Direito de Superficie - Modernidade e Segurança

Direito Civil – SUPERFICIE

Por Toni Rogério

                Desde Roma, o Direito de Superfície tem-se mostrado um meio muito promissor e justo na resolução de lides. Digo até que, além disso, resolução de problemas e necessidades vistos em cada “esquina”.

                 Agora, retorna à Legislação Brasileira, depois de 137 anos, quando foi revogado pela Lei 1.257 de setembro de 1864.

                 O Direito de Superfície consiste na união contratual entre duas pessoas, física ou jurídica, uma proprietária e outra ainda não, com o intuito deste edificar construções ou plantações no solo daquele.

      Tal fato jurídico é regulado pelo Título IV do Código Civil de 2002, intitulado “Da Superfície”, a partir de seu Art. 1369 e seguintes[1].

                 Imagine que você, caro leitor, queira edificar uma galeria comercial, porém, não tem a verba suficiente para comprar o terreno e ainda edificar a construção, ou o terreno que julga ser o local ideal não está a venda. Não seria maravilhoso se, pudesse edificar sua galeria nesse terreno e poder usufruir de todos os lucros da mesma, sem precisar adquirir o terreno?

     Você deve estar se perguntando como isso seria possível.

Pois bem, notem o Art. 1.369 CC/2002:

Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis.

Notaram? Existe essa possibilidade! E é regulamentada pelo nosso CC-02.

                Outra aplicação: Imagine que uma pessoa tem um terreno, mas está sem verbas para sua manutenção e tão pouco para efetivá-lo em sua Função Social, estando impossibilitado até mesmo de capiná-lo, correndo assim os riscos de sanções previstas na Lei para tal. E a situação já se perdura por longo tempo. Nesse ponto, uma terceira pessoa pode, mediante contrato e escritura pública, solicitar a esse proprietário o Direito de Superfície. Dessa forma, ocorreria o seguinte:

1 – O Proprietário continua dono do solo, em todos os seus direitos e deveres.

2 – O Superficiário, ou seja, a pessoa que está recebendo o Direito de Superfície seria proprietário, com todos os direitos e deveres, da coisa a ser edificada no solo cedido, seja construção ou plantação.

                Porém, alguns cuidados deverão ser tomados. O primeiro deles, como nos rega novamente o Art. 1369, deverá ser concedido o direito “por tempo determinado” e “escritura Pública”.  Então, todo o contrato de Direito de Superfície, deve necessariamente atribuir prazos para resolução do direito em questão, lembrando sempre que, o Direito de Superfície tem caráter resolutivo[2].   O Código Civil silencia perante prazos máximos e mínimos. Portanto, temos aqui um pacta sunt servanda, onde as partes se encarregarão dos tempos e prazos.

Pois bem, suponhamos então que temos o Direito de Superfície de 50 anos, e partir daqui, o superficiário já pode começar a edificar construções e plantações. 

a.      Porque um prazo tão longo?

Sábio destacarmos nesse ponto que, os prazos deverão ser relativamente longos, dando ao superficiário a oportunidade de reaver seus investimentos e lucrar com ele. Afinal, esse foi um dos objetivos do contrato.

b.      É necessário um pagamento mensal ao proprietário do solo?

Não. Porém, nada o impede de receber por tal acordo. Sob esse prisma, nos esclarece o Art. 1370:

 Art. 1.370. A concessão da superfície será gratuita ou onerosa; se onerosa, estipularão as partes se o pagamento será feito de uma só vez, ou parceladamente.

                Notamos claramente que não há obrigatoriedade de pagamento mensal por parte do superficiário, porém, nada impede que cláusulas contratuais o estipulem. Caso exista, esse pagamento denomina-se solarium.

c.       Quem será o responsável pelos encargos e tributos relativos ao imóvel?

Vamos a leitura do Art. 1371:

Art. 1.371: O superficiário responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel.

                Viram? O pagamento dos encargos DEPENDE de algumas considerações!

                Não pessoal, eu disse certo! Embora conte na Lei que o superficiário é o responsável pelos encargos, precisamos olhar mais a fundo esse estudo. Verificar o contexto da Lei e exercitar a hermenêutica.

                Vamos esclarecer isso, buscando o Art. 146, inc. III da Constituição Federal. Esse artigo e inciso dispõe caber a LEI COMPLEMENTAR “estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária”. Então, Lei Ordinária, (CC.02), pode estabelecer tributo? Não! Mas como o código cita isso então?

 Busquemos ainda, a Lei nº 10.257 de Julho de 2001, mais conhecida como Estatuto da Cidade, em seu Art. 21, § 3:

Art. 21, § 3: “O superficiário responderá integralmente pelos encargos e tributos que incidirem sobre a propriedade superficiária, arcando, ainda, proporcionalmente à sua parcela de ocupação efetiva, com os encargos e tributos sobre a área objeto da concessão do direito de superfície, salvo disposição em contrário do contrato respectivo.”

                Notem que aqui, as verbas tributárias já poderão ser divididas entre proprietário do solo e, proporcionalmente, ao superficiário! E pra completar a singela confusão, olhemos o Art. 128 do CTN (Código Tributário Nacional):

Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.

