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Jusnaturalismo, Positivismo Jurídico e a Exegese em O Caso Dos Exploradores de Cavernas


Autoria:

Kaique Luan


Estudante de Direito na Faculdade Tijucussu - Uniesp de 2012 a 2016.

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Resumo:

Esta é uma análise do livro "O caso dos Exploradores de Cavernas" de Lon L. Fuller, opinando pela aplicação do juspositivismo. Matéria para alunos de Direito no 1° ano.

Texto enviado ao JurisWay em 22/11/2012.

Última edição/atualização em 23/11/2012.



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CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

 Já imaginou como é difícil o julgamento de um caso concreto, já imaginou-se no lugar de um juiz quando tendo que resolver certos casos muito difíceis de aplicação pela complexidade dos fatos, faltas de prova ou ainda por lacunas quase irresolúveis na lei? Logo no primeiro ano de Direito - e na maioria das faculdades do curso é assim - tive que me defrontar com uma obra clássica, O Caso dos Exploradores de Cavernas de FULLER. Ler esse livro é uma oportunidade para todos aqueles que querem ser militantes jurídicos. Proporciona ao aluno entender a dificuldade de se fazer Direito. Não pense o leigo que Direito é, simplesmente, a aplicação de normas, a relação advogado-cliente-juiz, Estado e legislação, é muito mais que isso. O Direito compreende a Filosofia, a Sociologia, Psicologia, Ciência Política, Antropologia, Medicina Legal, Criminologia, Ciência, Religião e Normas. Mas essas são somente classes de aplicação na matéria. O Direito resguarda a vida, a liberdade, a dignidade, em suma, os direitos e deveres de todo cidadão e estabelece limites por meio de ordenamentos jurídicos a tudo quanto há na Terra, debaixo da Terra, esfera, estratosfera e até o espaço além da Terra - essa questão trata-se do princípio da territorialidade, ou seja, a demarcação de jurisdição de cada Estado - etc. No entanto, não cabe aqui falar do conceito de Direito, até porque essa questão é pra obra extensa e não há concordância na doutrina. Meus honoráveis professores costumam dizer que no Direito tudo é relativo e tudo "depende". Aliás, não é ele uma ciência exata, é humana e social, embora compreenda em seu bojo o que é exato, concreto, abstrato, científico, filosófico, etc. Deu pra entender um pouco a dificuldade do assunto? Pois é. Não há como ir mais além. Adentremos, então, ao que objetiva este artigo de opinião. Começando com o resumo de O Caso dos Exploradores de Cavernas. Recomendo a leitura completa dessa obra-prima.

 

RESUMO:

 "Em maio de 4299 iniciava o fictício Caso dos Exploradores de Cavernas, em que cinco homens membros de uma Sociedade Espeleológica ingressam em uma caverna de rocha calcária em Stowfield. Quando já infiltrados e distantes da entrada da caverna houve um grande desmoronamento que veio a obstruir a entrada (e saída) da caverna. Devido a demora dos exploradores em retornar foi enviada uma equipe de socorro ao local.

 A equipe de resgate trabalhava firmemente quando fora surpreendida por novos problemas perdendo dez homens de sua equipe. Enquanto isso os exploradores, presos no interior da caverna, esgotavam dos alimentos de que dispunham.

 Até que fora descoberto que os exploradores portavam um rádio transmissor à pilha, que através deste equipamento conseguiram fazer contato com os tais presos na caverna. Os exploradores questionaram então os responsáveis pelo resgate a cerca de quanto tempo levaria para que fossem efetivamente resgatados, porém obtiveram como resposta dez dias. Então os exploradores expuseram ao médico da equipe de resgate o quanto de alimento ainda dispunham e se conseguiriam sobreviver esses dez dias, mas a informação que obtiveram do médico foi negativa, então, Wheltmore, um dos exploradores, perguntou se eles sobreviveriam se se alimentassem de carne humana, o médico por sua vez respondeu meio a contragosto positivamente. Questionaram se alguém aconselharia a concretização de tal, quem sabe um padre, uma autoridade etc., porém ninguém se manifestou e fora então perdido o sinal de transmissão pelo rádio, porque acabara pilha do rádio dos exploradores e não conseguiram mais contato.

 No trigésimo segundo dia a equipe de resgate conseguiu libertar os exploradores, porém Wheltmore já estava morto, pois tinha servido de alimento para seus companheiros. A morte ocorreu no vigésimo terceiro dia que se encontravam presos no interior daquela caverna, três dias após perderem o contato com a equipe de resgate pelo rádio transmissor.

