JurisWay - Sistema Educacional Online
 
É online e gratuito, não perca tempo!
 
Cursos
Certificados
Concursos
OAB
ENEM
Vídeos
Modelos
Perguntas
Eventos
Artigos
Fale Conosco
Mais...
 
Email
Senha
powered by
Google  
 

A empresa, o empresário e a sociedade empresária: breve conceituação jurídica


Autoria:

Otavio Coelho


Advogado em São Paulo. Bacharel em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Pós-Graduando em Processo Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (Largo São Francisco/USP). Pós-Graduando em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC-MG). Realiza pesquisa acadêmica na área de Processo Civil, com artigos publicados em sites especializados. Membro do grupo de Pesquisa "Fundamentos do Processo Civil Contemporâneo" da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Possui experiência profissional nas áreas de Direito Civil, Direito do Consumidor e Direito de Família e Sucessões.

envie um e-mail para este autor

Resumo:

O trabalho visa apresentar, de forma sintética, os conceitos jurídicos de "empresa", "empresário" e "sociedade empresária" a fim de extinguir qualquer confusão. Para tanto, trabalha, de forma objetiva,com os mais renomados doutrinadores.

Texto enviado ao JurisWay em 23/05/2014.

Última edição/atualização em 27/05/2014.



Indique este texto a seus amigos indique esta página a um amigo



Quer disponibilizar seu artigo no JurisWay?

I. EMPRESA 
A.  DIREITO EMPRESARIAL

                       
                       
O Estado capitalista foi, desde sua origem, caracterizado sobretudo pelo liberalismo. Todavia, com a crise de 1929, o Estado passou a tutelar determinadas áreas econômicas. O que podemos observar é que, no final do século XX, há uma retomada desses ideias liberais: reformas previdenciárias, atualização das normas de concorrência e grandes privatizações.

                        Nesta vereda, o Direito Empresarial, também denominado de Direito Comercial, visa conciliar a interferência do Estado e a liberdade de exploração econômica no panorama hodierno.

                        Corroboramos da análise feita pelo professor Fábio Ulhoa Coelho no que tange a divisão da jurisdição do Direito Empresarial  em dois patamares: privado e público. Neste último, tutela temas como controle de preços, fiscalização de atividades, proteção do meio ambiente, enfim, os direitos coletivos e conexos ligados à exploração da atividade empresarial e seus impactos sobre a sociedade. Ao primeiro, o Direito empresarial está presente nas relações obrigacionais, entre sócios, credores e devedores, fornecedores etc.

                        Ora, podemos perceber que o Direito Empresarial se preocupa, lato sensu,  com a regulação da atividade econômica. Todavia, não se imiscui com o Direito Civil, apresentando como principal traço distintivo a simplicidade e dinamicidade, conforme nos aponta o sempre preciso professor Fábio Bellote Gomes:  

“A simplicidade afigura-se como um elemento do próprio comércio, visto que atende a necessidade da sociedade e tais necessidades (como os alimentos, o vestuário e mesmo o crédito, por exemplo) são imediatas, daí a ausência de formas rígidas ou solenes para a prática dos atos jurídicos no direito comercial [...]”[1]

                        Ainda nos aduz  o doutrinador supracitado sobre a capacidade universal desse ramo do Direito: uma vez que as necessidades são muitas vezes comuns, o Direito Empresarial ultrapassa as barreiras nacionais, diferentemente do Direito Civil.          
                        A fim de tutelar a exploração da atividade empresarial. são vários os princípios do Direito Comercial[2], os quais trazemos aqui os mais relevantes:      
(i) Liberdade de Iniciativa e Liberdade de Concorrência    
(ii) Preservação da Empresa e Importância Social    
(iii) Autonomia Patrimonial e Subsidiariedade de Responsabilidade dos Sócios
(iv) Autonomia de Vontade e Proteção ao Contratante mais fraco
(v) Inerência de risco e A minimização do impacto da crise da empresa

