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FINALIDADES DA PENA E O CRIME DE MAUS TRATOS DE ANIMAIS


Autoria:

Tamires Farias Rodrigues


Advogada formada pela Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie.

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Resumo:

Discute-se a efetividade da atuação penal no que diz respeito à tutela do Meio Ambiente, e se há observância das finalidades às quais a pena se propõe, a bem ver a repressiva e preventiva geral e especial.

Texto enviado ao JurisWay em 02/11/2013.



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Finalidades da Pena

São consideradas abolicionistas as doutrinas que negam justificação ao Direito Penal, reconhecendo-o como ilegítimo. Tais doutrinas abominam qualquer intervenção punitiva do Estado, defendendo, quando muito, instrumentos de controle do tipo informal e imediatamente social.

O abolicionismo penal, conforme ensina Guilherme de Souza Nucci, questiona o significado das punições e das instituições, e propõe a descriminalização e a despenalização como solução para o problema da criminalidade. Sustenta-se que tais medidas facilitariam a reeducação de delinqüentes, mediante outras formas de recuperação.[1]

Luigi Ferrajoli, ao tratar do assunto, distingue tal doutrina das chamadas doutrinas substitutivas e reformadoras. Estas, embora também mais humanitárias que o Direito Penal propriamente dito, mantém um caráter institucionalizado e coercitivo, o que as diferencia substancialmente do abolicionismo penal, que repudia qualquer tipo de constrição ou coerção, seja penal ou social.[2]

Em contraposição às doutrinas abolicionistas, existem aquelas chamadas “justificacionistas”, que nos dizeres de Ferrajoli, “justificam os custos do Direito Penal com objetivos, razões, ou funções moralmente ou socialmente irrenunciáveis[3]”. Tais doutrinas dividem-se em duas categorias: as teorias absolutas e as relativas.

As teorias absolutas, também chamadas retributivas, concebem a pena como um fim em si mesmo, cujo objetivo consiste, basicamente, em retribuir o mal causado pelo delito. Como bem explica Roxin, se fala em teoria absoluta porque “para ela o fim da pena é independente, ‘desvinculado’ de seu efeito social[4]”.

Dentre os defensores do absolutismo, dois grandes nomes se destacam: Kant e Hegel. Embora defensores de uma mesma corrente, estes dois grandes pensadores alemães divergiam quanto a uma e outra formulação retribucionista; enquanto para o primeiro a justificação da pena era de ordem ética, para o segundo tal justificação assumia feição jurídica.

As teorias absolutas (de retribuição ou retribucionistas) têm como fundamento da sanção penal a exigência da justiça: pune-se o agente porque cometeu o crime (punitir quia pecatum ets). Dizia Kant que a pena é um imperativo categórico, consequência natural do delito, uma retribuição jurídica, pois ao mal do crime impõe-se o mal da pena, do que resulta a igualdade, e só esta igualdade traz a justiça. O castigo compensa o mal e dá reparação à moral. O castigo é imposto por uma exigência ética, não se tendo que vislumbrar qualquer conotação ideológica nas sanções penais. Para Hegel, a pena, razão do direito, anula o crime, razão do delito, emprestando-se à sanção não uma reparação de ordem ética, mas de natureza jurídica. (MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal - parte geral. 28ªed., São Paulo: Atlas, 2012,p. 230)

 

Já para as teorias relativas ou utilitaristas, é dada à pena uma finalidade exclusivamente prática: a da prevenção. A pena não é aplicada como castigo pelo crime cometido, mas como medida para que outros delitos não venham a ocorrer. Dessa forma, pode-se dizer que a pena é concebida como meio, e não mais como fim.

Se o castigo ao autor do delito se impõe, segundo a lógica das teorias absolutas, somente porque delinqüiu, nas teorias relativas a pena se impõe para que não volte a delinqüir. Ou seja, a pena deixa de ser concebida como um fim em si mesmo, sua justificação deixa de estar baseada no fato passado, e passa a ser concebida como meio para o alcance de fins futuros e a estar justificada pela sua necessidade: a prevenção de delitos. Por isso as teorias relativas também são conhecidas como teorias utilitaristas ou como teorias preventivas. (BITENCOURT , Cezar Roberto -  Manual De Direito Penal – Parte Geral, 17ºed., São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2012, pg.140)

 

No final do século XVIII, com a mitigação e desenvolvimento das teorias utilitaristas, estas passam a diferenciarem-se entre si, adotando como fator de distinção os destinatários da prevenção. Dessa forma, a finalidade preventiva da pena passa a ser vista sob dois aspectos: preventiva geral e preventiva especial.

