A validade da norma jurídica segundo Robert Alexy

Robert Alexy, em “Conceito e Validade do Direito”, destaca três conceitos de validade da norma jurídica que correspondem a três elementos do conceito de direito. São eles: o conceito sociológico de validade (relacionado ao elemento da eficácia social); o conceito ético de validade (relacionado a correção material) e, por fim, o conceito jurídico de validade (relacionado a legalidade conforme o ordenamento). 

A validade social é o objeto do conceito sociológico e ocorre quando uma norma é observada ou quando sua não observância implica punição. Considerando que tanto a observância quanto a não observância e eventuais punições se dão de diferentes maneiras, Alexy afirma que a validade é uma questão de grau. Para a sociologia jurídica, a mensuração da efetividade social de uma norma requer uma precisão passível de ser atingida a partir de três conhecimentos a respeito da validade social: 1) o de que é uma questão de grau; 2) o de que pode ser reconhecida pelos critérios de observância e de punição da não observância; 3) a aplicação de coação física no caso de não observância. 

Quanto ao aspecto da validade moral, objeto do conceito ético de validade, uma norma é moralmente válida se é moralmente justificável. O conceito ético está relacionado com o elemento de correção material que serve de base à validade das normas dos direitos natural e racional, esses independem da eficácia social e da legalidade conforme o ordenamento. 

Os dois primeiros conceitos abordados (sociológico e ético) são puros, o que significa dizer que existem por si só, sem se apoiar em nenhum outro conceito para se fazerem valer. O conceito jurídico por outro lado, não é um conceito puro, ele depende dos objetos dos outros conceitos de validade. 

O objeto do conceito jurídico de validade é a validade jurídica. Uma norma não poderá ser válida juridicamente se não for válida sociologicamente, isto é, se não demonstrar o mínimo de eficácia social. Quando o conceito jurídico agrega unicamente a validade social, só considera a eficiência de uma lei para torná-la válida, então esse conceito será positivista. Entretanto, se, além da validade social, o conceito jurídico se associa à validade moral, ele se transforma em um conceito não positivista de validade jurídica.  

O fato de conseguir abranger as demais validades não impede o conceito de validade jurídica de possuir características próprias e independentes dessas validades agregadas, formando assim um conceito de validade jurídica em sentido estrito. Segundo o sentido estrito, a norma será juridicamente válida se for promulgada por um órgão competente, de acordo com a forma prevista e se não infringir um direito superior. 

O conceito de validade é mais complicado porque gera dois problemas. O primeiro é de ordem interna e deriva do fato de que a validade jurídica já pressupõe que exista validade jurídica; para que uma norma possua validade jurídica, é preciso que ela seja criada por outra norma que também tenha validade jurídica, e assim sucessivamente, remontando até a norma fundamental. O outro problema é de ordem externa e resulta da relação da validade jurídica com os outros tipos validade (validade social e validade moral). 

Em sistemas normativos, a condição de existência de validade jurídica é que haja também validade social, ou seja, que as normas sejam socialmente eficazes. Além disso, as normas devem estar de acordo com a constituição para serem juridicamente válidas. Uma vez considerada válida, a norma só perde sua validade jurídica caso deixe de ser socialmente eficaz, isto é, quando não é mais observada ou quando sua não observância não implica mais em punição. Quando há concorrência entre dois ou mais sistemas normativos, como, por exemplo, em casos de revolução, enquanto se definiu qual sistema é válido, Alexy cita que existem três possibilidades: ou nenhum dos dois é válido, já que nenhum dos dois é socialmente eficaz em termos gerais; ou o sistema normativo que sairá vencedor é adotado, embora até o momento não se saiba qual será; ou ainda o sistema normativo vigente anteriormente continua valendo, mesmo que não seja socialmente eficaz de forma plena. Um sistema normativo é eficiente em termos sociais quando consegue se impor a outros ordenamentos concorrentes. 

As normas individuais, ao contrário das normas gerais, não necessitam validade social global para ter validade jurídica. A falta de observância frequente ou a rara punição nos casos de não observância não invalida uma norma individual, pois ela vale pelo simples fato de existir em uma ordem jurídica socialmente válida e possuir um mínimo de eficácia social ou possibilidade de eficácia. Se a norma for menos eficiente que o mínimo necessário para se fazer valer, então ela pode eventualmente ser derrogada pelo direito consuetudinário, entretanto é difícil. 

Todo sistema normativo, para ser considerado também sistema jurídico, formula explícita ou implicitamente uma pretensão à correção. Surgem problemas, entretanto, quando essa pretensão deixa de ser cumprida e o sistema passa a ser injusto. Nesse contexto, diferentemente do que aconteceria num caso de coalisão de validade jurídica e social - em que a falta de eficácia social global leva todo o sistema jurídico ao colapso, a falta de validade moral atinge apenas as normas jurídicas individuais, e o sistema jurídico consegue existir sem que seja respaldado pela validade moral em termos globais. O sistema colapsa apenas quando a injustiça é extrema e faz necessário que se questione a validade jurídica das normas individuais até que não hajam mais normas para compor a ordem jurídica. 

Tendo em vista que o sistema jurídico geral não consegue resistir à falta de eficiência mas consegue sobreviver à falta de correção, Alexy atesta que há uma assimetria entre as relações: a validade jurídica se relaciona mais intensamente com a validade social que com a validade moral. A partir disso, conclui que, em um conceito adequado de direito, os três elementos: legalidade conforme o ordenamento, eficácia social e correção material devem relacionar-se de maneira ordenada e escalonada.  

Em âmbito de normas individuais, no entanto, todas as normas jurídicas exigem um mínimo de eficiência social e um mínimo de justificabilidade moral. Nesse caso, a validade jurídica se relaciona de maneira equivalente com as duas outras validades, não havendo uma estrutura escalonada aqui. 

REFERÊNCIA

ALEXY, Robert. Conceito e validade do direito. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009