                        O Direito Empresarial não visa controlar as práticas privadas, mas tão somente norteá-las. Comentando sobre a visão de Fábio Ulhoa Coelho, o professor Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa sintetiza:

“Para Ulhôa Coelho, a compreensão da disciplina privada das atividades econômicas deve ser norteada pelos postulados da auto-regulação dos interesses, dentro dos limites legais estabelecidos, bem como da equalização das condições de atuação das partes.”[3]

                        Entretanto, Fábio Ulhoa Coelho diverge do já citado professor Fábio Bellote Gomes, ao afirmar que, excetuando-se o instituto da falência e concordata, é dispensável discernir entre direito civil ou empresarial, sendo meramente uma divisão circunstancial – e não científica.


B. CONCEITOS E TEORIA DA EMPRESA       

                        Nas lições de Fábio Ulhoa Coelho:         
“Conceitua-se empresa como sendo atividade, cuja marca essencial é a obtenção de lucros com o oferecimento ao mercado de bens ou serviços, gerados estes, mediante a organização dos fatores de produção (força de trabalho, matéria-prima, capital e tecnologia).”[4]

“Sendo uma atividade, a empresa não tem a natureza jurídica de sujeito de direito nem de coisa. Em outros termos, não se confunde com o empresário (sujeito) nem com o estabelecimento empresarial (coisa).”[5]

                        O que podemos entender é que empresa é ação, atividade. É especificamente a exploração organizada de determinado setor econômico. A produção ou circulação de bens e/ou serviços. Empresa é sinônimo de atividade empresarial. Não podemos confundir empresa com estabelecimento comercial! Este é o local físico, o complexo de bens, corpóreos (como maquinário) e incorpóreos (como marca e clientela) organizados para a exploração da atividade empresarial.

                        Cai a lanço aqui trazermos uma breve noção do quem vem a ser a Teoria da Empresa. Surgida na Itália,  normatizada em 1942, tem como fundamento a organização da atividade econômica. Essa atividade, isto é, a organização racional dos fatores produtivos, foi denominada de “empresarialidade” ou “elemento de empresa”, sendo o pilar da exploração econômica. Essa teoria aponta alguns princípios fundamentais da empresa, como a impessoalidade e a necessidade de preservação da atividade frente sua importância social. Em suma, é atividade empresarial quando seu titular (empresário) efetivamente discipline o trabalho de terceiros de forma organizada e impessoal.

                        Analisando o diploma legal[6] e considerando que a empresa se caracteriza por essa empresarialidade, afirma o professor Fábio Gomes Bellote[7]:

“[...] são em princípio, atividades empresariais:
a) produção de bens, compreendendo toda a atividade industrial, criadora ou transformadora;      
b) circulação de bens, correspondendo ao que tradicionalmente se denomina comércio; e     
c) prestação de serviços, quando desenvolvida de forma impessoal, com empresarialidade [...]”

                        Ora, precisamos atentar à ressalva da impessoalidade! O prestador de serviços, v.g. liberal, que utiliza-se da pessoalidade em sua execução, não está qualificado como exequente de atividade empresarial! Há a necessidade também de organização, divisão, excetuando-se assim os pequenos empresários que delas carecem, como o artesanato e o pequeno produtor rural.

                        Ainda, consoante ao dispositivo legal, não constitui atividade empresarial o exercício intelectual de natureza científica, literária ou artística! Mesmo com o concurso de auxiliares e organização produtiva. Com isso já poderíamos afastar liminarmente o caso dos advogados, que mesmo quando em grandes escritórios, não estão sujeitos à classificação como exequentes de atividade empresarial! Todavia, o ordenamento foi ainda mais expresso nessa vedação (art. 5º do Código de Ética), sanando qualquer debate que poderia existir: advogado nunca exerce atividade empresarial.