Conforme ensina Bitencourt, o destinatário da prevenção geral é o coletivo social, enquanto o destinatário da prevenção especial, também chamada prevenção particular, é aquele que delinquiu[5].

Atribui-se à preventividade da pena estes dois aspectos pois, quando da  aplicação da referida sanção, esta terá reflexos não apenas no individuo delinquente, que sofrerá diretamente seus efeitos, mas repercutirá na sociedade como um todo, visto que servirá como fator de intimidação aos seus componentes, desencorajando-os à pratica de condutas delituosas.

As teorias preventivas dividem-se em especiais e gerais. As primeiras dirigem-se exclusivamente ao delinqüente, com o objetivo de que não torne a transgredir, seja pela sua reeducação ou socialização, seja pela sua segregação do meio social. As segundas dirigem-se à coletividade de um modo geral, com o intuito de impedir a ocorrência de crimes futuros, alcançada por meio da intimidação, pela ameaça da pena. (MARQUES, Oswaldo Henrique Duek - Fundamentos da Pena, 1ªed., São Paulo: Juarez de Oliveira LTDA, 2000, p. 102/103)

 

A teoria preventiva geral é direcionada aos membros da coletividade social, ensejando que a ameaça de uma pena, e sua imposição e execução, sirva para dissuadir os delinqüentes potenciais, e também para reafirmar a validade do sistema normativo.

Já a teoria preventiva especial tem como destinatário o agente violador da norma, e se sustenta na idéia de que a pena é um instrumento de atuação preventiva sobre a pessoa do delinqüente, com o fim de evitar que no futuro ele cometa novos crimes.

Essas duas vertentes das teorias relativas, que observam como critério o destinatário da prevenção, subdividem-se ainda em função da natureza das prestações da pena, podendo ser positivas ou negativas.

Dessa forma, as teorias de prevenção geral e especial subdividir-se-ão ainda em positivas e negativas, totalizando quatro grupos distintos de teorias utilitaristas, conforme classificação proposta por Ferrajoli[6] : a1) prevenção geral negativa; a2) prevenção geral positiva; b1) prevenção especial negativa; b2) prevenção especial positiva.

A prevenção geral negativa objetiva a intimidação dos indivíduos componentes da coletividade diante da imposição e execução de pena ante o crime cometido. A idéia é a de que a sanção dirigida ao delinquente servirá de exemplo para que outros cidadãos não venham a praticar condutas delituosas, sendo dissuadidos pela ameaça da imposição da pena. Portanto, para que essa finalidade seja alcançada, não basta a simples previsão legal da sanção, mas é necessário ainda que tal previsão seja respeitada e severamente aplicada quando de seu descumprimento

Mudando o enfoque quanto ao alcance dos fins preventivos, a prevenção geral positiva, também voltada à coletividade, não busca intimidar potenciais delinqüentes, mas, nos dizeres de Bitencourt, assume uma “finalidade pedagógica e comunicativa de reafirmação ao sistema normativo, com o objetivo de oferecer estabilidade ao ordenamento jurídico”[7].

Nestes termos, sob o prisma da prevenção geral positiva, a pena pode ser concebida como instrumento colocado à disposição do Estado para que seja reforçada a confiança da coletividade na validade e na força de vigência das suas normas de tutela de bens jurídicos e, assim, no ordenamento jurídico-penal.

Conforme já foi anteriormente exposto, as teorias preventivas especiais também procuram evitar a prática do delito, mas diferentemente das teorias de prevenção geral que tem por fito a intimidação da comunidade, esta tem como destinatário exclusivo o infrator da norma, objetivando que o mesmo não volte a delinqüir. Neste caso, fala-se em prevenção da reincidência, visto que a pretensão é evitar que aquele que já infringiu a norma penal volte a cometer novos delitos.

A prevenção especial positiva persegue a correção do delinquente. Propõe que a pena deve servir como tratamento do infrator para que o mesmo não volte a transgredir o sistema jurídico-penal, e para tanto é necessário que seja reeducado e ressocializado.

Por outro lado, a prevenção especial negativa tem como fim eliminar ou neutralizar a possível nova ação delitiva daquele que delinqüiu em momento anterior, através de sua "inocuização" ou "intimidação". É a intimidação do autor para que não volte a agir do mesmo modo. Busca evitar a reincidência através de técnicas eficazes, tal como o isolamento, recolhendo-o ao cárcere, quando necessário.

