EVASÃO E ELISÃO FISCAL

Alysson Fernando Zampieri

Resumo

Este trabalho apresenta duas formas de evitar ou minorar o pagamento de tributos pelos contribuintes. Tece considerações acerca de dois mecanismos, quais seja, a Elisão e a Evasão fiscal, os quais são usados no planejamento tributário, tendo como objetivo principal diminuir os tributos que devem ser pagos ao Estado. Por fim, dispõe de forma simples e clara a distinção entre esses dois institutos que são amplamente usados no dia-a-dia dos contribuintes.

Palavras-chave: Planejamento Tributário. Elisão. Evasão.

Introdução

Um dos objetivos do planejamento tributário consiste em afastar o pagamento de tributos, entretanto, o não pagamento desses tributos provoca grandes dúvidas no meio jurídico, em especial na fixação dos limites do que é lícito fazer para amortizar o peso da carga tributária em um orçamento específico.

Em face disso, o presente estudo propõe um breve relato sobre Elisão fiscal e Evasão fiscal, as principais diferenças entre os dois institutos e o que diferencia um verdadeiro planejamento tributário de uma conduta ilícita. 

1 Elisão Fiscal

Planejamento tributário pode ser definido como a atividade preventiva que estuda os atos e negócios jurídicos que o agente econômico pretende realizar.

Tem por finalidade alcançar a maior economia fiscal possível, amortizando a carga tributária para o valor realmente devido por lei.

Deste modo, é necessário um estudo para identificar as alternativas legais aplicáveis ao caso ou a existência de lacunas na lei, que autorizem concretizar essa intervenção da forma menos onerosa possível para o contribuinte, sem contrariar a lei.

Assim, a economia tributária quando resulta da adoção de uma alternativa legal, menos gravosa, ou de lacuna da lei, é denominada elisão fiscal.

Logo, a elisão fiscal é legitima e lícita, pois é contraída por escolha feita de acordo com o ordenamento jurídico.

Todo administrador tem o dever de elevar ao máximo os lucros e minimizar as perdas. Por isso, o planejamento tributário é um instrumento tão necessário de gestão de negócios, quanto qualquer outro planejamento.

As alterações na legislação tributária, são feitas frequentemente, gerando certa desordem e insegurança jurídica.

Gerando, assim, uma contradição, em muitos aspectos, determinando diversas opções e acendendo lacunas na lei.

Se o agente econômico não for bem assessorado na parte jurídica e contábil, ele não conseguirá cumprir as infindáveis exigências detalhistas da lei.

É muito difícil concorrer num mercado globalizado e afiançar um bom capital investido sem um bom planejamento tributário.

2 Evasão Fiscal

Evasão fiscal, é uma ação que infringe a lei, realizada depois da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, com o objetivo de reduzi-la ou ocultá-la.

A evasão fiscal está prevista e capitulada na Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária, Econômica e Contra as Relações de Consumo (Lei nº 8.137/90). A referida Lei determina que institui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo mediante as condutas discriminadas no seu texto, das quais podemos ressaltar algumas:

1) omitir informação ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

2) falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo a operação tributável;

3) elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

4) utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida a Fazenda Pública;

5) fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, do pagamento de tributo.

Tais condutas são tituladas crimes perante a Ordem Tributária, de forma que o agente que as pratica sofrera sanções penais.

Entretanto, mesmo realizando essas condutas, o agente pode ter a sua punibilidade extinta caso realize a conduta descrita no art. 34 da Lei nº 9.249/95:

"art. 34 - Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei nº 8.137 , de 27 de dezembro de 1990, e na Lei nº 4.729. de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia."

Por outro lado, a lei nº 9.430/96, determinou em seu artigo 83, que a representação fiscal para fins penais, referente aos crimes contra a ordem tributária, será encaminhada ao Ministério Público somente após pronunciada a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente

3 Principais Diferenças Entre Elisão E Evasão Fiscal

Primeiramente, faz-se necessário distinguir evasão e elisão fiscal.

A evasão fiscal decorre de meios dolosos em que o contribuinte, ofendendo a legislação, diminui sua carga tributária, caracterizando, assim, a famosa sonegação de impostos.

A doutrinadora Marta Arakaki diz que a evasão é caracterizada por uma “ação ilícita do contribuinte, que procura evitar, reduzir ou retardar o pagamento do tributo após a ocorrência do fato gerador.(ARAKI, Marta, 1996, p.109)

No entanto, entre os doutrinadores não há um consenso nem mesmo alguma definição promulgada na legislação relativa a qual o comportamento do contribuinte poderá ser considerado evasão fiscal.