                        Também é vedado o exercício da atividade empresarial por servidores públicos, militares ativos, magistrados, membros do MP, leiloeiros, diplomatas estrangeiros, falidos e estrangeiros não residentes no país.


II. EMPRESÁRIO                                                      
A. CONCEITUAÇÃO                                                

                        Foi muito feliz a definição desse termo abstrato pelo festejado mestre Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa:    
  “O empresário, portanto, é o titular da empresa, pessoa natural ou jurídica. É quem assume o risco da atividade par ao bem (proveito dos lucros) ou mal (responsabilidade pelos prejuízos causados a terceiros). Como pessoa jurídica, trata-se da sociedade empresária, constituída segundo algum do tipos previsto em lei, dentro de uma relação fechada”[8]

                        Vale complementar com os trechos do professor Fábio Ulhoa Coelho[9]:
“A empresa pode ser explorada por uma pessoa física ou jurídica. No primeiro caso, o exercente da atividade econômica se chama empresário individual: no segundo, sociedade empresária. Como é a pessoa jurídica que explora a atividade empresarial, não é correto chamar de ‘empresário’ o sócio da sociedade empresária”     
“É necessário, assim, acentuar de modo enfático, que o integrante de uma sociedade empresária (o sócio) não é empresário;”[10]

                        Ante o exposto, podemos concluir que o empresário é quem exerce a atividade empresarial (empresa). Este “quem” pode ser a pessoa física, caso em que será chamado de empresário individual, ou a pessoa jurídica, denominada de sociedade empresária.

                        O empresário é o responsável pela organização, impessoal, dos modos de produção e/ou circulação de bens. É ele que possibilita a efetiva transformação industrial ou relação comercial. É uma ação habitual de exploração mercantil em busca de lucros. Empresário é, de modo sintético, quem explora a atividade econômica.

                        Já sabemos que o sócio não é empresário, mas e quanto a figura do administrador? Pode ser considerado empresário?

                        A doutrina não apresenta, como no caso do sócio, uma resposta objetiva e taxativa dessa questão. Entendemos que não há de se falar função de empresário pelo administrador: sendo o empresário quem assume o risco da atividade, distancia-se da definição de administrador, que é quem organiza de modo sistemático essa exploração. O administrador não assume risco patrimonial (salvo se houver desconsideração de personalidade jurídica – item III.C) e não explora diretamente o setor econômico. Ele apenas normatiza como se dará essa exploração pelo verdadeiro empresário, a sociedade empresária. A jurisprudência nos mostra claramente que os termos empresário e administrador são totalmente divergentes, corroborando para nossa tese (item IV – B.1 – julgado STJ): ou é empresário ou administrador.

                       
B.. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

                        Seguimos as lições do professor Fábio Bellote Gomes, que elencou as características identificadores do atual empresário da seguinte forma[11]:
(i) Intermediação: o empresário gera empregos e tributos, transformando matéria prima;  
(ii) Especulação com intuito de lucro: é inata à atividade empresarial a busca pelo lucro, assim, assegura-se ao empresário a possibilidade de obtê-lo, tutelando-o, inclusive, em tempos de crise (Lei. 11.105/05 – Recuperação Judicial)       
(iii) Profissionalidade: assim como outras profissões, é mister que o empresário se registre profissionalmente em órgão próprio (Junta Comercial), passando a gozar de prerrogativas ínsitas ao regular exercício de suas atividades;    
(iv) Capacidade: o ordenamento brasileiro permite que a atividade empresarial seja explorada inclusive por menores. Embora faça vedação à administração, permite a exploração como “sócio”;

                        Cabe aqui ressaltarmos um elemento constitutivo cogente ao empresário: a obrigatoriedade de registro. É mister que o empresário realize registro na Junta Comercial antes de explorar sua atividade, mantendo escrituração regular e levantando demonstrativos contáveis periódicos. Esse registro compreende diversos atos que sejam de interesse público, como alteração em contrato social, capital, administração etc.