                Agora que já temos todos os dados, vamos concluir. Quem paga os encargos?

Bem, segundo o Art. 146 da CF, III, Lei Ordinária não cria contribuinte. Apenas a Lei Complementar tem autonomia pra isso.  Então o contribuinte é o proprietário do solo.

 A regra!

 O superficiário responde solidariamente pelo Art. 128 do CTN onde diz que L.O. pode criar tributo, mas por solidariedade. Porém, não há impedimentos de um acordo ser feito nas cláusulas contratuais da concessão do Direito de Superfície.

Então, o município poderá cobrar tanto o superficiário como o dono do solo, mas dará a esse último o direito a regressiva, desde que haja cláusula contratual regendo o fato inter partes.[3]

                Notem que a Lei 10.257/2001 não revogou o CC/02. Eles apenas coexistem. Darei três exemplos para esclarecer quando atua o Código Civil e quando atua o Estatuto da Cidade:

                1 – A cede direito de superfície de um terreno central em Araraquara para B o qual construirá uma residência para seu uso e de sua família. Quem regulamenta? O Código Civil, pois A está simplesmente cedendo o terreno para B construir uma casa para sua família, sem maiores impactos à cidade.

                2 – A cede direito de superfície de um terreno rural para B e este constrói uma plantação de cana. Quem regulamenta? O Código Civil novamente! O terreno é Rural e o Estatuto da Cidade não se aplica a isso.

                3 – A desafeta e cede para B um terreno no subsolo da Praça Pública, o qual constrói um estacionamento. Quem rege? Estatuto da Cidade, pois haverá Leis Municipais e Plano Diretor para reger as regras de transito e sinalização para o estacionamento

                Portanto, a regra para atuação legal é o Estatuto da Cidade, Plano Diretor. Qualquer coisa, além disso, é regido pelo Código Civil.

d.      Qual o alcance do Direito de Superfície?

O Direito de Superfície, além do solo aparente, regulamenta também fatos jurídicos envolvendo o subsolo e o espaço aéreo.

O prof. Dr. Nelson Rosenvald nos dá um excelente exemplo disso quando lembra um caso no Rio de Janeiro, onde os moradores nas proximidades da Lagoa Rodrigo de Freitas estão fazendo contratos com os donos dos terrenos da frente de seus prédios, regulamentando a altura dos imóveis que por ventura sejam construídos na frente dos que já existem, obstruindo assim, toda a vista panorâmica, característica essa que contribui em muito para a valorização dos seus imóveis.

e.       O que acontece se o titular do Direito de Superfície morre antes do seu término?

Responde-nos o Art. 1.372:

Art. 1.372. O direito de superfície pode transferir-se a terceiros e, por morte do superficiário, aos seus herdeiros.

                Quando da morte do titular, os direitos passarão a seus herdeiros, os quais usufruirão dos direitos até o prazo se esgotar. No nosso exemplo, esse prazo é de 50 anos. Além disso, os direitos poderão ser vendidos para terceiros, sempre observando o prazo restante para atingir os 50 anos. A contagem do prazo NUNCA começa novamente.

                Além do que, se a transferência for efetuada, não será necessário nenhum pagamento ao cedente do solo, consoante ao § único do 1372.

f.        Caso já exista uma construção no terreno, eu posso ofertar essa construção para o Direito de Superfície?

Em regra não.

O Art. 1.369 proclama muito claramente: “O Proprietário pode conceder a outrem o direito de CONSTRUIR OU DE PLANTAR em seu terreno...”

Não será possível conceder direito de superfície quando já existe uma construção sobre o terreno e o proprietário quiser dar somente o prédio para quitar uma dívida. O exercício do direito da superfície só existirá quando o superficiário edificar a construção.  Isso se chama Superfície por Cisão, ou seja, ceder apenas do imóvel, sem o terreno. O imóvel já estaria pronto!

Embora o CC não tenha previsto isso, seria uma forma muito prática de resolução de problemas. Olhem o centro da cidade, por exemplo. Prédios antigos caindo e os proprietários continuam inertes.

 O Direito de Superfície por Cisão seria uma forma de dar vida a essas edificações e, além disso, a Função Social dos prédios seria cumprida em sua plenitude. Porém, a Lei está caminhando pra isso, tanto que o Enunciado 250 do CJF nos presenteia:

Enunc. 250 – Art.1.369:

Admite-se a constituição do direito de superfície por cisão.

Portanto, pelo CJF seria possível!

g.      Posso entregar meu Direito de Superfície em garantia?

Pelo CJF sim!

Enunc. 249 – Art. 1.369:

A propriedade superficiária pode ser autonomamente objeto de direitos reais de gozo e de garantia, cujo prazo não exceda a duração da concessão da superfície, não se lhe aplicando o art. 1.474.

h.      Caso o superficiário não construa, o que acontece?

Caso não ocorra a construção ou algum outro fim é dado ao Direito de Superfície que não o contratual, rege o Art. 1.374;

Art. 1.374. Antes do termo final, resolver-se-á a concessão se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para que foi concedida.

