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Una breve reflexión acerca de la concepción del derecho de Hans Kelsen.


Autoria:

Faustino Da Rosa Júnior


Advogado, Professor e Pesquisador. Doutorando em Direito. Especialista em Direito do Estado. Laureado e Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais. Professor em diversos Cursos de Pós-Graduação em Direito e Cursos Preparatórios para Concursos.

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Resumo:

El presente trabajo tiene por finalidad presentar las principales características de la teoría general del derecho de aquél que puede ser considerado el mayor jurista del siglo XX: Hans Kelsen.

Texto enviado ao JurisWay em 18/09/2008.



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Una breve reflexión acerca de la concepción del derecho de Hans Kelsen

 

Faustino da Rosa Júnior

 

1. Introducción: el Derecho como una técnica social específica

 

El presente trabajo tiene por finalidad presentar las principales características de la teoría general del derecho de aquél que puede ser considerado el mayor jurista del siglo XX: Hans Kelsen.

          

Según Hans Kelsen, todas las órdenes sociales tienen una característica común: la coercibilidad. El presente trabajo se centra en el análisis de la caracterización del Derecho para él.

 

1.1 Motivación directa e indirecta

 

La función de todo el orden social es motivar cierta conducta recíproca de los seres humanos: hacer con que ellos se abstendrán de ciertos actos que, por alguna razón, son considerados nocivos a la sociedad, y hacer con que ejecuten otros que, por alguna razón, son considerados útiles a la sociedad. Hay varios tipos de órdenes sociales que se caracterizan por la motivación específica.

 

La motivación puede ser directa o indirecta. El orden puede vincular ciertas ventajas a la observancia de cierta conducta y ciertas desventajas a su no observancia y, por consiguiente, hacer con que el deseo por la ventaja prometida o el miedo de la amenaza de desventaja actúe como motivación de conducta.

 

La única diferencia es que ciertas órdenes sociales establecen, ellas mismas, sanciones definidas, al paso que, en otras, las sanciones consisten en una reacción automática de la comunidad no expresamente establecida por el orden.

 

1.2 Sanciones transcendentales y socialmente organizadas

 

Las sanciones pueden tener carácter trascendental, religioso o entonces social e inmanente. El dualismo del presente y del futuro es desconocido por el hombre primitivo. La retribución realmente emana de la divinidad, más es tornada real por acá.

 

La orden social primordial posee un carácter absolutamente religioso. Originalmente, no conoce otras sanciones que las religiosas, es decir, las que emanan de una entidad “sobrehumana”.

 

Las sanciones socialmente inmanentes, organizadas, sanciones a ser ejecutadas por un individuo determinado por el orden social de acuerdo con las disposiciones de este mismo orden.

 

En el curso posterior del desarrollo religioso, la divinidad es concebida como perteneciente a un dominio muy diferente de acá, como removida para lejos de él, y la realización de la retribución divina es pospuesta para el “otro mundo” (es decir, el cielo y el infierno).

 

El orden religioso funciona apenas como suplemento y apoyo para el orden social. Las sanciones del último son exclusivamente actos de individuos humanos reglados por el propio orden social.

 

1.3 Punición y recompensa

 

El responsable por la preservación del orden social es el miedo de la venganza de los espíritus, el miedo de una punición que tiene origen divina, más que tiene lugar acá.

 

En respecto a la organización del grupo, se lleva en cuenta esencialmente apenas un método de obtención del comportamiento socialmente deseado: la amenaza de aplicación de un mal en el caso de comportamiento contrario – la técnica de la punición. La técnica de la recompensa desempeña un papel significativo apenas en las relaciones privadas de los individuos.

 

1.4 El Derecho como orden coercitiva

 

El mal aplicado al violador del orden consiste en una privación de posesiones – vida, salud, libertad o propiedad. Como las posesiones le son tomadas contra su voluntad, esta sanción tiene carácter de una medida de coerción. Esto no significa que la fuerza física deba ser aplicada en la ejecución de la sanción.

 

Un orden social que busca efectuar en los individuos la conducta deseada por medio del dictado de tales medidas de coerción es llamado orden coercitivo, porque amenaza actitudes socialmente peligrosas con medidas de coerción, pues decreta tales medidas de coerción. Él presenta un contraste con todos los otros órdenes posibles.