 

 Segundo os companheiros de Wheltmore, este sugeriu e todos acordaram em sortear em lances de dados a vítima que serviria de alimentos aos companheiros. Mas um pouco antes de realizar o sorteio Wheltmore quis esperar mais uma semana, porém seus companheiros alegaram quebra de contrato. Wheltmore mostrando-se revel um de seus companheiros lançou os dados em nome desse, porém a sorte caiu sobre Wheltmore que foi morto e serviu de alimento para seus companheiros. Foram então os quatro exploradores encaminhado a julgamento no Tribunal do Júri, na qual foram culpados de homicídio doloso e condenados à pena de morte por enforcamento. 

 Depois de dissolvido o corpo dos jurados encaminharam uma petição, assinada por todos, ao Chefe do Poder Executivo, solicitando que a pena de enforcamento fosse convertida em prisão, por seis meses. O juiz age também de igual forma. Os condenados apelam da decisão à Suprema Corte de Newgarth."

 Tirado do site http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=3167 em 20 de novembro de 2012 às 15:00 hs.

 

ANÁLISE / ASPECTOS NOTÓRIOS

 "Um aspecto ímpar nesta obra, é a inserção comedida e sutil da filosofia aplicada ao campo jurídico, com evocação a princípios socráticos, sofistas, aristotélicos, platônicos, kelsianos, hegelianos, maquiavélicos dentre outros. Há também a colocação filosófica quanto ao contrato social celebrado, aos estados natural e de direito, ao papel do Estado, ao Poder, à moralidade, à legalidade, e quanto à própria justiça."

 "Um dos primeiros elementos passíveis de análise é a morte de dez trabalhadores, que estavam a realizar o resgate dos exploradores de cavernas. Pode-se argumentar que tais mortes são um elemento a ser considerado quanto à absolvição dos acusados, uma vez que a vida deles custou onze outras."

 "Há também a possibilidade de se confrontar diversos elementos em uma análise desta obra literária; como a noção de direito, justiça, lei,… As fontes do direito, e os princípios gerais do direito, assim como a analogia, têm papel de destaque na obra de Fuller, e constituem um desafio à parte no que se refere à sua assimilação, correta compreensão e aplicabilidade crítica em um estudo da obra."

 Tirado so site www.filosofix.com.br/blogramiro/?p=3671 em 20 de novembro de 2012 às 15:26 hs. Por Eduardo Silva Gonçalves.

 

 "Todas essas questões são abordadas com maestria no texto do professor de Harvard Lon L. Fuller, que tem por pano de fundo o julgamento de quatro aventureiros sobreviventes de um acidente que os reteve durante quase quarenta dias em uma caverna e que os obrigou a matar um terceiro companheiro que com eles se encontrava, no 33º dia de aprisionamento, o que fez com que não padecessem de inanição e pudessem escapar vivos desse horrível incidente."

 "Nesse pano de fundo surgem todas as controvérsias e dúvidas hermenêuticas e de consciência dos julgadores, representadas para o leitor por meio do voto de 4 dos membros da Corte do presidente Truepenny, quais sejam os juízes Foster, Tatting, Keen e Handy."

 "Nesse sentido, o termo inglês foster - que é designado como sobrenome do primeiro dos julgadores, que possui uma visão mais elástica do que seja o direito, defendendo inclusive a existência de hipóteses de sobrevivência de “estados de natureza” em nossa atual sociedade – significa criatividade, fomento."

 "Keen, que é o sobrenome do juiz mais apegado ao legalismo estrito, significa pujança, firmeza. Handy, por seu lado, tem o sentido de alcunhar de habilidoso aquele que assim seja designado, caracterização essa que corresponde às feições do último dos julgadores."

 "Enquanto Foster prega que teria havido verdadeiro estado de natureza, a denominada luta de todos contra todos, de Hobbes, o que tornaria inválida a aplicação de determinada lei geminada em um meio social, o magistrado Keen simplesmente se atém aos termos da norma, dizendo que se é escrito que quem matou intencionalmente deve ser condenado, não importam as condições em que se deu tal ato, mesmo sendo, como no caso, a morte de um a necessária continuação da vida de quatro. Não importando que, se hipoteticamente considerássemos os três sujeitos como o representante de toda a humanidade, toda a humanidade seria extinta, ao revés de só uma parte dele dever se dar ao sacrifício."

 Tirado do site http://monografias.brasilescola.com/direito/resumo-obra-caso-dos-exploradores-caverna.htm às 15:49 hs. Por Silmara Aguiar Mendez.

