As sociedades de propósito específico e seus contratos de joint ventures e cláusulas essenciais

AS SOCIEDADES DE PROPÓSITO ESPECÍFICO E SEUS CONTRATOS DE JOINT VENTURES E CLÁUSULAS ESSENCIAIS

Daniel da Silva Tuerlinckx[1]

BREVE CURRÍCULO DO AUTOR: Advogado, Sócio do escritório de Advocacia; Graduado pela Faculdade Anhanguera de Pelotas; Pós-graduando em Direito Empresarial pela Rede LFG | Anhanguera UNIDERP; Pós-graduando em Direito Previdenciário pela Rede LFG | Anhanguera – UNIDERP.

RESUMO: o presente trabalho de conclusão de curso tem como principal objetivo demonstrar as principais cláusulas nos contratos de Joint Ventures na formação das Sociedades de Propósito Específico, uma vez que é um assunto muito escasso na doutrina brasileira. Ainda, as sociedades de propósito específico que serão analisadas pelas principais cláusulas do contrato de joint ventures são as sociedades estrangeiras, as sociedades nacionais e as parcerias público-privada a serem criadas.

PALAVRAS-CHAVES: Contratos. Parceria. Sociedades Empresárias. Cláusula Contratual. Joint Ventures. Sociedade de Propósito Específico.

ABSTRACT: this course conclusion work has as main objective to demonstrate the main clauses in contracts of joint ventures in the formation of Special Purpose Entities, since the subject is very scarce in the Brazilian doctrine. Still, the Special Purpose Entities which will be analyzed by the main clauses of the Joint Ventures are the Foreign Societies, National Societies and the Public-Private Partnerships to be created.

KEY-WORDS: Contracts. Partnership. Business Companies. Contractual Clause. Joint Ventures. Special Purpose Company.

1 – INTRODUÇÃO

Inúmeras são as oportunidades em que são divulgadas parcerias entre empresas de grandes portes. Muitas dessas parcerias são apenas divulgadas como uma forma de chamar a atenção de possíveis investidores no mercado de ações. Entretanto, o que nunca se sabe é como a parceria foi realizada, se foi um simples ato de comércio ou se foi alguma transação mais aprofundada entre as empresas parceiras.

Diante dessa situação, o presente estudo tem como principais objetivos informar e esclarecer possíveis questões no que diz respeito à forma de contrato dessas empresas parceiras no mercado.

Primeiramente, será abordada a questão da situação das empresas, ou seja, a formação de uma sociedade de propósito específico para o controle de suas novas atividades em conjunto. Ainda, neste primeiro ponto, observar-se-á se a formação de sociedade de propósito específico é feita por comum esforço de empresas de âmbito internacionais, nacionais ou, ainda, se for a criação de uma parceria público-privada.

O segundo ponto a ser analisado neste estudo é a ponto mais importante, uma vez que será analisada a forma contratual das sociedades de propósito específico. Já se sabe que o contrato utilizado entre as empresas que criam uma nova sociedade é o contrato de joint ventures, porém o que não se sabe os componentes do contrato, ou seja, as cláusulas que compõem o contrato.

Todas as cláusulas existentes em um contrato são importantes, mas existem algumas cláusulas que podemos chamar de essenciais, visto que são elas que garantem que a nova jornada iniciada pelas empresas interessadas na criação de uma sociedade de propósito específico seja livre de discussões sobre a sua funcionalidade evitando assim, no futuro, litígios que possam durar anos até que sejam solucionados pelo poder judiciário.

As cláusulas essenciais, que serão apresentadas no momento oportuno, serão expostas de acordo com o tipo de sociedade de propósito específico. Assim, para a sociedade de propósito específico de empresas internacionais existem cláusulas essenciais totalmente próprias para ela, bem como para a sociedade de propósito específico de empresas nacionais possuem cláusulas essenciais diferentes do contrato das empresas internacionais.

Todavia, o formato do contrato de joint ventures e as cláusulas essenciais para as parcerias público-privada são completamente diferentes das duas anteriores, porém não menos importantes e, assim, todas as cláusulas que são essenciais neste contrato também serão abordadas neste estudo.

Portanto, neste estudo serão observadas as criações das sociedades de propósito específico do comum esforço de empresas internacionais, empresas nacionais e as parcerias público-privado. Além disso, serão observadas as cláusulas essenciais existentes nos contratos de joint ventures para a formação das sociedades de propósito específico anteriormente citadas.