Vale mencionar que, conforme observa Ferrajoli, as vertentes positiva e negativa da prevenção especial não se excluem entre sim, podendo a pena aplicada adotar perfeitamente ambas as finalidades.

O projeto disciplinar encontra-se quase sempre articulado, na literatura correcionalista, segundo ambas as finalidades da prevenção especial, vale dizer, aquela positiva da reeducação do réu, e aquela negativa da sua eliminação ou neutralização, as quais, frise-se, não se excluem entre si, mas concorrem, cumulativamente, para a definição do objetivo da pena enquanto fim diversificado e dependente da personalidade, corrigível ou incorrigível, dos condenados. (FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão - Teoria do Garantismo Penal, 3ºEd., 2010, São Paulo: Revista dos Tribunais. pg. 246)

 

Com o objetivo de abranger a pluralidade funcional da pena, desenvolveu-se no início do século XX a chamada teoria mista ou unificadora, que procura agrupar em um único conceito os fins da pena, recolhendo os aspectos mais destacados das teorias absolutas e relativas.

Já para as teorias mistas (ecléticas) fundiram-se as duas correntes. Passou-se a entender que a pena, por sua natureza, é retributiva, tem seu aspecto moral, mas sua finalidade é não só a prevenção, mas também um misto de educação e correção. Para Pellegrino Rossi, Guizot e Cousein, a pena deve objetivar, simultaneamente, retribuir e prevenir a infração: punitur quia peccatum ut ne pecceptur. (MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal - parte geral. 28ªed., São Paulo: Atlas, 2012,p. 231).

 

De acordo com disposição do art. 69 do Código Penal Brasileiro, pode-se afirmar que a teoria adotada pelo ordenamento jurídico pátrio baseia-se nos ideais unificadores das teorias mistas, visto que na redação do mencionado artigo há previsão de que a pena será estabelecida conforme necessária para a reprovação e prevenção do crime, restando patente os vestígios dos ideais restaurativos e retributivos das teorias justificacionistas acima estudadas.

Conforme o atual sistema normativo brasileiro, a pena não deixa de possuir todas as características expostas: castigo + intimidação ou reafirmação do direito penal + recolhimento do agente infrator e ressocialização. O art. 59 do Código Penal menciona que o juiz deve fixar a pena de modo a ser necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. (NUCCI, Guilherme De Souza - Manual De Direito Penal – Parte Geral E Parte Especial , 7ª Edição, 2011, São Paulo:Revista Dos Tribunais, pg.391)

 

 

A finalidade da pena na lei 9.605

De acordo com o principio da intervenção penal mínina, uma conduta apenas será criminalizada se a tutela penal constituir meio necessário e indispensável à proteção do bem jurídico em questão. Justifica-se, pois, a sanção penal aos crimes contra o meio ambiente, haja vista que medidas administrativas e cíveis têm se mostrado falhas e insuficientes para inibir condutas a ele lesivas.

Realmente, a sanção penal em determinados casos se faz necessária não só em função da relevância do bem ambiental protegido, como também da sua maior eficácia dissuasória. No dizer de Eduardo Ortega Martin, ‘o emprego de sanções penais para a proteção do meio ambiente em determinadas ocasiões se tem revelado como indispensável, não só em função da própria relevância dos bens protegidos e da gravidade das condutas a perseguir (o que seria natural), senão também pela maior eficácia dissuasória que a sanção penal possui. (FREITAS, Vladimir Passos de - crimes contra a natureza, 8º Ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. pg. 33)

 

No que diz respeito ao crime de maus-tratos previsto na lei 9.605, insuficiente tem se mostrado inclusive a responsabilização criminal, haja vista não ser apta a cumprir com as finalidades as quais a pena deve se propor, conforme estabelece a parte final do artigo 59 do Código Penal, ao dispor que o juiz estabelecerá a pena “conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.

Como já tratado em capítulo precedente, a pena deve objetivar repreender o ato já praticado e prevenir a novas condutas delituosas, e para que isso seja possível, é necessário que a pena cominada ao crime seja suficientemente rigorosa para coibir a pratica do delito e proteger o objeto jurídico tutelado.

