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Principais conceitos kelsenianos da "Teoria pura do direito"


Autoria:

Filipe Silva Santos


Estudante de Direito na Universidade de Brasília

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Resumo:

Este trabalho objetiva expor alguns pontos importantes desenvolvidos por Hans Kelsen em "teoria pura do direito", como o conceito de ordenamento jurídico e hierarquia e validade das normas jurídicas

Texto enviado ao JurisWay em 10/04/2019.

Última edição/atualização em 02/05/2019.



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Para Kelsen,  o Direito tem por característica regular a sua própria produção, isto é, as leis que cria. A regulação pode ocorrer por meio de um sistema escalonado na elaboração de normas. Uma norma superior regula o processo pelo qual outra norma –norma inferior- é criada e, às vezes, até seu conteúdo. A norma superior é o fundamento de validade da norma inferior. Esta, por sua vez, é norma inferior da norma que a regula, e assim sucessivamente, até se remontar à norma fundamental, que, segundo Kelsen, seria uma norma hipotética, pressuposta, fundamento último de validade de todas as normas dela decorrentes. A Constituição de um país poderia representar o ponto mais alto de uma ordem jurídica, sendo, portanto, o fundamento de validade das demais normas decorrentes dessa ordem. Nesse contexto, a Constituição seria equivalente a uma norma fundamental.
Kelsen distingue a Constituição em sentido material e em sentido formal. A Constituição em sentido material é constituída por normas escritas e não escritas. As normas não escritas, derivadas do direito consuetudinários, se codificadas por um órgão legislativo, tornam-se vinculantes e partes da Constituição escrita. Já a Constituição formal, isto é, escrita, contém as normas que regulam a produção da legislação, normas relativas a assuntos políticos de relevância, além de regras determinando as condições de alteração e revogação das normas constitucionais. A Constituição também determina quais os órgãos competentes para produzir normas jurídicas gerais, podendo inclusive autorizar a aplicação de direito consuetudinário por determinados órgãos. A revogação ou modificação de uma lei constitucional não pode ocorrer por meio de uma lei simples, mas exige um processo diferenciado e rigoroso. Para Kelsen, a Constituição pode assumir qualquer conteúdo, desde que siga esses preceitos.
Em uma ordem jurídica há uma hierarquia entre as normas que segue a seguinte sequência de prioridades: normas constitucionais, normas criadas por atos legislativos ou consuetudinários, normas criadas por processos judiciais ou administrativos.
A Constituição pode abrigar não apenas as normas jurídicas criadas por via legislativa, mas também aquelas criadas por via consuetudinária. Ambas têm por significado subjetivo um ideal de conduta, isto é, um dever-ser. A primeira, a norma criada por via legislativa, está posta explicitamente na Constituição e, portanto, produz direito. A norma criada por via consuetudinária pode igualmente produzir direito se incluída na Constituição.
Kelsen distingue lei e decreto. Para ele, lei é toda norma jurídica produzida por um parlamento eleito pelo povo. Já os decretos são normas gerais produzidas por uma autoridade administrativa autorizada pela Constituição.
Kelsen distingue ainda o Direito formal do Direito material. O primeiro se refere às normais gerais cuja função é determinar a organização dos processos judiciais e administrativos, é o método, a forma como serão criadas novas leis e como se darão processos jurídicos. O direito material, por outro lado, define conteúdos das normas individuais que são produzidas nesses processos, ou seja, é o ato em acordo ou desacordo com a lei e as eventuais sanções. Portanto, o direito formal (o processo) regula à aplicação do direito material (o conteúdo). Ambos os conceitos estão intrinsecamente relacionados e, na sua dinâmica sistêmica, constituem o Direito, e colocam em evidência o princípio defendido por Kelsen de que o Direito se auto-regula. Ressalta-se que a Constituição representa principalmente o Direito formal, pois estabelece os órgãos responsáveis por criar determinadas leis e os procedimentos pelos quais esses órgãos devem se pautar; enquanto que o órgão legislativo subordinado à Constituição representa ambos, Direito formal e material, processos e conteúdos.
De uma maneira geral, legislação e o costume são consideradas as duas fontes principais do Direito. Entretanto, a expressão “fontes de direito”, por ser ampla, pode englobar muitas significações conforme a explicação jurídica com a qual se lida. Assim, podem ser consideradas “fontes do direito”, além das duas já citadas, a norma fundamental, que valida, por exemplo, uma constituição; decisões judiciais, que validam deveres e direitos, e o próprio Direito, que valida a si mesmo. Kelsen cita também outras fontes não-jurídicas, como, por exemplo, os princípios morais e políticos, as teorias jurídicas e os pareceres de especialistas.
 Segundo Kelsen, a fonte do Direito positivo é o próprio Direito, que valida sua existência. No Direito, toda e qualquer norma criada é determinada por uma outra norma anterior. Quando uma norma é aplicada, há a produção de direito, porque a própria criação da norma corresponde à aplicação de outra norma imediatamente superior a ela. O pré-requisito mínimo para que uma norma seja considerada superior a outra é que ela defina qual órgão deve produzir a norma à ela subordinada. Exceto nos casos em que a aplicação da norma equivale à execução de ato coercitivo, em normas individuais, toda a aplicação de norma envolve a criação de outra. E a única norma que não é aplicável é a norma fundamental,  porque é pressuposta.