 

1. OPINIÃO ZEYCH

1.1 A QUESTÃO JUSNATURALISTA / JUSPOSITIVISTA

 

 O jusnaturalismo é um Direito não positivado que está acima das regras de um Estado, está baseado na condição de sobrevivência natural do homem, ou seja, o jusnaturalismo é justo por natureza e não por lei. Numa lei natural existe o instinto de sobrevivência que apela para o ato de qualquer amplitude considerando a preservação da vida. O jusnaturalismo aparece na Declaração de Independência do Estados Unidos da América (1776) e na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789) que constitui os incipientes atos da Revolução Francesa. No direito natural, se age de forma razoável. Aristóteles em A Política diz que, o melhor regime, talvez, não se governa com base na lei. Uma forma de Direito Natural. Encontra-se, ainda,  jusnaturalismo, no liberalismo, estoicismo e principalmente no cristianismo. Está no Direito Natural o que é concernente às leis da natureza, enquanto que no Direito Positivado o que é concernente às leis postas. Para o jusnaturalismo uma norma não é válida, nem justa. "O Direito natural não é escrito, não é criado pela sociedade, nem é formulado pelo Estado. Como o objetivo natural indica, é um direito espontâneo, que se origina da própria natureza social do homem e que é revelada pela conjugação da experiência e razão. É constituída por um conjunto de princípios, e não de regras, de caráter uiversal, eterno, imutável." (Introdução ao Estudo do Direito - NADER, Paulo. Ed. Forense, pag. 77).

 No juspositivismo o que vale é o que está escrito na lei. Numa feitura de normas jurídicas não se observa a moral, a não ser como forma de adequação ao bem comum. A moral é dificilmente explicada, pois para ela existem varias interpretações e conceitos, que vão de acordo com a base de uma crença. Portanto, diante do princípio de igualdade de Direito não se deve olhar pela moral de um para julgar todos. Nesse sentido, prova o bem comum ser de melhor escolha para um regimento de lei. A teoria do positivismo é a teoria que se governa pela razão, pelo fato, pela melhor adequação e, quando exclui a moral, é para não privilegiar uma só parte.

 

1.2 OS VOTOS DOS MINISTROS / INSTÂNCIAS

 O julgamento do ministro Foster à atitude dos exploradores de caverna é jusnaturalista e se apóia no princípio de territorialidade. Segundo ele, o âmbito geral da situação em que se encontravam os exploradores favoreceu a decisão que, segundo ele, foi tomada por impulso de sobrevivência, sendo essa decisão por parte deles compreensível e aceitável, vigorando aí uma lei maior que é a do Direito Natural. Esta, estando acima da lei, deve ser compreendida não como um desrespeito à lei vigente, mas como uma forma de efetivar a lei de um modo mais preciso. Seu voto portanto, é de absolvição.

 O ministro Tatting apela para a emoção e razão ao mesmo tempo, estando confundido por elas, fazendo com que se eximisse da responsabilidade de julgar aquilo que não considerava ser capaz. Seu voto, portanto, é nulo.

 O ministro Keen dá o seu voto a favor da execução, não considerando se o que fizeram foi certo ou errado diante de sua opinião, mas segundo o que é certo e errado na lei. Uma opção juspositivista.

 O ministro Handy, o último a dar o parecer sobre o caso, faz  menção à repercussão que causou o julgamento na imprensa, e falando sobre a opinião da maioria que era de 90% a favor da clemência ou de uma comutação, expressa que este fato deveria ser levado em consideração para absolvição dos réus. Termina por dizer que seu voto é de acordo com o bom senso. Absolvidos, para ele.

 O que foi relevante mesmo, a decisão proferida pelo presidente do Tribunal. Executados. Contudo, a pergunta que não abandona os escrúpulos é: Essa decisão é justa, é moral, é viável, é lícita, é a favor do bem comum, favorece alguém, desfavorece alguém?

 

1.3 POSITIVISMO JURÍDICO COMO MELHOR OPÇÃO

 No Direito não se pode escapar de uma decisão, deve-se julgar cada caso segundo a lei. Mas que lei? Jusnaturalista ou juspositivista? A alegação do ministro Foster, representação da primeira instância é que, na sua hipótese, os homens estavam incapazes de viver em sociedade alegando que, por este fato, deveria ser aplicado o jusnaturalismo. Só que Foster estava equivocado, pois a verdadeira lei natural é aplicada no positivismo jurídico, isto porque, a natureza do homem, é viver em sociedade, e não só. Em um Estado de Direito Positivo as pessoas conseguem viver mais harmonicamente do que em um Estado de Direito Natural, onde não há regras para convivência, e a sociedade precisa do chamado "contrato social" em favor do bem comum.