2 – SOCIEDADES DE PROPÓSITO ESPECÍFICO E JOINT VENTURE

A sociedade de propósito específico não pode ser considerada um tipo de sociedade, como por exemplo, as sociedades limitada ou anônima, uma vez que o código civil brasileiro não possui previsão para ser uma das modalidades de sociedade.

O que se pode afirmar sobre a sociedade de propósito específico é que ela é uma sociedade resultante de um esforço comum de, no mínimo, duas empresas que unem as forças para criar uma nova sociedade com um interesse único voltado para o mercado de consumo. A partir da sua criação a sociedade de propósito específico deverá adotar uma das modalidades previstas no código civil brasileiro: sociedade limitada, sociedade anônima, dentre outras (a sociedade limitada e a sociedade anônima são as mais comuns).

O Código Civil brasileiro dispõe em seu artigo 981 a previsão legal para a criação da sociedade de propósito específico:

Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.

Parágrafo Único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados.[2]

Embora não esteja totalmente explícita a informação da criação de sociedade de propósito específico, no artigo 981 do Código Civil, entende-se que as pessoas que se obrigam reciprocamente em contribuir com bens ou serviços para o exercício de atividade econômica e a partilha entre si dos resultados pode ser por pessoa jurídica. Ainda, no parágrafo único do artigo supracitado, há a informação que a atividade pode ser de um ou mais negócios determinados, dessa forma, fica evidente que os negócios determinados podem ser os contratos de joint ventures elaborado pelas empresas interessadas em iniciar um novo negócio mercantil.

Sendo assim, a partir dessa previsão na lei que regulariza o direito de empresa, não há objeção para a criação de sociedades de propósitos específicos no território brasileiro.

A sociedade de propósito específico é um termo pouco utilizado entre os doutrinadores, que preferem nomear de joint venture, o que em minha opinião é uma forma equivocada, uma vez que joint venture é o contrato que existe para unir as empresas interessadas em unir suas forças e inovarem no mercado de consumo com a finalidade de lucro.

Nesse sentido, se faz extremamente necessário citar a doutrinadora Maristela Basso, que em sua obra da à descrição correta de sociedade de propósito específico, porém utiliza o termo de joint venture:

“Joint venture é, portanto, uma figura jurídica originada da prática, cujo nome não tem equivalente em nossa língua. A diversidade de sistemas jurídicos, de legislações, de um país a outro, faz com que a joint venture assuma diferentes fórmulas institucionais ou contratuais, por meio das quais os co-ventures (os participantes) conseguem atingir os seus objetivos.

Joint venture corresponde a uma forma ou método de cooperação entre empresas independentes, denominado em outros países de sociedade de sociedades, filial comum, associação de empresas etc.”[3]

Então, ao ler o comentário supracitado, entende-se que joint venture é apenas um contrato e não uma forma de identificar a empresa criada, o que não pode ser considerado, visto que se baseando em vários livros de diversos doutrinadores verifica-se que joint venture é um contrato utilizado entre empresas, conforme é observado pelo doutrinador Tarcísio Teixeira que em sua obra diz o seguinte: “Joint venture é uma combinação de recursos e/ou técnicas de diversas empresas, podendo fazer surgir uma sociedade, com personalidade jurídica ou não.”[4]

Portanto, agora que fora estabelecida a diferença entre a sociedade de propósito específico e o contrato de joint venture passaremos a analisar aplicabilidade das sociedades de propósito específico criadas a partir da celebração do contrato de joint venture utilizado por empresas de âmbito internacional, empresas de âmbito nacional e pelas parcerias público-privada.

2.1 – SOCIEDADES DE PROPÓSITO ESPECÍFICO DE EMPRESAS INTERNACIONAIS E DE EMPRESAS NACIONAIS

Muitos confundem que a sociedade de propósito específico é uma fusão de duas empresas interessadas em unir suas forças, o que não é verdade, a fusão de empresas é diferente, pois quando ocorre a fusão necessariamente as duas empresas que se fundiram deixam de existir e partir dessa união ocorre o nascimento de uma nova sociedade que será responsável por todos as obrigações e direitos das empresas anteriores, conforme dispõe o artigo 1.119 do Código Civil brasileiro.