 

La obediencia voluntaria es, en sí misma, una forma de motivación, es decir, de coerción, y, por consiguiente, no es libertad, mas coerción en el sentido psicológico.

 

Órdenes sociales tan extraordinariamente distintos en sus rasgos prevalecen porque la palabra se refiere a la técnica social específica de un orden coercitivo, lo cual, mismo con las enormes distinciones entre el Derecho de la antigua Babilonia y el Derecho de los Estados Unidos de hoy, entre el Derecho de los "ashanti" en la África Occidental y el de los suizos en la Europa, es, todavía, esencialmente la misma para todos esos pueblos que tanto se diferencian en tiempo, lugar y cultura: la técnica social que consiste en obtener la conducta social deseada de los hombres por medio de la amenaza de una medida de coerción a ser aplicada en caso de haber una conducta contraria.

 

1.5 Derecho, moralidad y religión

 

El Derecho es un medio, un medio social específico, y no una finalidad. El Derecho, la moralidad y la religión, todos los tres prohíben el homicidio.

 

Las sanciones que las normas religiosas formulan tienen un carácter trascendental, presuponen la existencia y el poder de una autoridad mayor que los hombres, es decir, no humana.

 

La sanción socialmente organizada es un acto de coerción que un individuo determinado por el orden social dirige, de manera determinada por el orden social, contra el individuo responsable por una conducta contraria a este mismo orden (delito).

 

La sanción es la reacción del orden jurídico contra el delito o, lo que redunda en el mismo, la reacción de la comunidad, constituida por el orden jurídico, contra el delincuente.

 

1.6 El monopolio del uso de la fuerza

 

La fuerza es utilizada para prevenir su uso en la sociedad. El Derecho, por cierto, es una ordenación que tiene como finalidad la promoción de la paz, en la medida en que prohíbe el uso de la fuerza en las relaciones entre los miembros de la comunidad.

 

El Derecho es una organización de la fuerza. Porque el Derecho vincula ciertas condiciones para el uso de la fuerza en las relaciones entre los hombres, autorizando su utilización apenas por ciertos individuos y en ciertas circunstancias.

 

El Derecho autoriza cierta conducta que siempre debe ser considerada "prohibida"; ser considerada prohibida significa ser la propia condición para que tal acto coercitivo actúe como sanción.

 

1.7 Derecho y paz

 

La paz es una condición en la cual no hay el uso de la fuerza. En ese sentido de la palabra, el Derecho asegura paz apenas relativa, no absoluta, en la medida en que priva los individuos del derecho de utilizar la fuerza, más reserva él a la comunidad.

 

Una comunidad sólo será posible si cada individuo respetar ciertos intereses – vida, salud, libertad y propiedad – de todos los otros, o sea, si cada uno no interferir por la fuerza en las esferas de intereses de los otros.

 

La técnica social que llamamos "Derecho" consiste en inducir el individuo a se abstener de la interferencia impuesta en la esfera de intereses de los otros por intermedio de medios específicos: en el caso de tal interferencia, la propia comunidad jurídica reacciona con una interferencia similar en la esfera de intereses del individuo responsable por la influencia previa.

 

1.8 Compulsión psíquica

 

Se dice que la sanción es eficiente si los individuos sujetos a la ley – con la finalidad de evitar el mal de la sanción – se comportan "legalmente" o si la sanción es ejecutada en el caso de su condición, el delito, tener sido concretizada.

 

"Sujeto" es el individuo que obedece o no a la ley; "órgano" es el individuo que ejecuta la sanción y que, por hacerlo, aplica la ley.

 

1.9 Las motivaciones del comportamiento lícito

 

Es muy probable, todavía, que las motivaciones de la conducta lícita no sean, de modo alguno, apenas el miedo de las sanciones legales o mismo la confianza en la fuerza de obligatoriedad de las reglas jurídicas.

 

En verdad, es un beneficio relacionado con la conducta humana lícita, y, frecuentemente, el deseo de obtener tal beneficio funciona como motivación para la conducta lícita.

 

1.10 Un argumento contra la definición del Derecho como orden coercitiva: la serie infinita de sanciones

 

 Si es necesario garantizar la eficacia de una norma que prescribe cierto comportamiento por medio de otra norma que prescribe una sanción para el caso de la primera no tener sido obedecida, es inevitable una serie infinita de sanciones, un "regressus ad infinitum".

