The Case of the Speluncean Explorers

“O Caso dos exploradores de cavernas/Lon L. Fuller; tradução e notas por Ivo de Paula, LL. M.; introdução e apêndice por João Paulo Rossi Júlio. –2. Tiragem – São Paulo: Liv. e Ed. Universitária de Direito, 2008.”

                                O Caso que norteia e fomenta as discussões e as preocupações hermenêuticas desta ciência social foi escrito por Lon L. Fuller, sob o título The Case of the Speluncean Explorers, na Revista Harvard Law Review, vol. 62, nº 4 (1949), pp. 616-645. Nascido no Texas, cursou Direito na Universidade de Stanford e lecionou na Harvard Law School. Foi autor de oito livros e de vários artigos, sempre ligados à Filosofia do Direito, Evidentemente Crítico da Teoria do Positivismo, defendeu sua posição jusnaturalista ao escrever The Morality of Law, em 1964. Fuller embasou a criação do caso dos exploradores de caverna em precedentes reais e que geraram polêmicas a sua época: US. v. Holmes (1842) e Regina v. Dudley & Stephens (1884). A similaridade está no estado de desespero dos envolvidos, no homicídio precedido por uma escolha da vítima por “sorte”, a comoção popular em razão da simpatia dos réus, as defesas que se embasam no estado de necessidade, momento em que surge o cerne das discussões dos votos, o eterno debate entre direito natural e positivo, como também na possibilidade de perdão pela clemência que pode ser conferida pelo chefe do Executivo.

                             Em linhas gerais, a obra trata de uma problemática que é o embate entre direito natural e o positivismo jurídico. Por razões de tão grandes dissidências e controvérsias, alguns estudiosos, procuraram até mesmo negar o caráter científico do direito. A Obra Registra um acontecimento fictício datado do ano 4300, identificando assim o tempo e repassando a ideia de eternização do debate. Diferentemente das demais obras filosóficas, o caso traz uma diferença, vez que os fatos provocam tanto uma reflexão quanto um assombro pela proximidade com aquilo que se conhece como hediondo. Duas grandes questões são levantadas na obra, a primeira diz respeito ao juiz “Bouche de La Loi”, boca de lei, expressão muito utilizada após a revolução francesa, quando se dizia que os juízes deveriam ser meros aplicadores mecânicos das leis, pois bem, a questão é, ser estrito a letra da lei? Por meio da Interpretação promover a justiça estabelecendo uma ligação entre o seu comando normativo e a realidade social e fática exposta? Princípios? Moral? Seguir fielmente a mens legis? São algumas questões postas em cada voto.

1.    PANO DE FUNDO

                           A Estória tem início no ano de 4299, mais precisamente no começo de maio, cinco membros da Sociedade Espeleológica adentraram o interior de uma caverna formada por pedras calcárias, um desmoronamento ocorre quando estes já se encontram distantes da única entrada, estes exploradores se aproximam da entrada, quando da percepção da situação, ali esperam pelo socorro, os familiares notificam o Secretário da Sociedade da demora no retorno dos espeleólogos o que o leva a enviar ao local, por meio de informações deixadas pelos exploradores nos registros da expedição, uma grande comitiva de resgate. De pronto se encontram dificuldades extremas para efetivar a remoção dos companheiros dos escombros, o que demandou a busca por reforços de pessoal e maquinário. Os esforços concentrados de todos os especialistas, que neste momento já estavam acampados no local, era frustrado por novos desmoronamentos, inclusive, dez dos trabalhadores que operavam as máquinas morreram na tentativa de limpar a entrada da caverna, vez que sobreveio novo deslizamento de pedras. Gastos oitocentos mil frealers levantados pela cooperação popular em conjunto com uma concessão legislativa. Trinta e Dois dias depois o sucesso é obtido e os espeleólogos são resgatados. Em razão da escassez de provisões para subsistência em período tão longo pensava-se que os exploradores haviam morrido por desnutrição, no vigésimo dia foi descoberta a posse de uma máquina sem fio transmissora de mensagens, esta na posse dos espeleólogos presos, os especialistas criam um campo de comunicação e estabelecem contato com os prisioneiros na caverna. A primeira solicitação feita foi para saber quanto tempo levariam para serem libertos, o que obtiveram como resposta o prazo de dez dias. A segunda foi saber, por parte da comissão médica sem com as condições por eles apresentadas, sobreviveriam ao período estipulado para o resgate, o que obtiveram como resposta que poucas seriam as possibilidades, após um intervalo de oito horas sem comunicação, o chefe dos médicos é posto para falar com Whetmore, este questiona o médico se há condições de sobreviverem mais dez dias consumindo carne do corpo de um deles, o que obtiveram resposta afirmativa, embora relutante. Whetmore, falando em nome de todos, pergunta se seria aconselhável para eles tirarem a sorte para determinar qual deles seria usado para tal fim, não obtendo respostas de ninguém. Após a liberação dos exploradores presos, descobriu-se que no vigésimo terceiro dia Whetmore havia sido morto, após ter sido o “sorteado”.