                Ou seja, a concessão é encerrada, resolvida.

i.        O que acontece quando passarem os 50 anos?

Essa é a hora mais esperada e gratificante do cedente!

Art. 1.375. Extinta a concessão, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário.

                Conforme notamos, o cedente ganha tudo o que está construído em seu solo. Por isso, não é obrigatório o pagamento de solarium ao cedente, pois ao termino do prazo, toda a edificação ou plantação será sua. Justo, pois sem pagar nada, o superficiário explorou o local por 50 anos!

j.        No caso de desapropriação, a quem caberá a indenização?

O Art. 1.376 nos responde assim:

Art. 1.376. No caso de extinção do direito de superfície em conseqüência de desapropriação, a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um.

                Deixo claro aqui minha posição contrária a esse Artigo, pois a meu ver, é injusta. Explico-me.

                O que o Código está dizendo é que, acontecendo a desapropriação, deverá verificar o valor de mercado de cada um (solo e imóvel ou plantação) e aplicar o seu valor correspondente e proporcional da indenização oferecida, que jamais chegará ao preço justo do imóvel construído.

                Suponhamos que a desapropriação venha depois de três anos da concessão, ou seja, o superficiário acabou de construir no solo cedido. Nesse caso, o superficiário será muito prejudicado, pois além de não conseguir tempo para resgatar os gastos, sua parte da indenização será minúscula perante os gastos na edificação ou construção.

                Agora, caso a desapropriação venha faltando três anos para o término do prazo, ou seja, depois de 47 anos no nosso exemplo, quando o cedente estava quase adquirindo a propriedade de todas as edificações ou plantações, esse será o maior prejudicado, pois ira receber apenas sua parte na indenização, e perderá todo o resto.

                Mais equânime seria se, a indenização fosse dada em maior parte para o superficiário, caso o tempo decorrido fosse menor e em maior parte ao dono do solo, caso o tempo decorrido fosse maior.  Dessa forma, teríamos um prejuízo menor para ambas as partes. Mas claro, essa é só uma opinião particular.

Aplicações do Direito de Superfície no Poder Público

                Nesse âmbito, o Código nos auxilia com o artigo 1.377:

Art. 1.377: O direito de superfície, constituído por pessoa jurídica de direito público interno, rege-se por este Código, no que não for diversamente disciplinado em lei especial.

Traduzindo, o Código permite ao poder público exercer o direito de superfície nos termos dos Art. 1.369 e seguintes. Como isso se aplicaria?

Imagine todos os imóveis e terrenos públicos que foram tomados por pessoas sem residência. Favelas, por exemplo. Como bem público tem a propriedade da imprescritibilidade, ou seja, não podem ser tomados pela usucapião, conceder-se-ia ao cidadão outorga do Direito de Superfície. O bem continuaria público e sem riscos de tomada pela usucapião. Dessa forma, pelo menos regulamentar-se-ia tal problema social tão anômalo.

                Também, seria uma boa idéia utilizar-se do Direito de Superfície para explorar economicamente empresas, trazendo-as à nossa cidade. Nesse caso, como se trata de bem público, poderia o município ter a prerrogativa de solarium, visto o prazo de Direito de Superfície ser estendido. Seria a Função Social sendo cumprida em seu mais amplo alcance, pois Município, Empresa e Sociedade estariam de mãos dadas ao progresso.

Enfim

                No início desse artigo, dissemos que o Direito de Superfície, retorna ao código depois de 137 anos. Não havia menção do mesmo no Código de Bevilácqua (1916). Por quê?

Por que na época a propriedade era absoluta! Nenhum ser humano aceitaria dividi-la em duas partes ou cede-la mesmo com a intenção de apropriar-se posteriormente das edificações. Então a superfície foi afastada nos tempos do individualismo.

No código de 2002, a atenção dada a Função Social é muito grande, e o Direito de Superfície molda-se perfeitamente a isso.

Muito antigo, O Direito a Superfície remonta aos tempos do Direito Romano, juntamente com a Enfiteuse. Porém, o Direito a Superfície mostra-se muito superior em letra e eficácia comparado a enfiteuse, pois:

1 – A Enfiteuse era perpetua! Dobrava gerações. Isso desestimulava a função social pois a pessoa poderia ficar sem atribuir função nenhuma à terra e nunca perder a propriedade.  Ao contrario, o direito de superfície é temporário e poderá ser cobrado nos termos do Art. 1374 CC.02

2 – O Enfiteuta tinha que pagar “foro”. Era ridiculamente baixo o ônus. Imagine ficar com a terra perpetuamente e pagar, por exemplo, R$ 5,00 mensais por ela!  No direito de Superfície, existe o solarium que é regido pelo valor de mercado. Também, poderá ser gratuito, sem ônus mensal, pois o Art. 1375 dita a recompensa do dono do solo.

3 – A enfiteuse dava direito de resgate. O enfiteuta depois de 10 anos poderia resgatar a propriedade! Tornava-se proprietário. No Direito de Superfície, a propriedade do solo é preservada.