 O naturalismo é, na realidade, o próprio Estado positivado, que reconhece que o homem vive em sociedade, e isso é natural. Foster quando disse que não poderia haver ali algo que caracterizasse sociedade, errou, porque a presença de duas pessoas existentes num mesmo lugar já é característica de sociedade. Se os exploradores foram julgados por haverem matado Wethmore, significa o local do "crime" território jurisdicional de onde foram julgados os sobreviventes. E assim, também, injustifica-se a aplicação do jusnaturalismo. O Direito não julga o indivíduo em relação a si próprio, mas em relação à sociedade, é ela que precisa do amparo jurídico para garantir a paz social. O juiz pode condenar alguém que ameaça matar-se? Não. Mas pode punir se ameaça matar a outro.

 

 "É na sociedade que o homem encontra o ambiente propício ao seu pleno desenvolvimento. Qualquer estudo sobre ele há de revelar o seu instinto de vida gregária. O pretenso "estado de natureza", em que os homens teriam vivido em solidão, originalmente, isolados uns dos outros, é mera hipótese, sem apoio na experiência e sem dignidade científica." (Introdução ao Estudo do Direito - NADER, Paulo. Ed. Forense, pag. 22).

  

 Baseando-me nos fatos conhecidos, percebo que Whetmore embora tenha entrado com a ideia de execução de um dos presos, para o aumento do percentual de chances de sobrevivência dos demais, se exauriu de sua posição inicial, querendo esperar mais um ou mais dias, até que, se não fossem retirados dali, e a situação se tornasse irrelutante, tornassem a pensar numa maneira de sacrificar alguém. Não se trata aqui de saber o que teria acontecido se fosse de outra forma, mas de julgar os acontecimentos comprovados. Whetmore, na minha opinião, sofreu pressão psicológica quando tentou se escusar do voto e, interpelado se voltaria atrás ou não se sentiu coagido a lançar os dados, onde, por meio deste intento, foi morto no trigésimo terceiro dia preso. No entanto, ainda me pergunto: Como os espeleologistas devem ser compreendidos, visto que estavam todos encarcerados e com risco de vida? E respondo: Se estavam eles encarcerados (presos), estarem lá justifica estarem livres de cumprir com o que está escrito na lei? Não era o lugar ainda território de Commonwealth? Ali mesmo, debaixo de pedras não vigoravam as leis? Se alguém ali estivesse só, não comeria de areia para tentar sobreviver? E na impossibilidade de ajuda, não morreria? Digo que é mais ético e moral morrer de fome do que comer seu semelhante. 

 

 Usar-se de antropofagia justificaria se alguém ali já estivesse morto. O que não foi o caso. Mas ninguém ali pensou em deixar um morrer primeiro. Numa lei igualitária não subsiste a lei do mais forte em detrimento do mais fraco como é a do jusnaturalismo. E só mais uma pergunta: Seria para o bem comum sacrificar um em favor da maioria? É questão de interpretação. A lógica não prova, mas diante da prova, subsiste a lógica de acordo com a lei. Numa lei que compreende que se deve preservar a vida humana deve-se, então, preservar a vida humana, porque é mais justo. Casos como os dos exploradores de caverna servem para discussões e, talvez, reformas na lei. Mas uma lei que já compreende que a vida humana deve ser preservada acima de qualquer coisa quanto a isto, precisa ser reformada? Acredito que não. Se existem casos sem escapatória de morte, é preciso aceitar o fato e morrer. Afinal é a morte a única certeza que temos em vida. Julgo pela lógica da razão factual e legítima. Minha posição é, portanto, juspositivista em razão do que foi e exposto acima. 

 

1.4 O ORDENAMENTO JURÍDICO-PENAL BRASILEIRO APLICÁVEL AOS RÉUS ESPELEOLOGISTAS

 Todavia, a nossa lei de crimes soluciona casos como esse. Entendamos bem, aqui se trata de Código Penal. O CP define crimes e comina pena. O que é isso? Essa legislação trata de descrever certos atos humanos em dadas circunstâncias estabelecendo que, nos casos de lesão ao bem jurídico, ou seja, naqueles resguardados pelo Estado e que não podem ser infringidos; em havendo infração, por conseguinte, haverá punição ou sanção por parte do Estado. 

 Os artigos da lei penal são chamados de tipos penais, neles constituem elementos que são palavras-chave para a definição do crime descrito. São fatos puníveis. Só que nessa mesma legislação existem atos que, mesmo considerados crimes, em certas circunstâncias não são passíveis de sanção penal. Em que circunstâncias então? Quando em "legítima defesa", "estado de necessidade", "exercício regular do direito" e "estrito cumprimento do dever legal". São circunstâncias chamadas de causas de exclusão da antijuridicidade ou da ilicitude.