                        O arquivamento do ato constitutivo da pessoa jurídica (contrato social/estatuto) é o mais importante ato do registro, por estar intrinsecamente relacionado ao instituto basilar do Direito Empresarial: a personalidade jurídica. Trata-se de conditio sine qua non para o início dessa personalidade e limitação da responsabilidade patrimonial dos sócios empresários. Ainda, a ausência desse registro torna a sociedade empresária ilegítima para requerimento de recuperação judicial (vide item IV - B.3 – julgado STJ), inscrição no CNPJ e INSS e habilitação de diversos créditos de instituições públicas e privadas. Todavia, importante frisar que a lei dispensa de registro os pequenos empresários e empresários rurais.

                        Também equipara-se a ausência de registro a sociedade que é decretada por inativa (10 anos sem nenhum ato registrado) pela Junta Comercial e continua o seu funcionamento.

 

III. SOCIEDADE EMPRESÁRIA  
A. CONCEITUAÇÃO

                        Com o escopo de unir forças e habilidades, juntando capitais e serviços, a fim de obter maior sucesso na busca lucrativa, inata à atividade empresarial, surgem as agregações, uniões, juridicamente denominadas de sociedades empresárias.

                        Destarte, as sociedades empresárias exploram a empresa, isto é, a atividade empresarial. Há um objetivo econômico (lucrativo) onde os frutos são repartidos entre seus integrantes (sócios). Aqui está o principal distintivo, por exemplo, das fundações e associações, onde o lucro eventualmente obtido se reverte exclusivamente para o objeto do grupo – e não para seus integrantes, na ordem financeira pessoal.

                        A sociedade empresária, na qualidade de pessoa jurídica exploradora, é dotada de personalidade jurídica distinta dos seus sócios. Esta personalidade jurídica, como se verá adiante (item III. C), é fundamental para contenção de riscos ínsitos à atividade empresarial.

                        Desta sorte, professor Fábio Bellote Gomes:

                        “Assim, pode-se dizer que as sociedades empresárias são o instrumento legal de exercício coletivo da empresa, considerando inclusive que, como pessoas jurídicas, tem existência distinta de seus sócios, que não serão considerados empresários [...]”[12]        

                        Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa, analisando as lições do professor Sylvio Marcondes, estabelece características próprias da sociedade empresária, diferenciando-a de um mero agrupamento/união[13]. Quais sejam:      
(i) um padrão de interação bem definido e regulado;           
(ii) um objetivo de interesses e ações especificado    ;
(iii) um tamanho necessário – e não demasiadamente supérfluo;

                       

B. TIPIFICAÇÕES E VARIANTES

                        Consoante ao nosso ordenamento, a sociedade empresária pode ser de dois modos: limitada (Ltda.) ou anônima (S/A).                  
                        Sociedade Limitada           
                        Está relacionada com a exploração de atividades de pequeno ou médio porte. Tem seu nascimento com um contrato celebrado entre os sócios, denominado contrato social. A contrapartida da contribuição do sócio ao capital se chama quota. Legalmente é representada na figura do administrador, escolhido e substituído pela maioria societária qualificada.
                        Sociedade Anônima          
                        Usada para explorar atividades de grande porte, é constituída com o estatuto: documento básico estrutural. A contrapartida do capital se chama ação e a representação legal cabe ao diretor, eleito em assembleia geral ou pelo conselho administrativo.

                        Ora, em qualquer uma das duas sociedades empresárias, o administrador não precisa ser sócio.

                                     

C. PERSONALIDADE JURÍDICA

                        Já vimos que um dos princípios acolhidos pelo Direito Empresarial é a teoria do risco inato: a exploração de uma atividade econômica sempre tem seus riscos, imprevisíveis. Estes riscos podem, se positivos, levar o empresário à obtenção de lucros, mas, se negativos, podem levar o empresário à contração de débitos e perda patrimonial.