                         É neste contexto, que em grau de apelação, surgem as dissidências hermenêuticas constatadas por meio do voto de quatro membros da corte, seu presidente o Juiz Truepenny, os juízes Foster, Tatting, este se absteve de julgar o caso ante a sua complexidade, Keen e Handy. A responsabilidade que está sobre estes magistrados consiste no exercício de cognição sobre os fatos com base na N.C.S.A. § 12: “Quem quer que intencionalmente prive a outrem da vida será punido com a morte”.

                        O Juiz Truepenny, presidente da corte, informa a clausura dos mineiros, a operação de resgate, o contrato firmado entre eles, a morte de Whetmore e a condenação à forca. Embora siga as leis de regência, o presidente demonstra sua inclinação a situação dos réus, exala uma característica de um positivista moderado, ainda que levado ao cumprimento da lei, o faz com reservas, “Eu acho que nós podemos de alguma forma assumir que clemência será estendida a esses réus. Se esta for concedida, far-se-á justiça sem se ofender a letra ou espírito de nossos estatutos e sem oferecer encorajamento pelo desrespeito da lei”. (2008, p. 22). A proposta de Whetmore coloca em questão o fato de que ninguém respondeu ao último questionamento, evidenciando que as dúvidas e receios também pairavam sobre a mente dos especialistas, isto poderia modificar o deslinde da causa. O desfecho pelo cerceamento de princípios ético e morais, pela teoria Darwiniana da seleção natural, se dá pela perpetuação da espécie, favorecida em razão da busca por alimentos. [1]

                       O Juiz Foster, cujo nome tem conotação de criatividade e fomento, demonstra sua defesa ao jusnaturalismo, a princípio criticando os argumentos esboçados pelo juiz Truepenny, em razão da complexidade do caso, diz que a lei não pode ser aplicada, por não poder programar os fatos apresentados, a sua defesa de hipóteses de sobrevivência de “estado de natureza”, assegurando que cessando a razão da lei, esta também desaparece. Esta é a primeira premissa que embasa o voto do magistrado, encontra-se o mesmo respaldo se a análise for feita sob a perspectiva de Locke, o estado de natureza independe do momento histórico. Sua segunda premissa é hermenêutica uma vez que se pode infringir a letra da lei sem a violar, é o modo racional da interpretação de proposições do direito positivo, o que Miguel Reale vai chamar de correlação com outros dispositivos. A interpretação é matéria pela qual se procura conhecer a lei na sua mais extensa e recôndita significação, de modo a extrair dela a sua capacidade normativa explícita e implícita, traçando o campo da liberdade de decisão de quem a aplica.[2]

                        O Juiz Tatting, se abstém do julgamento, mas antes disso, promove seu discurso simplesmente criticando o juiz anterior, exaltando o realismo. A Princípio questiona o estado de natureza, desconsiderando as dificuldades vivenciadas pelos espeleólogos, destaca a atitude de Whetmore de rescindir o contrato entre eles firmado uma vez que a rescisão não se opera tão somente pelo acordo das partes, podendo uma delas ser contrariada. Ao valorizar a jurisprudência, Tatting se alia ao realismo, onde o direito é o produto dos tribunais, dos precedentes propriamente dito. O Juiz se abstém, o que hodiernamente é frontalmente contrário a Constituição em razão ao princípio da Indeclinabilidade da Jurisdição.