 

 Ya que la orden jurídica puede ser constituida apenas por un numero definido de reglas, las normas que prescriben sanciones presuponen normas que no prescriben sanciones.

 

 Una regla es una regla jurídica porque ella contiene una sanción. La sanción es la eficacia del contenido de las reglas, de modo que todas las órdenes de ese orden jurídico son normas coercitivas.

 

2. Consideraciones finales

 

La posición de Kelsen, que se basa en la concepción del Derecho como orden coactiva de la conducta humana, se subsume en un entendimiento de naturaleza racionalista.

 

El Derecho contiene normas que se encuentran gradadas en escalones adentro de una pirámide jerárquica. Toda la interpretación depende, en último análisis, de la colocación de la norma en la estructura jerárquica. Una norma depende de otra conforme la posición jerárquica. La norma superior (“fundante”) es la que da origen a la fundada y esta pasa a ser la superior (“fundante”) relativamente a la inferior, y así sucesivamente.

 

Es la dinámica jurídica. De inicio, existe la norma fundamental. Esta es distinta de todas las demás, por ser una norma básica, no positiva, punto de partida para la sustentación lógica de las demás normas. Es una hipótesis de orden gnoseológica.

 

La norma fundamental sólo dice que el primero legislador actúa con legitimidad y con juridicidad. Es apenas una norma pensada hipotéticamente. No tiene existencia objetiva. Para que los mandamientos legales puedan ser considerados obligatorios es indispensable suponer la existencia de una norma fundamental, que admita la legitimidad del poder y el deber de obediencia de la comunidad.

 

El orden coactivo de la conducta humana, como sistema de normas obligatorias, emana del referido axioma de la teoría formal del Derecho.

 

Así, a la norma fundamental, se siguen las normas constitucionales. Ocupan estas el segundo plano. Dicen respeto a la organización del Estado, así como a las competencias de los poderes legítimamente constituidos y sus relaciones con los miembros de la comunidad. A eses últimos son atribuidos derechos y garantías individuales.

 

En tercer lugar, surgen las normas ordinarias, es decir, todas las leyes que prevén las relaciones sociales básicas. Dicen respeto a la resolución de los poderes y deberes de los miembros de la comunidad, referentes a las diversas situaciones de la vida.

 

Al lado de esas normas ordinarias, deben ser colocadas las normas consuetudinarias. La costumbre, aún que fuente subsidiaria, opera en la falta de la ley, perteneciendo, ambas, al ordenamiento jurídico.

 

En cuarto lugar, se encuentran las normas reglamentarias, elaboradas por los órganos administrativos. Estas buscan disciplinar y complementar preceptos de las normas ordinarias cuando los mismos no son auto aplicables. Son provenientes de delegación expresa de las propias normas ordinarias para especificar los preceptos o simplemente para suprimir las omisiones legales.

 

En quinto lugar, están las normas individualizadas. Son normas que concretizan situaciones prospectivamente previstas en las normas anteriores. Tienen carácter secundario y descendiente relativamente a las normas genéricas. Permiten transponer, para la situación de la vida concreta, las previsiones de las normas genéricas. Ellas vienen de un sistema de delegaciones (complementación autorizada), siendo su elaboración consecuencia de la atribución concedida, por las normas superiores, a los agentes públicos (jueces y órganos de la administración) y miembros de la comunidad para la disciplina de determinadas relaciones jurídicas específicas.

 

Así, las normas individualizadas son imperativos autorizantes específicos. Por intermedio de ellas, se opera el pasaje del plano abstracto al concreto con las implicaciones que la simple deducción de este último con relación al primero puede operar.

 

3. Bibliografía

          

KELSEN, Hans. Teoria geral do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

 

MARITAIN, Jacques. Elementos de Filosofia II: a ordem dos conceitos, lógica menor (lógica formal). 10 ed. Rio de Janeiro: Agir, 1983.

 

OS PENSADORES. História da Filosofia. São Paulo: Nova Cultural, 1999.

 

SICHES, Luis Recaséns. Nueva Filosofia de la Interpretación del Derecho. 3 ed. México: Editorial Porrúa, 1980.

 

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Comentários e Opiniões

1) Artur (27/01/2012 às 22:46:05) IP: 201.74.151.243
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Derecho y Fuerza en Hans Kelsen (São Paulo, 2004)


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