                        A personalidade jurídica nasce com o registro dos atos constitutivos da pessoa jurídica na Junta Comercial.

                        O ponto-chave da personalidade jurídica é entendermos justamente essa imprevisibilidade do risco. O empresário, por mais estudos e pesquisas que pode ter realizado, não tem como ter certeza do sucesso ou insucesso do seu negócio. Surgem fatos novos, imprevistos nos estudos iniciais, que podem verdadeiramente mudar completamente o rumo de seus negócios.

                        A instabilidade e imprevisibilidade econômica levou o legislador a proteger o empresário, criando a ficção jurídica denominada personalidade jurídica.

                        Com a personalidade jurídica, o empresário e sócios da sociedade empresarial só respondem, de modo patrimonial, subsidiariamente pelas dívidas insolvidas da sociedade. Importante salientar que os bens desses integrantes respondem sim pelas dívidas oriundas da sociedade que fazem parte, mas somente após a sociedade ter esgotado seu patrimônio na tentativa de solvê-las.

                        A personalidade jurídica visa estimular a exploração da atividade econômica. Ora, se o empresário pudesse correr o risco de perder todo seu patrimônio ao adentrar à exploração de determinada atividade, dificilmente o faria. E como há a necessidade da sociedade de ter essas empresas, essa exploração, a lei, tutelando o patrimônio pessoal, incentiva a atividade empresarial, minimizando os impactos de um risco negativo.

                        A personalidade jurídica traça, destarte, os limites patrimoniais entre sociedade empresarial e seus integrantes.

                        Mas o Código Civil, em seu artigo 50, previu casos onde essa personalidade pode ser desconsiderada, respondendo, integralmente, o patrimônio pessoal do sócio/empresário pelas dívidas de sua sociedade:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

                        A desconsideração da personalidade jurídica é interpretada de maneira estrita, pois uma vez aplicada exerce grande impacto ao patrimônio dos sócios e administradores, que passam a responder integralmente pelas dívidas oriundas da pessoa jurídica.

                        Relevante é comentar a existência doutrinária e jurisprudencial da denominada desconsideração inversa da personalidade jurídica (vide item IV - B.2. – julgado STJ), isto é, o patrimônio da pessoa jurídica respondendo pelas dívidas do sócio/administrador.

 

IV. CONCLUSÃO

A. APONTAMENTOS FINAIS

                        Ante o exposto, apesar da dificuldade abstrativa desses  termos conceituais, podemos sintetizar as definições da seguinte sorte:

(i) empresa: é ação, atividade econômica; circulação ou produção de bens e/ou serviços     

(ii) empresário: é a pessoa, física (empresário individual) ou jurídica (sociedade empresária), que assume os riscos e toma a iniciativa de
exploração da atividade econômica (empresa)          

(iii) sociedade empresária: é pessoa jurídica formada pela união de pessoas, física ou jurídicas, tendo como objetivo a junção de capitais e habilidades para exploração da atividade comercial     

                        Destarte: a sociedade empresária é uma espécie de empresário que realiza a empresa.

 

B. JURISPRUDÊNCIA DE INTERESSE 

B.1. EMPRESÁRIO E ADMINISTRADOR

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E  PROCESSUAL PENAL. CONSÓRCIO GARIBALDI. CONDENAÇÃO  POR GESTÃO FRAUDULENTA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE EM  FACE DAS CONSEQUÊNCIAS E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO E  DA CULPABILIDADE. ESTA SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.  REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. RECURSO ESPECIAL  PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO MANTIDA EM SEUS  PRÓPRIOS TERMOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
[...]
2.  [...]  É  inegável que a atividade empresarial, em regra, é exercida por quem tem  qualificação e experiência para tanto. Quem toma a iniciativa de tocar um  negócio, administrar e gerenciar uma atividade empresarial, por definição,  recebe a qualificação de "empresário" ou "administrador".[...]
[....]                
(STJ; AgRg no Recurso Especial Nº 1.242.129; Quinta Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; J. em 11.03.2014)                       

 

B.2. DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DE PESONALIDADE JURÍDICA             

DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA. POSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA.  COMPANHEIRO LESADO PELA CONDUTA DO SÓCIO. ARTIGO ANALISADO: 50 DO CC/02.