Para corroborar, é importante citar um trecho da obra do doutrinador Ricardo Negrão acerca da fusão de empresas: “É a execução de atos tendentes à reunião de duas ou mais sociedades para formar uma nova sociedade, que lhes sucederá em todos direitos e obrigações”.[5]

Diferentemente da fusão a sociedade de propósito específico é criada a partir do interesse de duas empresas interessadas em unir as suas forças e através dela extrair o seu melhor para a criação de uma nova empresa, a qual será totalmente responsável por seus direitos e suas obrigações, uma vez que não há em nenhum momento a extinção das empresas que criaram a nova sociedade empresária.

A partir do interesse de duas ou mais empresas em criar uma sociedade de propósito específico deve-se atentar para os requisitos que essa nova empresa terá, que são quatro: nacional ou internacional, com ou sem associação de capital, constituindo uma pessoa jurídica ou não e transitória ou permanente.

No primeiro requisito, para determinar se a sociedade de propósito específico é nacional ou internacional basta apenas saber a nacionalidade das empresas interessadas nessa nova sociedade. A sociedade de propósito específico nacional é criada a partir do interesse de duas ou mais empresas nacionais, ou seja, tem a sua matriz instala no Brasil. No caso da sociedade de propósito específico internacional deve haver no mínimo uma empresa que tenha a matriz situada no Brasil em comum interesse com uma ou mais empresas com matriz em um outro país.

Sendo assim, se faz necessário citar a autora Maristela Basso que em sua obra fala sobre as sociedades de propósito específico nacionais e internacionais:

“Na joint venture nacional, tomam parte duas ou mais empresas de mesma nacionalidade; na internacional, duas ou mais empresas de nacionalidades distintas. Nesta (international joint venture), a empresa estrangeira associa-se com a do país onde pretende ver executado o projeto ou operação específico.”[6]

Já o segundo requisito é bem mais simples, basta saber da pretensão de investimento das empresas interessadas em criar a nova sociedade, ou seja, se haverá ou não a aplicação de capital.

Isso quer dizer o seguinte, se a sociedade de propósito específico deverá ou não ter atuação no mercado de consumo, pois existem sociedades somente com o intuito administrativo, como por exemplo, uma empresa responsável pela administração de um empreendimento em que as duas empresas façam parte, dessa forma não a necessidade de associação de capitais.

No entanto, se a intenção da criação de uma sociedade for voltada para o mercado de consumo, como por exemplo, a criação de um novo produto ou uma nova linha de produtos, juntando o que a de melhor entre as duas empresas, ai sim teria que haver uma associação dos recursos a serem investidos, ou seja, o capital da nova sociedade.

O terceiro requisito é relativo se há ou não a necessidade de uma criação de uma pessoa jurídica, isso quer dizer que se a parceria entre as empresas será apenas contratual ou não. A termologia utilizada por alguns doutrinadores denomina como corporate ou non corporate joint venture.

A corporate joint venture é aquela em que há a criação de uma nova sociedade e a non corporate joint venture é aquela em que não há o surgimento de uma nova empresa, ou seja, o interesse das empresas contratantes é, geralmente, administrativo.

Dessa forma, é importante citar a doutrinadora Maristela Basso, que em sua obra utiliza explica a diferença entre as sociedades de propósito específico corporate (criação de uma pessoa jurídica) e non corporate (não há criação de uma pessoa jurídica):

“A distinção entre as joint ventures societárias (corporate) e as não societárias (non corporate) resulta da existência, na primeira, de elementos específicos do contrato de sociedade, em especial:

a) a entrada com que os participantes contribuem para possibilitar a execução em comum do projeto ou operação;

b) a repartição dos lucros ou prejuízos;

c) o interesse comum dos participantes de que a associação atinja seus objetivos, em razão do qual exercem ou controlam a gestão do empreendimento.”[7]

O último requisito é referente ao período de existência da sociedade de propósito específico que pode ser com prazo determinado para a sua extinção – transitórias – ou então com prazo indeterminado, até quando não houver mais interesses das partes constituidoras da sociedade ou até mesmo a falência, se olhar por um ponto mais pessimista – permanentes.

Portanto, esses são os requisitos pertinentes, que não devem faltar em nenhuma hipótese, para a constituição de uma sociedade de propósito específico societária ou não, que é muito utilizado mundialmente, uma vez que a globalização e a tecnologia facilitam interatividade entre as empresas.

2.2 – SOCIEDADES DE PROPÓSITO ESPECÍFICO DE PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADA

Com o capitalismo e a globalização em alta, muitas são as exigências para que o Poder Público cumpra com o seu papel na administração e na economia nacional, porém, em muitos casos é inviável ao Poder Público exercer diversas funções em prol do interesse da população.