A decisão judicial tem caráter constitutivo no sentido de que cria uma norma. O juiz não simplesmente “descobre” ou “declara” um direito existente; ele julga, enquadra em uma norma geral e assim cria uma norma individual. A decisão judicial é, portanto, uma continuação do processo de criação jurídica. Um ato natural é transformado em ato jurídico ao ser levado ao tribunal, tornando-se passível de enquadramento na lei. Nesse caso, a pena será imputada somente por decisão judicial. Pode haver recurso da decisão judicial até o tribunal de última instância, cuja decisão será definitiva e irrefutável. Após o caso ter transitado em julgado a decisão não poderá ser anulada em qualquer outro processo e será assumida como “o fato em si”.
A decisão judicial pode ser pela condenação ou pela absolvição do réu. A absolvição ocorre quando o réu foi acusado injustamente ou quando não há norma geral que ligue seu ato a uma sanção. O que não é juridicamente proibido é juridicamente permitido.
Há, no entanto, casos mais complexos, como, por exemplo, conflitos de interesses de dois indivíduos cujas condutas são ambas permitidas. Aqui, o tribunal deve absolver o acusado e pode, caso a Constituição permita, gerar uma norma individual de conteúdo não definido por uma norma geral, em acordo com seu preceito de justiça. A decisão daí decorrente terá validade apenas para este caso. O processo jurídico dessa situação deixa a desejar, uma vez que um interesse não teve a merecida proteção.
Por ser abrangente e não contemplar todas as situações possíveis, a aplicação da norma geral em uma decisão judicial requer a sua individualização, ou seja, sua adequação a determinados elementos que não estão especificados na norma geral.
Kelsen entende que não existem lacunas no Direito, pois uma ordem jurídica sempre pode ser aplicada a um caso concreto. Quando a norma geral não é clara ou completa a respeito do caso concreto, uma vez que o legislador não tem como prever todos os casos possíveis, cabe ao juiz exercer o papel de legislador e decidir segundo seu arbítrio. Kelsen refuta também a existência de lacunas técnicas que ocorreriam quando há uma diferença entre o Direito positivo e um Direito ideal ou quando há uma indeterminação da norma. Em qualquer dos casos, diz ele, não há lacunas, pois se uma conduta não está explicitamente proibida, entende-se que ela é permitida e isso dá margem a que o juiz decida. Há também o caso de leis contraditórias, cuja aplicação literal não é possível, mas aqui também, enfatiza Kelsen, não se trata de lacuna, mas sim de contra-senso decorrente de falha humana.  
Um precedente judicial é criado quando uma decisão judicial tem validade para outras decisões de casos semelhantes. Essa decisão é estabelecida quando não se baseia, por inexistência,  numa norma geral ou quando a norma geral existente permite mais de uma interpretação. Nesses casos, os tribunais podem receber a incumbência de criar normas individuais e normas gerais. A grande dificuldade que se verifica aqui consiste em definir as semelhanças entre os casos para a aplicação da norma precedente.  
A prerrogativa de criar normas gerais pelos tribunais, entretanto, se choca com as funções do órgão legislativo designado pela Constituição para a produção das normas gerais jurídicas. Em um sistema em que a produção de normas é centralizada, ou seja, se dá exclusivamente por um órgão legislativo, há por um lado falta de flexibilidade do Direito mas por outro há segurança jurídica, uma vez que os indivíduos sabem o que esperar de uma decisão judicial tomada pelos tribunais e podem, portanto, pautar sua conduta de acordo com as normas gerais.  No caso oposto, em que as normas são produzidas de maneira descentralizada, ou seja, que compete a mais de um órgão sua produção, há a vantagem do Direito ser mais flexível e dinâmico, no entanto, há a desvantagem de ser menos seguro juridicamente, pois as decisões judiciais são inesperadas. O princípio de segurança jurídica traduz o Estado-de-Direito.
Kelsen conclui que a verdade está no meio, entre um sistema e outro, nem tão centralizado e nem tão descentralizado. É preciso ter segurança jurídica, mas ela não pode suprimir por completo o caráter flexível que o Direito pode assumir. O ideal seria que houvesse um órgão legislativo encarregado de produzir normas gerais e que os tribunais criassem suas normas individuais baseados nessas normas gerais. Dessa forma, a decisão judicial seria a continuação do processo de criação das normas.
O negócio jurídico estabelece normas, na medida em que fixa direitos, deveres e  sanções no caso de não cumprimento do acordado. O principal negócio jurídico é o contrato. O ideal, o dever-ser do negócio jurídico é seu cumprimento. Uma das condições do contrato é que as partes estejam em acordo e que aceitem todas as condições ali estabelecidas. O contrato permite aos indivíduos certo controle sobre as ações das partes envolvidas.
Ao lado da legislação e da jurisdição, a administração é uma das funções essenciais do Estado. Cabe à Administração, além de criar normas gerais, observar se sua obediência é efetiva e, em caso negativos, aplicar sanções. Para isso, a Administração conta com indivíduos qualificados, funcionários do Estado.
Os órgãos executivos não têm caráter jurídico, mas administrativo, e a aplicação de sanções, ainda que por parte de decisões judiciais, é realizada por órgãos administrativos.
Considerando a noção de que as normas jurídicas são constituídas de forma escalonada e que uma norma se sobrepõe a outra conforme a hierarquia, pode surgir um possível conflito entre elas. Uma norma em desacordo com as normas existentes já é em si uma contradição e seria, portanto, nula. Por esse motivo, não poderia ser anulada, uma vez que já é nula.
Uma lei só é válida caso seja fundamentada pela própria Constituição. Enquanto uma lei é válida, ela não pode ser inconstitucional. Só é possível pensar em uma lei “inconstitucional” depois que a lei foi anulada por um processo especial.
Uma norma, uma vez inserida na ordem jurídica, não pode ser nula, apenas anulável, porque não é possível ignorar que um dia existiu, ainda que tenha sido revogada posteriormente. Geralmente as normas são anuladas com efeitos para o futuro, mas algumas normas podem ser revogadas com efeito retroativo – seus efeitos jurídicos passados são extintos.


REFERÊNCIA


KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009

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