[...]

3. A desconsideração inversa da personalidade jurídica caracteriza-se pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade para, contrariamente do que ocorre na desconsideração da personalidade propriamente dita, atingir o ente coletivo e seu patrimônio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações do sócio controlador.
[...]

(STJ; REsp 1236916; Terceira Turma; Rel. Min. Nancy Andrighi; J. em 22.10.2013)

 

 

B.3. NECESSIDADE DE REGISTRO PARA RECUPERAÇÃO JUDICIAL            

RECUPERAÇÃO JUDICIAL. COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO DE EMPRESÁRIO POR MAIS DE 2 ANOS. NECESSIDADE DE JUNTADA DE DOCUMENTO COMPROBATÓRIO DE REGISTRO COMERCIAL. DOCUMENTO SUBSTANCIAL. INSUFICIÊNCIA DA INVOCAÇÃO DE EXERCÍCIO PROFISSIONAL. INSUFICIÊNCIA DE REGISTRO REALIZADO 55 DIAS APÓS O AJUIZAMENTO. POSSIBILIDADE OU NÃO DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESÁRIO RURAL NÃO ENFRENTADA NO JULGAMENTO.
1.- O deferimento da recuperação judicial pressupõe a comprovação documental da qualidade de empresário, mediante a juntada com a petição inicial, ou em prazo concedido nos termos do CPC 284, de certidão de inscrição na Junta Comercial, realizada antes do ingresso do pedido em Juízo, comprovando o exercício das atividades por mais de dois anos, inadmissível a inscrição posterior ao ajuizamento. Não enfrentada, no julgamento, questão relativa às condições de admissibilidade ou não de pedido de recuperação judicial rural.
2.- Recurso Especial improvido quanto ao pleito de recuperação.

(STJ; RESP 1.193.115; Terceira Turma; Rel. Min. Nancy Andrighi; J. em 20.8.2013)

 

C.  BIBLIOGRAFIA

1.      COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, volume 1: direito de empresa. 17ª edição. São Paulo: Saraiva, 2013

2.      GOMES, Fábio Bellote. Manual de Direito Empresarial. 4ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

3.      VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Curso de Direito Comercial, volume 1. 2ª edição. São Paulo: Malheiros, 2008.

 



[1] GOMES, 2013: página 32

[2] COELHO, 2013: páginas 63 a 100

[3] VERÇOSA, 2008: página 111

[4] COELHO, 2013: página 34

[5]COELHO, 2013: página 35

[6] Art. 966, CC.

[7] GOMES, 2013: página 42

[8] VERÇOSA, 2008: página 163

[9] COELHO, 2013: página 127

[10] COELHO, 2013: página 127

[11] GOMES, 2013: página 44

[12]GOMES, 2013: página 40

[13] VERÇOSA, 2008: páginas 159 a 160

Importante:
1 - Conforme lei 9.610/98, que dispõe sobre direitos autorais, a reprodução parcial ou integral desta obra sem autorização prévia e expressa do autor constitui ofensa aos seus direitos autorais (art. 29). Em caso de interesse, use o link localizado na parte superior direita da página para entrar em contato com o autor do texto.
2 - Entretanto, de acordo com a lei 9.610/98, art. 46, não constitui ofensa aos direitos autorais a citação de passagens da obra para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor (Otavio Coelho) e a fonte www.jurisway.org.br.
3 - O JurisWay não interfere nas obras disponibilizadas pelos doutrinadores, razão pela qual refletem exclusivamente as opiniões, ideias e conceitos de seus autores.
 
Copyright (c) 2006-2020. JurisWay - Todos os direitos reservados