Então, é dessa necessidade, de facilitar e amenizar os gastos administrativos, que fez surgir a parceria público-privada que tem um papel importantíssimo para o desenvolvimento do país, como por exemplo, a construção de estradas para facilitar o transporte de cargas de empresas nacionais e internacionais não prejudicando a economia nacional.

Para corroborar com o que fora afirmado anteriormente, cabe aqui um trecho da obra do autor Renato Luiz Mello Varoto, que diz: “A conclusão mais evidente é a de que a Administração Pública, com as PPPs, buscou uma forma de atrair investimentos para a prestação de serviços de custo elevado e cujos riscos são bastante expressivos”.[8]

Para a implementação da parceria público-privada surgiu a necessidade da criação de uma sociedade de propósito específico, para que não ficasse vinculado apenas ao poder público ou a empresas privada, uma vez que a importância da sociedade de propósito específico é enorme, conforme afirma o doutrinador Marcelo Andrade Féres: “ A SPE congrega, assim, aspectos do Direito Administrativo, do Econômico e do Comercial”.[9]

A partir disso, pode-se afirmar que as sociedades de propósito específico de parcerias público-privada surgiram para ter a função de gerir e implantar o objeto do contrato, conforme está disposto no artigo 9º da Lei de normas de licitação e contratação de parceria público-privada número 11.079/2004.

O surgimento da sociedade de propósito específico para iniciar e administrar uma parceria público-privada se dá da mesma forma que a criação de uma sociedade prevista no Código Civil, ou seja, deverá ter como forma um dos tipos previsto no texto legislativo. No entanto, o tipo mais comum e o que é indicado para a criação da sociedade de propósito específico na Lei de número 11.079/2004, é a Sociedade Anônima, conforme o artigo a seguir:

“Art. 9º. Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria:

(...)

§ 2º A sociedade de propósito específico poderá assumir a forma de companhia aberta, com valores mobiliários admitidos a negociação no mercado.”[10]

Conforme observado no artigo supracitado, nota-se que no parágrafo segundo indica a possibilidade da sociedade de propósito específico ser uma sociedade anônima, visto que ofertando a ações no mercado de valores de uma companhia de capital aberto os rendimentos da parceria público-privado poderão ser maiores.

Cabe aqui informar que por poder ser uma companhia de capital aberto qualquer pessoa física ou jurídica, privada ou pública poderão ser acionistas, porém com uma única exceção para a administração pública que não poderá ter a maioria das ações com poderes para votar, segundo a própria Lei 11.079/2004 no artigo 9º, § 4º.

Contudo, existe a exceção da exceção, isto é, a administração pública poderá ter a maioria das ações com poder de votar, de acordo com o artigo 9º, § 5º que diz que o Poder Público poderá ter a maioria do capital votante a sociedade de propósito específico criada se por ventura o inadimplemento de contratos de financiamentos.

De acordo com o que fora dito anteriormente, ao analisar a sociedade de propósito específico da parceria público-privada, pode-se constatar que é uma corporate joint venture, ou seja, através do mútuo interesse, do Poder Público e de uma empresa privada, a o surgimento da sociedade que irá ser responsável pelo implementação e a gestão do objeto a ser contrato pelas partes.

Portanto, a sociedade de propósito específico criada a partir do contrato de parceria público-privada se dá da mesma forma que todas as criações de uma sociedade empresária, divergindo apenas em alguns requisitos impostos pela lei de parceria público-privada, como por exemplo, o previsto no § 3º do artigo 9º da Lei de número 11.079/2004, que diz que a governança, a contabilidade e os demonstrativos financeiros devem ser de forma padrão de acordo com o regulamento.

3 – CONTRATOS DE JOINT VENTURES

Embora não tenha previsão legal no ordenamento jurídico brasileiro o contrato de joint venture é, relativamente, simples.

A expressão em inglês joint venture quando traduzida para o português apresenta uma ideia falsa do que é, uma vez que o contrato de joint venture não é uma aventura comum. Muito pelo contrário, quando empresas estão interessadas em fazer parte de um joint venture não esperam que o surgimento da união seja baseado em uma aventura, então, vê-se que não há uma tradução para esse tipo de contrato.

O contrato de joint venture possui algumas peculiaridades que serão observadas mais adiante, porém, cabe aqui falar do surgimento do contrato, quando que ele ganha vida e quando ocorre a sua celebração.

