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Teoria dos Atos de Comércio e Teoria de Empresa


Autoria:

Antonio Teixeira


Advogado. Mestre em Direito Constitucional. MBA Direito Tributário. Especializado em Direito Público e em Direito Previdenciário. Professor de Cursos de Graduação e Pós-graduação.

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Resumo:

O Código Comercial de 1850 adotou a teoria dos atos de comércio, sob influência do Código Napoleônico de 1808. Em 2002, o novo Código Civil passou a adotar a teoria de empresa, mais abrangente e moderna.

Texto enviado ao JurisWay em 26/01/2017.



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          A teoria dos atos de comércio foi adotada pelo Código Comercial de 1850. Por esta concepção, as atividades comerciais estavam sujeitas a um regime jurídico próprio e diferenciado do aplicável para outras atividades econômicas.

            O comércio, em termos gerias, reside na aquisição de bens para posterior revenda, com a finalidade de obtenção de lucro. Todos sabemos que qualquer pessoa pode ser um comerciante, bastando que passe a praticar a aquisição de bens para venda. Para exercer o comércio, não há a exigência de determinado grau de escolaridade ou mesmo de realização de prévio curso superior.

            Se o comerciante ficar doente ou impossibilitado de trabalhar, outra pessoa poderá substituí-lo. Até mesmo o falecimento de um comerciante não implica a paralização dos negócios, pois qualquer pessoa pode substitui-lo.

            O comércio também não exige inicialmente que haja uma estrutura própria. O comerciante pode trazer consigo os bens que vende, ou mesmo montar uma pequena banca. O comércio pode também ser feito na própria residência do vendedor. Não há também a necessidade de equipamentos de grande porte ou de máquinas. Por exemplo, o vendedor ambulante precisa apenas de uma sacola, onde possa guardar o material.      

            Estas características próprias do comércio, fizeram com que o direito comercial se ativesse ao ato praticado e não à pessoa.  

Mudança no perfil econômico

Quando sobreveio o Código Comercial de Napoleão (1808), o comércio ainda era a atividade econômica mais importante. No entanto, no século XIX, o setor industrial, e, no século XX, o setor de serviços, passaram a ocupar a posição de primazia na economia.

Estas novas atividades econômicas apresentavam características muito diferentes da existente no comércio. Por exemplo, o industrial precisa possuir um estabelecimento próprio, pois não se monta uma fábrica numa calçada pública ou numa pequena barraca de feira. O médico cirurgião também precisa da estrutura de um hospital, pois não pode operar na residência do doente ou debaixo da sombra de uma árvore.

Nessas atividades, a existência de uma organização para o desenvolvimento da atividade econômica passa a ser o fator preponderante. Por exemplo, quem for abrir uma construtora precisará contratar pessoal técnico qualificado e operários. Também precisará adquirir um acervo de equipamentos necessários para a obra. Sem esta estrutura, a atividade de construção não poderá ser realizada.  

Mudança no Enfoque com a Teoria de Empresa

A teoria dos atos de comércio, circunscrita apenas ao exercício de atividade comercial, mostrou-se ultrapassada e insuficiente para resolver as situações advindas do avanço dos outros setores da economia. Em contraposição, ergueu-se a teoria de empresa.     

Nesta teoria, o referencial recai não sobre o ato praticado mas sobre como a atividade econômica que é exercida. Se há uma estrutura que comercializa, produz ou presta serviços, de forma profissional, então estaremos diante de uma entidade empresarial, que poderá ser controlada individualmente ou por uma sociedade.

A nova concepção foi incorporada, pela primeira vez, pelo Código Civil Italiano. O nosso Código Civil adotou o modelo da Itália, trazendo um título específico com regras disciplinando “O Direito de Empresa”. Com a mudança, a parte primeira do Código Comercial de 1850 foi revogada, sendo substituída pelo texto do Código Civil de 2002. Assim, deixou de existir uma dicotomia, pois as sociedades empresariais e as não empresariais passaram a ser regidas pelo mesmo Código.  

Condições necessárias para ser empresário

A primeira questão respondida pelo atual Código Civil reside na definição do empresário. O artigo 966 do referido Código fixou as condições necessárias para o enquadramento de uma pessoa na condição de empresário, como evidencia a sua redação:

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços.   

Da análise desta norma, evidenciamos que há apenas duas condições a serem atendidas para que alguém se torne empresário. São elas:

1)      A organização voltada ao exercício de determinada atividade econômica.

2)      Exercício de forma profissional

Observamos que não há mais a vinculação do empresário àquele que pratica atos tipicamente de comércio. Com a nova regra, todo aquele que se organiza para desenvolver uma atividade econômica e a exerce profissionalmente, será considerado empresário. Vamos, então, analisar cada um destes tópicos.

                        Atividade Econômica Organizada   

Atividade econômica reside no desenvolvimento do comércio, de produção e da prestação de serviços, com o intuito lucrativo. Organização é a reunião do capital, trabalho, insumos e técnica necessários para o desenvolvimento da atividade econômica.

Não devemos confundir organização necessária com organização de determinado porte financeiro. O enquadramento como empresa não está condicionado à existência de um capital social relevante, ou à existência de estabelecimento próprio, ou de um número mínimo de empregados. Por exemplo, para que um comerciante seja empresário, não se exige que este possua uma rede de lojas.   

No Brasil, destacamos que é possível abrir uma sociedade limitada com capital social de R$ 1,00 (um real). O mesmo ocorre na Inglaterra, onde pode se abrir uma empresa com 1 libra, e na Alemanha, onde se exige apenas 1 euro.

Há doutrinadores que afirmam ser necessário que a entidade possua empregados, para ser enquadrada como empresarial. Destacamos que, quando se constitui uma sociedade limitada ou uma sociedade anônima, a lei não exige que a entidade possua um número mínimo de empregados.

Inclusive, encontramos, com frequência, em países de economia avançada, a constituição de empresas onde laboram apenas o marido e a esposa, ou apenas familiares ou mesmo apenas os sócios. Isto ocorre porque a mão de obra é muito cara, e a contratação de empregados pode inviabilizar negócios com faturamento menor.  

O Profissionalismo

            Por profissionalismo, entende-se a prática habitual ou com frequência da atividade econômica. Não é empresário, aquele que, a cada dois anos, vende o seu veículo, para adquirir um mais novo. Também não é empresário, quem põe seu mobiliário à venda, por estar se mudando para outra cidade. Nestes casos em que a atividade econômica é realizada em atos esparsos e de reduzida frequência, afasta-se a existência de entidade empresarial.

                                                           Conclusão

Com a teoria de empresa, passamos a ter um modelo mais moderno e apropriado para a feição atual da economia. No passado, o direito estava ligado apenas ao comércio, ou seja, estava circunscrito a apenas uma das atividades econômicas. O referencial recaía sobre a prática de determinado ato tipificado como comercial.  

Agora, nos atemos a todas as atividades econômicas, englobando também os setores da indústria e da prestação de serviços. O referencial passou a estar ligado ao modo como a atividade econômica é desempenhada. Não mais persiste a divisão entre atos de comércio e atos civis, assim como entre sociedades comerciais e sociedades civis.

A mudança trazida pelo Código Civil foi certamente um importante avanço. Mas,  a economia é muito dinâmica, incorporando novas atividades, como o e-comerce e as empresas virtuais. Necessário se faz, portanto, que a teoria de empresa seja aperfeiçoada para se adequar à evolução empresarial.      

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