                        Na linha positivista-normativista se encontra o Juiz Keen, baseado essencialmente na lei daquela Commonwealth. Na Expressão “Confusão de Funções Governamentais" (2008, p. 46) O Magistrado faz uma crítica quanto a parte da Clemência extraída do voto do Presidente, este instituto, segundo o sistema de governo vigente à época, é questão tão somente para o Chefe do Executivo. Como cidadão, Keen afirma que não veria problemas em conceder o perdão a todos conjuntamente considerando o tamanho sofrimento até então vivenciado pelos exploradores, mas isto na condição de cidadão comum, na qualidade de Magistrado deve aplicar a lei e não seu conceitos de moralidade. Ferrenhamente Positivista, para esta corrente e por consequência lógica para Keen, o direito deve ser baseado inteiramente em processos indutivos, sendo assim representados pela lei. Linha de pensamento que tem Hans Kelsen como seu principal expoente. Nesse sentido, a máxima de que a Lei é clara revela a posição de Keen no sentido de que a indistinção entre os aspectos legais e morais promoveu a repercussão da discussão, posicionamento legalista que ignora os fatos que esboçam visões diametralmente opostas e fundamentadas em confronto. O Sistema jurídico como produto do meio sofre influências e não pode se desvencilhar de fatos e valores.

                     Por fim, o Juiz Handy, Sensato e equilibrado, discursa com análise dos pontos primordiais ao deslinde da causa, desde contrato feito entre os espeleólogos até as normas e princípios aplicáveis. De certa forma, adepto a Escola do Direito Livre. Filiado, em certa medida, ao realismo jurídico, critica o normativismo e a abstratividade. Handy traz também em seu discurso a questão das regras e princípios, ou seja, a garantia da segurança do sistema e a função interpretativa pelo critério da equidade. Favorável a opinião pública, caracterizada na Escola do Direito Livre como há influência social no judiciário, especialmente quando as leis são consideradas injustas. Parcialidade deflagrada, Kelsen, em sua Teoria Pura do Direito, busca isolar o direito das demais ciências. Sendo a opinião pública tendenciosa e superficial, a justiça não deve se isolar dos acontecimentos sociais, sob pena de basear-se apenas em costumes. A Base do voto está na equidade e no bom senso, a proposta da dialética entre o Judiciário e o Executivo, a aproximação e a quebra do seguimento inexorável da rígida separação dos poderes proposta por Montesquieu, assegurando a importância do debate em situações complexas. O magistrado conclui que aqueles homens sofreram mais tormentos e humilhações que a maioria das pessoas não aguentaria em mil anos, confirmando todo o seu discurso extraindo a ideia de que entre o direito natural e positivo este ficaria com a realização da justiça, baseada no bom senso e na lei.

2.    CONCLUSÃO

                      O Confronto apresentado no livro, com múltiplas soluções face as lacunas que a lei apresentou ante o caso concreto, não puramente causal, mas também na lei. Ronald Dworkin traz a teoria das regras e princípios, em síntese, situações complexas, por insuficiência de regras, seriam solucionados pelos princípios do direito, distinto, portanto a discricionariedade dos juízes.

                      A luz do ordenamento brasileiro, os réus não poderiam ser condenados por estarem em estado de necessidade, havendo perigo iminente, uma situação natural, não forjada por nenhuma das partes, a preservação de um bem, dependia da destruição dos demais, a vida, precisavam decidir com base no senso comum. A solução mais próxima da argumentação e acertada não proviria do radicalismo, Foster essencialmente jusnaturalista, Keen ferrenhamente positivista, jamais da abstenção do Juiz Tatting, inclusive por seus argumentos simplistas, tampouco pela conferência do poder decisório ao Executivo. O Juiz Handy, norteado pelo princípio da equanimidade, parece ser o mais certo[3], o que procurou promover o deslinde mais próximo do justo, solução que não prevaleceu na obra em razão dos Votos de Truepenny e Keen pela confirmação da sentença de 1º Grau e da abstenção de Tatting.