Primeiramente, deve-se no ater ao conceito de joint venture, para isso, nada melhor do que citar um trecho da obra do doutrinador Marlon Tomazette acerca do assunto:

“Todos os conceitos são válidos e nos dão a ideia geral de que a joint venture é uma forma de associação de empresas independentes, para executar uma atividade comum, em outras palavras, a joint venture seria uma espécie de sociedade entre empresas independentes.” (HENN e ALEXANDER – 1983)[11] 

É por meio do contrato de joint venture que começa o surgimento de uma nova sociedade, ou seja, a partir da assinatura do contrato entre as empresas interessadas que irá ocorrer a criação de uma sociedade de propósito específico, lembrando, que o contrato de joint venture pode ser assinada e nele constar que não há a necessidade de uma criação de uma nova pessoa jurídica (non corporate  joint venture).

O contrato de joint venture começou a ser utilizado por empresas que estavam interessadas em ampliar as suas rendas e despontar como dominantes nas suas áreas de atuação no mercado de consumo.

Nesse mesmo sentido entende o autor Tarcísio Teixeira que em sua obra trás a sua opinião que deve ser considerada correta por todos:

“Trata-se de soluções para atender ás necessidades das partes envolvidas, como ampliação da área de vendas. Outra possibilidade seria a concentração empresarial, objetivando ganho em escala na produção e distribuição de produtos”.[12]

Sendo assim, fica evidente que as empresas se utilizam dessa prática contratual para agregarem conhecimentos e melhorias em cada empresa e, assim, conseguirem emergir e se tornarem uma potência no mercado consumidor.

 A segunda parte no que diz respeito aos contratos de joint ventures é sobre as suas cláusulas essenciais dos contratos com empresas internacionais, nacionais e as parcerias público-privada, na qual cada uma merece uma atenção, por isso, foram divididas, como pode ser visto a seguir.

3.1 – CONTRATOS DE JOINT VENTURES DAS SOCIEDADES DE PROPÓSITO ESPECÍFICO DE EMPRESAS INTERNACIONAIS E SUAS CLÁUSULAS ESSENCIAIS

Antes de tudo, deve-se falar sobre os contratos internacionais, ou seja, o contrato de joint venture, nada mais é do que um simples contrato entre empresas, no entanto, possuem algumas cláusulas que são necessárias para esse tipo de união de empresas.

Primeiramente, aqui se deve conceituar o contrato internacional, para isso nada melhor do que citar o autor Tarcísio Teixeira que em sua obra diz: “Contrato Internacional é o acordo entre duas ou mais partes “sediadas em países diversos” para constituir, regular ou extinguir entre elas relação jurídica patrimonial.”[13]

 De acordo com as palavras supracitadas, constata-se o que fora afirmado anteriormente, ou seja, o contrato de joint venture vai ao encontro das palavras do autor, sendo primordial a compreensão de que o contrato de joint venture, nessa situação, é um contrato internacional.

Bom, o contrato de joint venture internacional possui cláusulas importantes, que necessitam o destaque, bem como, existe cláusulas que também importantes, mas que podem ser consideradas comuns em contratos internacionais.

O que deve ser destacado neste ponto são as cláusulas essenciais para a elaboração de um contrato de joint venture internacional, que passaremos a analisar.

A primeira cláusulas essencial que merece destaque é sobre a necessidade de constituição ou não de uma nova sociedade, ou seja, a partir desse contrato deverá ou não ter o surgimento de uma sociedade de propósito específico, sendo ela corporate ou non corporate joint venture. Ainda, nesta mesma cláusula deverá haver o destaque que se ocorrer o surgimento da sociedade de propósito específico se será por qual tipo de sociedade (as mais comuns são a sociedade limitada e a sociedade anônima – capital aberto ou fechado). Além disso, deverá constar também o período de funcionalidade da sociedade de propósito específico, portanto, se ela será temporária ou permanente.

Observada essa primeira cláusula essencial no contrato de joint venture internacional, deve ser analisadas outras cláusulas essenciais para a elaboração do contrato de joint venture.

Também pode ser considerada uma cláusula essencial é a cláusula de eleição de foro para a discussão de possíveis litígios em virtude do contrato de joint venture.

A eleição de foro é uma das cláusulas mais importantes, uma vez que nela estará a competência para julgar um eventual litígio, entre os contratantes em virtude de discordância contratual, que diz respeito ao direito processual internacional.