É certo, entretanto, que se refere ao subterfúgio de uma prática ultrajante a lei, praticada após o acontecimento do fato gerador da obrigação tributária, e tem por objetivo reduzir ou ocultar.

Já a elisão fiscal consiste em uma ação formal, legítima e lícita, realizada anteriormente ao surgimento do fato gerador do tributo, com o fim de impedir a incidência tributária integral ou reduzir o valor do tributo.

O instituto Antonio Roberto Sampaio Dória, define da seguinte maneira:

“A elisão fiscal é uma forma lícita de o contribuinte conseguir reduzir a carga tributária, aproveitando-se de lacunas ou imperfeições da lei tributária, já que o legislador não pode ser “oniprevidente” deixando, em conseqüência, malhas e fissuras no sistema tributário”.

A parte minoritária da doutrina acredita que a elisão fiscal é uma forma legítima que seguram os contribuintes, a fim de que estes recolham suas obrigações tributárias de maneira mais razoável, incorporadas no planejamento tributário, tendo por objetivo diminuir sua carga tributária e impedir prováveis autuações.

Podemos destacar três requisitos fundamentais que devem ser analisados, com o escopo de caracterizar a elisão fiscal: se a economia fiscal transcorreu de ato ou omissão anterior à ocorrência do fato gerador; se a economia fiscal decorreu de ato ou omissão praticados sem infração à lei; e, se a economia fiscal decorreu de ato ou omissão efetivamente ocorridos, tal como refletidos na respectiva documentação e escrituração, e sem terem sidos adulterados nestas.

Vale ressaltar, ainda, que a elisão foi objeto da Lei Complementar nº 104 de 2001, que adicionou o parágrafo único ao artigo 116 do Código Tributário Nacional, onde autorizou-se a desconsideração de atos ou negócios jurídicos realizados pelo contribuinte tendo o escopo de disfarçar o acontecimento do fato gerador do tributo e a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária.

Assim, podemos dizer que o comportamento elusivo traduz-se em um negócio indireto, diferentemente do negócio simulado, no qual há vontade legítima das partes em encontrar um meio para que a elisão constitua a revelação de um direito subjetivo público garantido pela nossa Constituição, no qual o Estado tributante não pode introduzir-se.

Desta forma, ao contrário do que ocorre na sonegação, a elisão nasce de um ato lícito que pode enganar o fisco.

Segue abaixo algumas das formas de elisão fiscal:

-  Elisão induzida pela lei: o legislador, tendo conhecimento do ato, por razões extra-fiscais, admite ou distorce a prática de certas modalidades de negócios mais beneficamente tributados ou afastados da incidência de tributos, caso das reduções, isenções e não-incidências de tributo em certas circunstâncias;

-  Elisão resultante de lacunas da lei: o legislador deixa certas fissuras no sistema tributário, por onde escapam à tributação determinados fatos moldados juridicamente, pela engenhosidade dos contribuintes, de forma mais benéfica, sem, contudo, desnaturá-los a ponto de não mais terem, por conveniência da tributação, a eficácia econômica ou a utilidade negocial que é incita à sua realização.

Essa é a forma mais usada de elisão fiscal na atualidade, em razão da alta carga tributária existente no país.

4 Conclusão

Enfim, podemos concluir que a elisão caracteriza-se por ato legítimo e lícito, cometido antes do aparecimento do fato gerador, e tem a escopo de impedir a incidência tributária plena ou reduzir o tributo, o oposto da evasão que é a ação de omissão perpetrado após o episódio do fato gerador, e tem a finalidade de evitar, amortizar ou dilatar o pagamento do título. Desta forma, a diferença entre evasão e elisão fiscais encontra-se na legalidade de uma e na ilegalidade da outra, bem como no fato de ter acontecido ou não apuração pelo Fisco da ocorrência do fato descrito na lei. Então, quando o contribuinte busca desobrigar-se do tributo anteriormente ao fato gerador é caracterizada a elisão, enquanto que subterfugir dessa obrigação, escondendo ou adulterando ações ou informações com o intuito de iludir o Fisco e evitar a exigência do tributo, configura-se a evasão.

Referências

ARAKAKI, Marta. Sonegação Fiscal e economia de tributo In: De Oliveira, Antonio Claudio Mariz. Direito Penal Tributário comtemporâneo: Estudo de especialistas. São Paulo, editora Atlas, 1996, p. 109.

OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Curso de direito tributário, e Ives Granda da Silva Martins, (Coord.), 9° edição, Editora Saraiva, São Paulo, 2006, p.407.

DÓRIA, Antonio Roberto Sampaio. Elisão e evasão fiscal. São Paulo: Editora Lael, 1971, p. 49-51.