Nas Entrelinhas do Procedimento Falimentar

“A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social [...]” - Constituição Federal, art. 170

A Constituição Federal traz em seu bojo relevante preocupação com as atividades econômicas levando o ordenamento jurídico a preocupar-se constantemente em regular procedimentos que ajudam as empresas a cumprirem com o seu fim social, sendo este, essencial ao desenvolvimento pátrio, bem como indispensável para o crescimento e sustento populacional. – Artigo 170/ CF.

No entanto, embora tal preocupação seja constante, há situações em que algumas empresas não conseguem, por motivos vários, manterem-se “em pé” frente às características inerentes do próprio negócio em que atuam. Além do que, o mundo comércio-empresarial conta com propriedades natas, cujas consequências, positivas e/ou negativas são inevitáveis.

Que assim o digam as empresas concorrentes entre si, produtoras de um mesmo ou de semelhantes produtos ou serviços, que dependem da inserção destes no mercado consumerista para garantir sua própria sobrevivência. Sem contar as inúmeras famílias dependentes dessas atividades.

Analogamente, é possível associar a saúde das empresas com o progresso e nível evolutivo da própria nação. Se a família é o núcleo menor da sociedade e esta última é a base de uma nação, acertadamente chegamos a conclusão que o desenvolvimento de um país é proporcional às benesses e segurança oferecidos pela empresa às famílias e, para tanto, são necessários saúde e robustez empresarial.

No entanto, há de se convir que nem sempre isso é possível. Frequentemente, instituições empresariais não conseguem, por mais que queiram e se esforcem, continuarem sua caminhada produtiva, cumprindo com sua função social. Nesses casos, é necessário regramento jurídico maduro para direcionamento correto e justo, frente a terceiros necessários à empresa, para que o processo de falência – nem sempre suave – tramite de forma justa e menos impactante possível, tanto à sociedade quanto para o(s) próprio(s) empresário(s).

Para tanto, em 9 de fevereiro de 2005, sancionou-se a lei 11.101, elaborada para disciplinar o dito processo. Logo no seu 1º artigo, tornam-se claros os motivos da sua elaboração, quais sejam, “disciplinar a recuperação judicial, extrajudicial e a falência do empresário”.

Na seção IV da referida lei, especialmente em seu artigo 94, encontra-se fórmula, quase matemática, com procedimentos bem definidos e não-prolixos para a decretação de falência. Destaca, sobretudo, 3 (três) procedimentos pré-falimentares:

1. com base na impontualidade ou frustração na execução (Inc. I e II);

2. em razão da ocorrência de atos falimentares (Inc. III) e;

3. pedido de autofalência (Art. 105).

Antes de prosseguir, necessário dizer que a Lei de Recuperação de Empresas e de Falências é subsidiária aos Códigos Civil e Processual Civil, ou seja, como tantas outras Leis específicas, na falta de procedimentos materiais e processuais, aplicar-se-á o disposto contido naqueles.

No primeiro caso das hipóteses descritas no inc.I supracitado – inadimplência ou impontualidade – o acervo probatório é pré-constituído devendo ser anexado à Petição Inicial sob pena de indeferimento do writ. Ora, tais provas são a base do pedido falimentar e demostra o objeto da ação. Sua ausência implicará em inépcia da peça afrontando diretamente as condições de admissibilidade elencadas no art. 282 do Código de Processo Civil, bem como incompatibilidade com o disposto nos artigos seguintes: 283 e 284.

Nesse ponto, cabe salientar que, dentre outros documentos probatórios, os de maior importância serão os títulos protestados em soma que ultrapasse o montante de 40 (quarenta) salários mínimos – valor esse que poderá deixar de ser observado no caso de pedido de falência datado anteriormente a sansão da lei em questão, ou seja, antes de 9 de fevereiro de 2005, pois a norma anterior não trazia tal preceito. No entanto, torna-se imprescindível a apresentação do título, nesse caso, independentemente de seu valor.

Na sequencia, inc.II, quando da frustração na execução, temos que o(s) título(s) em poder do credor não foi(ram) suficiente(s) para a satisfação do débito, restando prejudicada a execução. Nesse caso, o devedor será citado e disporá de 3 (três) dias para satisfazer o débito (CPC, art. 652), ou apresentar depósito elisivo, com ou sem a devida defesa, sob pena de penhora recair sobre seu patrimônio no caso da não nomeação de bens. Este depósito deverá ser feito em dinheiro, no montante do reclamado pelo credor ou credores. Algumas regras deverão acompanhar o depósito, das quais falaremos mais adiante.

A citação do devedor merece atenção. Torna-se necessário esclarecer que o processo falimentar só poderá prosperar quando da citação legalmente “válida” para esse tipo de procedimento (execução), qual sejam: “citação pessoal” e “por edital”. Descartam-se aqui a citação por “hora certa” e por “correio”, pois nessas duas modalidades de citação, existe a possibilidade de o devedor ficar alheio à situação em que se encontra, risco esse não demonstrado pela “citação pessoal”. Além do mais, de forma subsidiária, a carta adjetiva civil veda expressamente em seu artigo 222 alínea “b” a citação por “correio” quando trata de ação de execução. Quanto à citação por “Edital”, esta se mostra um último recurso para a localização e ciência do devedor, pois, de alguma forma deverá ser informado dos acontecimentos que o cercam, e, dentre todos os meios de citação, ao menos 1 (um) deverá acontecer por força e legalidade processual. Dessa forma, a citação editalícia mostra-se a mais ampla no sentido de demonstração e publicidade dos procedimentos.