Para um melhor entendimento, se faz aqui necessário citar um trecho da obra do autor José Cretella Neto que diz:

“A escolha do foro para dirimir litígios oriundos de contrato internacional consiste em selecionar o órgão jurisdicional apto a resolver a controvérsia. Não diz respeito às normas que disciplinam o conteúdo material da relação jurídica. A questão é, portanto, de competência, matéria de Direito Processual Internacional.

A primeira liberdade tem cunho nitidamente processual e consiste na declaração das partes de que pretendem submeter-se a determinado órgão jurisdicional para que este processe e julgue litígio futuro, decorrente do contrato. É ato jurídico praticado com o concurso das vontades das partes, e não ato modificador da competência dos tribunais.”[14]

Dessa forma, entende-se o porquê da cláusula de eleição de foro ser uma das mais importantes quando se trata de contratos internacionais, ainda mais quando vinculado a um contrato de joint venture.

Já na cláusula de eleição do local de foro existem dois aspectos a serem considerados com relação à existência ou não da cláusula de lei a ser aplicada ao contrato de joint venture. O primeiro aspecto é baseado na hipótese da existência da cláusula, caso as partes contratantes indiquem qual o direito material a ser aplicado numa eventual batalha judicial, o juiz do foro eleito pelas partes poderá julgar o litígio não importando se a lei do seu país for diferente.

Para corroborar com o que fora supracitado, o doutrinador José Cretella Neto diz que:

“Surgido um conflito, a parte que se sente prejudicada recorrerá ao Poder Judiciário, que julgará a controvérsia segundo a lei indicada pelas partes, que pode ou não ser a do país em que a causa está sendo processada. Se for a do mesmo Estado do juiz, este aplicará, em regra, a lex fori (lei do foro). Se for outra a lei, o juiz aplicará o Direito estrangeiro (estrangeiro em relação a ele, juiz).”[15]

 O segundo aspecto é a hipótese de não existência da cláusula que indica a lei aplicável. Neste caso, a lei a ser aplicada é a do local onde foi celebrado o contrato, não importando o local de escolha do foro, muito menos o local que está localizada a sociedade, visto que o litígio versará somente sobre o contrato de joint venture entre as partes contratantes.

Dessa forma, também entende José Cretella Neto que em sua obra diz: “as partes indicaram apenas o foro, mas não a lei aplicável. Surgido um litígio, o juiz, inicialmente, verificará se o foro do país eleito pelas partes é aquele onde exerce sua jurisdição. Se não for rejeitará a demanda.”[16]

Outra cláusula essencial é a que fala sobre o idioma dos contratos internacionais. Quando se trata de contratos internacionais sempre haverá, no mínimo, dois idiomas diferentes para a redação no contrato.

É de conhecimento notório que a língua universal é o inglês, justamente por isso sempre haverá o contrato desta língua. Caso os contratantes não tenham o inglês como seu idioma oficial é, de praxe, redigir uma cópia do contrato no seu idioma para melhor entendimento.

Para melhor entendimento tem-se a hipótese de um contrato internacional, como uma das partes contratantes uma empresa brasileira e a outra uma empresa alemã. Nesta situação, o aconselhável é que tenha pelo menos três cópias do contrato entre as partes, sendo uma cópia em cada idioma, em inglês (língua universal), em português (idioma oficial da empresa brasileira) e em alemão (idioma oficial da empresa alemã).

A explicação para esse tipo de procedimento fica bem esclarecido na obra Contratos Internacionais – Cláusulas Típicas que diz o seguinte:

“Não é difícil perceber que a escolha de um idioma não é mero capricho de uma ou de ambas as partes. Essa opção, por uma ou por outra língua, está intimamente ligada a questões de interpretação do texto.

Se já é complexo proceder à interpretação de um contrato nacional, no qual as partes adotam a mesma língua materna, vivem imersas em uma sociedade a cujos usos e costumes estão bem habituadas, e compartilham a mesma cultura, imagine-se o que pode ocorrer quando se trata de um contrato internacional”.[17]

Outras cláusulas compõem um contrato internacional, entretanto, são cláusulas que possuem um grau de importância inferior às cláusulas já citadas, como por exemplo, a cláusula de arbitragem que em geral serve para dirimir eventuais problemas no âmbito externo ao contrato, que seria apenas quando se tratar de eventos após o surgimento da sociedade proposto no contrato de joint venture.

O mesmo seria para a cláusula de confidencialidade que deve ser estipulada no mesmo momento da cláusula de arbitragem, uma vez que o interesse a ser protegido será a da nova sociedade criada pelas partes contratantes.