 Compreenda melhor. O que é crime? Fato típico e antijurídico. O fato típico é o fato descrito na lei como sendo crime e é antijurídico porque vai contrário a ela. Compreende ação, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. Nas circunstâncias como, p. ex., legítima defesa, tanto a antijuridicidade quanto a culpa é excluída da ação. Leia os artigos:

 

 Art. 23 – Não há crime quando o agente pratica o fato:

 I – em estado de necessidade;

 II – em legítima defesa;

 III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

 

 Parágrafo único – O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.

  Isso quer dizer que se os réus exploradores ou espeleólogos tivessem sob jurisdição brasileira em nosso tempo, estariam exclusos de toda culpa. De toda forma, todos eles, no momento de necessidade, fizeram um contrato "de boca", ou seja, todos eles concordaram que um deles, pela sorte, teria de morrer para alimentar aos outros. A sorte decidiu que o ideário dessa façanha seria a vítima. Os outros alegaram que não poderia haver quebra de contrato. Só que, de acordo com o nosso Código Civil, esse tipo de contrato seria passível de anulação, pois todos estavam em "Estado de Perigo" e nessas circunstâncias é normal que o psicológico humano concorde com qualquer alternativa para salvar a própria vida ou de outrem de seu afeto. Não caberia aqui, portanto, o uso do CC. Mas, para melhor entendermos o caso - já adiantei no início que a aplicação do direito não é tão fácil assim - teçamos algumas considerações.

 

ESTADO DE NECESSIDADE – ARTIGO 24

 Art. 24 – Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. 

 § 1º – Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. 

 § 2º – Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

 

 É uma situação de perigo atual de interesses legítimos e protegidos pelo Direito, em que o agente, para afastá-la e salvar um bem jurídico próprio ou de terceiro, não tem outro meio senão o de lesar o interesse de outrem, igualmente legítimo. Trata-se de uma causa de exclusão da antijuridicidade. Assim, mesmo típico o fato, não há crime em face da ausência de ilicitude. É imprescindível que o sujeito conheça a situação do estado de necessidade, da existência de perigo atual ou iminente, do risco inevitável, e que o perigo não seja provocado pelo agente.

 

LEGÍTIMA DEFESA – ARTIGO 25:

 Art. 25 – Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

 

 É a repulsa, a injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem, usando, moderadamente, os meios necessários. Trata-se de causa excludente da antijuridicidade. Assim, embora típico o fato, não há crime em face da ausência de ilicitude.   

 A partir do momento em que o Estado chamou a si a justiça, aplicando a lei ao caso concreto, trouxe cinsigo a responsabilidade pública de resolver conflitos. Entretanto, não podendo estar, através de seus agentes, em todos os lugares ao mesmo tempo, deve facultar à pessoa agredida a legítima defesa de seus direitos, pois, caso contrário, o direito deveria ceder ao injusto, o que é inadmissível.

 Valhamo-nos unicamente desses dois exemplos. O que deve ser aplicado ao caso dos espeleologistas?  É inevitável que num caso desse qualquer advogado recorra ao Estado de necessidade para defender seu cliente. Se tratando de legislação brasileira, está certo. A Carta Magna brasileira consagra a inviolabilidade do direito a vida declarando esse princípio (a vida) como cláusula pétrea. Seria, no mínimo, incoerente permitir a violação desse direito, contudo, compreenda que, em se tratando de legítima defesa e estado de necessidade não há que se falar em inconstitucionalidade, pois, também nesses casos o que se busca é o direito a vida. E nesse ponto um aspecto jusnaturalista é notório: sobrevive o mais forte. 

 

CONCLUSÃO

 Assim sendo, mesmo achando que o direito a vida deve ser resguardado de todo modo, admito ser o Direito relativo, ou seja, extinto de todo absolutismo; de modo que, não havendo escapatória numa circunstância crucial, justifica-se o uso devido e moderado da força em circunstâncias para legítima defesa e estado de necessidade. Isso tudo nos mostra, mais que isso, prova, nosso estado de natureza ou animal, mesmo sendo humanos, de instinto de sobrevivência. Se com o direito positivado já é difícil a resolução de conflitos, principalmente quando se trata de resguardar a vida, pensemos como seria uma sociedade sem regras ou jusnaturalista, que apregoa ser a natureza do homem e a moral maior que qualquer lei posta!

 

 

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