Há pouco citamos o procedimento do “depósito elisivo”. Este ato desvia o foco do pedido de falência, que por motivos óbvios não poderá mais ser deferido, tanto para o quantum depositado como para a legitimidade do crédito do autor. O valor do depósito, ressalta-se, deverá satisfazer, segundo súmula 29 do STJ, o valor principal acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios. No entanto, nem sempre haverá a possibilidade de resguardar o valor total, mesmo porque há o desconhecimento do valor dos honorários ainda não arbitrados. Nessa hipótese poder-se-á efetuar o depósito do valor principal e, paralelamente, “requerer o arbitramento dos honorários e a elaboração de conta para complementação de seu depósito.” (Negrão, Ricardo – Aspectos objetivos da lei de recuperação de empresas e de falências, 2010, 4ª Ed. pg. 36)

Todavia, a decretação da falência há de ser declarada em caráter extremo, devendo ser evitada, o quanto mais possível, em respeito ao princípio da Continuidade da Empresa. Constitucionalmente protegida, a empresa possui característica de uma “ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos uma existência digna”- (CF, 170 caput)- e por conta de interesses maiores, tentar-se-á preservá-la e recuperá-la, de forma a ser possível pedidos incidentais serem atendidos.

Sob esse prisma, antes da decretação da falência, por exemplo, no caso de morte do empresário, o cônjuge sobrevivente, os herdeiros e até mesmo o sócio remanescente poderá, em caráter incidental, requerer a recuperação extrajudicial da empresa. Para tanto, deverão ser atendidos os requisitos do artigo 95 da referida LF.

Cabe, nesse momento, ressaltar que, tanto ao(s) sócio(s) como a qualquer interessado juridicamente, poderão intervir no processo de falência, atuando como “assistente” numa possível intervenção de terceiros. No entanto, as regras do artigo 50 caput e § único do CPC deverão ser observadas.

Todos esses procedimentos exauridos até o momento – formas de citação admitidas, aspectos e regras do depósito elisivo, preservação da empresa pelo instituto da Recuperação Judicial por interessado e intervenção de terceiros, poderão ser reclamados e utilizados quando da percepção de quaisquer dos atos originários do pedido de falência, ou seja, na impontualidade ou frustração da execução (Inc. I e II), em razão da ocorrência de atos falimentares (Inc. III) e pedido de autofalência (Art. 105). Esse último, comentaremos a seguir.

O artigo 105 da LE, 11.101/2005, denota regras a serem atendidas quando do pedido de Autofalência.

Este instituto estará a disposição do próprio empresário quando sentir-se sem forças e incapacitado para atuar no mercado comercial, estando sem fôlego para dar continuidade às suas atividades empresariais. O fenômeno pode ocorrer por crises na liquidez da empresa, em suas finanças, ter aspecto econômico ou patrimonial. O doutrinador Fábio Ulhoa Coelho diferencia os institutos, ensinando que a crise “é econômica quando as vendas de produtos ou serviços não se realizam na quantidade necessária à manutenção do negócio. É financeira quando falta à sociedade empresária dinheiro em caixa para pagar as suas obrigações. Finalmente, a crise é patrimonial se o ativo é inferior ao passivo, se as dívidas superam os bens da sociedade empresária.” - (Coelho, Fábio Ulhoa – Curso de Direito Comercial, 2002, Saraiva, 3ª Ed. pg. 218)

Os incisos do artigo 105 elencam documentos vários e essenciais para a utilização desta modalidade de pedido de falência, enveredando os procedimentos de forma a ditar os formatos materiais e formais que a petição inicial deverá conter, bem como elenca os atos que prezarão pela transparência e celeridade do processo falimentar. Tudo ao redor da empresa será verificado. Suas atitudes legais, seu patrimônio, seus aspectos sócio - econômicos e “especial fim de agir”. Durante esse período de apuração, descobrir-se-á(ão) o(s) real(ais) motivo(s) do pedido de falência, podendo este(s) caminhar nas várias esferas do Direito - Administrativo, Civil, Penal, etc. Tudo há de ser apurado e as devidas providências, serão tomadas oportunamente.

Como já vimos, o pedido de falência pode partir tanto do próprio empresário como de credores devidamente legitimados. Nesse último caso, é dele o ônus da acusação e de apresentação do legítimo acervo probatório acusador, de forma que, ao empresário, o ordenamento disponibiliza defesas específicas. O artigo 96 da LF elenca algumas delas.

Toni Rogério Silvano

Setembro 2012

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Bibliografia:

NEGRÃO, Ricardo. Aspectos Objetivos da Lei de Recuperação de Empresas e de Falências, 2010, Saraiva, 4ª ed.

COELHO, Fábio Ulhoa – Curso de Direito Comercial, 2002, Saraiva, 3ª Ed.)