Já a cláusula hardship, normalmente utilizada para garantir que os contratantes não tenham uma onerosidade excessiva fica em segundo plano, visto que, da mesma forma que as cláusulas de arbitragem e de confidencialidade a onerosidade não recairá aos contratantes, mas sim a nova sociedade criada a partir da celebração do contrato de joint venture.

Sendo assim, a elaboração dos contratos de joint venture deverão, preferencialmente, apresentar todas as cláusulas aqui mencionadas, no intuito de preservar os contratantes, bem como, garantir o êxito a realização do contrato internacional.

3.2 – CONTRATOS DE JOINT VENTURES DAS SOCIEDADES DE PRÓPOSITO ESPECÍFICO DE EMPRESAS NACIONAIS E SUAS CLÁUSULAS ESSENCIAIS

Nos contratos de joint ventures que possuem as partes contratantes empresas nacionais, não muito que demonstrar sobre as suas cláusulas, uma vez que os contratantes irão estipular o objeto final que fará parte do contrato.

As cláusulas essenciais a fazerem parte do contrato são justamente àquelas que falam sobre a sociedade de propósito específico.

Conforme no capítulo anterior, o contrato de joint venture deverá ter pelo menos três informações de extrema importância: (a) se haverá ou não a criação de uma nova sociedade; (b); se a nova sociedade terá o capital social aberto ou fechado; e (c) o tempo de duração desse contrato, ou seja, será por prazo indeterminado ou determinado.

Incorporando esses termos no contrato de joint venture entre empresas nacionais, pode-se afirmar que essas são as cláusulas essenciais, uma vez que não há a necessidade de estipular qual a lei aplicável, nem qual será a cláusula de idioma, muito menos cláusula de moeda.

Portanto, consideram-se cláusulas essenciais no contrato de joint venture de empresas nacionais, somente as que determinam a sociedade de propósito específico, uma vez que as outras cláusulas, também importantes para a eficácia do negócio, porém não terão influencia na criação de uma nova sociedade.

3.3 – CONTRATOS DE JOINT VENTURES DAS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADA E SUAS CLÁUSULAS ESSENCIAIS

Conforme analisado anteriormente (item 2.2), as sociedades de propósito específico das parcerias público-privadas surgem de acordo com o artigo 9ª da Lei de número 11.079/2009, por isso neste tópico destaca-se a contratação da parceria público-privada.

Diferentemente dos contratos de joint ventures de empresas internacionais e nacionais, as sociedades de propósito específico de parcerias público-privadas possuem algumas peculiaridades, uma vez que o principal interesse esta no Estado.

As parcerias público-privadas, conforme dito anteriormente, são formas de atração de investimentos e de diminuição de riscos existentes para a administração pública.

Sabe-se que a parceria público-privada possui no mínimo três requisitos para a sua validade: (a) valor do contrato de mínimo R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais); (b) prazo da parceria de no mínimo 5 (cinco) anos; e (c) não ter como objeto único o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública, conforme o artigo 2º, § 4º da Lei de número 11.079/2009.

Entretanto, não são somente esses os requisitos que devem incorporar um contrato de parceria público-privada, a lei traz ainda um capítulo dedicado somente aos contratos, mais precisamente o artigo 5º da Lei 11.079/2009 indica as cláusulas que devem conter o contrato de joint venture entre o ente público e o ente privado:

“Art. 5º. As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever:

I – o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação;

II – as penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma proporcional à gravidade da falta cometida, e às obrigações assumidas;

III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária;

IV – as formas de remuneração e de atualização dos valores contratuais;

V – os mecanismos para a preservação da atualidade da prestação dos serviços;

VI – os fatos que caracterizem a inadimplência pecuniária do parceiro público, os modos e o prazo de regularização e, quando houver, a forma de acionamento da garantia;

VII – os critérios objetivos de avaliação do desempenho do parceiro privado;

VIII – a prestação, pelo parceiro privado, de garantias de execução suficientes e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos, observados os limites dos §§ 3o e 5o do art. 56 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e, no que se refere às concessões patrocinadas, o disposto no inciso XV do art. 18 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995;

IX – o compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado;

X – a realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o parceiro público reter os pagamentos ao parceiro privado, no valor necessário para reparar as irregularidades eventualmente detectadas.

XI - o cronograma e os marcos para o repasse ao parceiro privado das parcelas do aporte de recursos, na fase de investimentos do projeto e/ou após a disponibilização dos serviços, sempre que verificada a hipótese do § 2o do art. 6o desta Lei.

§ 1o As cláusulas contratuais de atualização automática de valores baseadas em índices e fórmulas matemáticas, quando houver, serão aplicadas sem necessidade de homologação pela Administração Pública, exceto se esta publicar, na imprensa oficial, onde houver, até o prazo de 15 (quinze) dias após apresentação da fatura, razões fundamentadas nesta Lei ou no contrato para a rejeição da atualização.

§ 2o Os contratos poderão prever adicionalmente:

I – os requisitos e condições em que o parceiro público autorizará a transferência do controle da sociedade de propósito específico para os seus financiadores, com o objetivo de promover a sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços, não se aplicando para este efeito o previsto no inciso I do parágrafo único do art. 27 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995;

II – a possibilidade de emissão de empenho em nome dos financiadores do projeto em relação às obrigações pecuniárias da Administração Pública;

III – a legitimidade dos financiadores do projeto para receber indenizações por extinção antecipada do contrato, bem como pagamentos efetuados pelos fundos e empresas estatais garantidores de parcerias público-privadas.”[18]

O artigo o fora transcrito de fora integral, uma vez que todo ele merece o destaque já que a lei determina a inclusão de todos os itens supracitados, para que assim o contrato de parceria público-privada possa ter eficácia.

É importante falar sobre o caput do artigo 5º da Lei 11.079/2009, nele há referência ao artigo 23 da lei que rege a concessão e permissão de serviços públicos de número 8.987/1995.

No caput do artigo 5º da Lei 11.079/2009 fica estipulado que o contrato de parceria público-privada deve, primeiramente, atender o artigo 23 da Lei 8.987/1995. Isso se deve ao fato de que o contrato de parceria público-privada é um contrato administrativo de concessão, conforme indica o artigo 2º da Lei 11.079/2009.

Portanto, observa-se que o contrato de parceria público-privada é uma forma totalmente orquestrada pela legislação, uma que respeitado o capítulo II da Lei 11.079/2009 e incorporar ao contrato o objeto da parceria faltarão apenas as cláusulas que sejam de interesse comum, estipuladas pelas partes contratantes.

4 – CONCLUSÃO

O presente estudo foi dissertado sobre um dos temas mais atuais no ramo jurídico, ainda que não tenha muito destaque, mas a prática do contrato de joint venture é cada vez mais comum no disputado mundo capitalista.

Primeiramente, foi esclarecida a forma de criação das sociedades de propósito específico tanto de empresas internacionais quanto de empresas nacionais e, também, a criação das sociedades de propósito específico para as parcerias público privadas.

A criação das sociedades de propósito específico se da a partir do interesse de duas ou mais empresas que por interesse comum unem suas melhores qualidades para criar uma nova sociedade não importando qual o seu objeto final, ou seja, poderá ser para criar novos produtos a serem vendidos no mercado de consumo, para explorar outro ramo de atividade diferente, entre outros.

No caso da sociedade de propósito específico das parcerias público-privadas, observou-se que a sua criação é em virtude do interesse da administração pública em dividir as responsabilidades e riscos excessivos existentes na prestação de serviço que é de interesse da sociedade. Ainda, o interesse da administração pública em reduzir gastos extremamente onerosos e, em contra partida, do serviço prestado pela parte privada angariar mais recursos financeiros.

Na segunda parte do estudo foi dissertado sobre as cláusulas essenciais que devem fazer parte dos contratos de joint ventures internacionais, nacionais e nas parcerias público-privadas.

Nos contratos de joint ventures internacionais ou nacionais entende-se que existem cláusulas que são essenciais, porém essas cláusulas não são obrigatórias podendo, portanto, ser confeccionado um contrato sem uma cláusula de idioma, por exemplo, que o contrato terá a sua validade e produzirá os mesmos efeitos.

Diferentemente dos contratos de joint ventures para as parcerias público-privadas, visto que o artigo 5º da Lei de número 11.079/2009, lei que institui normas de contratação de parcerias público-privadas, legisla sobre a obrigatoriedade das cláusulas, bem como na obrigação por contrato administrativo de concessão.

Portanto, este estudo apresentou como se procede a formação das sociedades de propósito específico e a necessidade da criação de uma nova sociedade empresária. Além disso, este tudo demonstrou quais as cláusulas que são essenciais em contratos de joint ventures, bem como indicou meios para a elaboração desses contratos para as empresas de âmbitos internacional e nacional, além de parcerias público-privadas.

5 – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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