Não são poucas, porém, as restrições, no plano doutrinário, à proteção jurídico-penal do meio ambiente. Questionando a efetividade de um ‘direito penal do ambiente’, Winfried Hassamer sustenta a inadequação do direito penal para a proteção ambiental, acentuando a ideia de que a prevenção geral positiva, nessa seara, é ilusória e que os fins das penas não são atingíveis. Estabelecer-se-ia, dessarte, um “direito penal simbólico”, que não serve para a proteção efetiva do bem jurídico, mas apenas aos propósitos de pura jactância da classe política. (NETO, Nicolao Dino de Castro e Costa . Proteção Jurídica do meio ambiente.Belo Horizonte: Del Rey.2003, pg. 307)

 

A pena cominada ao crime de maus-tratos à animais não é apta a repreender a pratica do delito, haja vista que o montante a ser aplicado é irrisório, não passando de mera contravenção penal, a ser tratada pelo procedimento sumaríssimo previsto na lei 9.099/95 quando não admitida transação penal.

Não se pode sobremaneira afirmar que a pena cominada ao tipo penal é revestida de qualquer caráter preventivo, seja de cunho especial ou geral, pois não se mostra eficaz nem no que diz respeito ao delinquente, tampouco ao que concerne à coletividade. Em outras palavras, pode-se afirmar que a pena não se presta nem a evitar a reincidência do autor do crime, nem para dissuadir delinquentes em potencial.

Ademais, são raras as vezes em que a sanção prevista é efetivamente aplicada, e sabe-se que para que a pena cumpra com suas finalidades, não basta a simples previsão legal da sanção, mas é necessário ainda que tal previsão seja respeitada e severamente aplicada quando de seu descumprimento.

 Dessa forma, questiona-se se, de fato, no que diz respeito ao crime de maus-tratos, pode-se falar em um direito penal do meio ambiente, pois embora a conduta tenha sido criminalizada, não parece haver efetiva tutela do bem jurídico em questão.

Essa situação apenas se converteria se a sanção a ser aplicada quando do cometimento do delito fosse revestida de alguma rigidez, compatível com a importância do bem jurídico tutelado, e se previstas formas de conscientização populacional e reeducação do autor do delito.

O anteprojeto do novo código penal[8] propõe significativo aumento de pena a ser cominada para a infração em comento, tirando-a da categoria das contravenções penais.

Art. 391. Praticar ato de abuso ou maus-tratos a animais domésticos, domesticados ou silvestres, nativos ou exóticos:

Pena - prisão, de um a quatro anos.

§ 1° Incorre nas mesmas penas quem realiza experiência dolorosa ou cruel em animal vivo, ainda que para fins didáticos ou científicos, quando existirem recursos alternativos.

§ 2° A pena é aumentada de um sexto a um terço se ocorre lesão grave permanente ou mutilação do animal.

§ 3º A pena é aumentada de metade se ocorre morte do animal.

 

Se aprovado o artigo nos termos em que proposto, poder-se-ia falar então de maior efetividade no que tange ao caráter repressivo da pena, mas quanto ao aspecto preventivo ainda deixaria a desejar.

Isso porque, com o aumento da pena, seriam atendidas as finalidades de prevenção geral negativa e a prevenção especial negativa, partindo-se do pressuposto que sendo a conduta tratada com maior rigor a intimidação para fins coibitivos se mostraria eficaz.

No entanto, em relação à prevenção geral e especial positiva a efetividade da pena permaneceria inócua, tendo em vista que essas vertentes da prevenção assumem caráter pedagógico.

Enquanto a prevenção geral positiva tem por objetivo a estabilidade do ordenamento jurídico por meio da reafirmação do sistema normativo, a prevenção especial positiva busca a reeducação e ressocialização do infrator, garantindo dessa forma que o mesmo não volte a transgredir o sistema jurídico-penal.

Nesse contexto, apenas poder-se-ia falar em total consonância com as finalidades perseguidas com a aplicação da pena se houvesse, no texto legal, previsão de alguma medida que conscientize o infrator quanto à gravidade de sua conduta, e o torne apto a conviver novamente em sociedade, sem que apresente perigo ao objeto jurídico tutelado pela norma penal.

Embora seja imprescindível a implementação de medidas mais eficientes de controle criminal, seria ingenuidade influir que o Direito Penal consiste meio suficiente para inibir a prática de transgressões de ordem ambiental.

Como se sabe, a melhor forma de prevenção se dá antes da ocorrência da prática delituosa, de modo que a conduta seja inibida e a intervenção penal não se faça necessária.

No entanto, embora esteja prevista no texto constitucional a obrigação do poder público de promover a educação ambiental para fins de conscientização, até o presente momento não foi adotada qualquer medida preventiva eficiente de combate aos crimes de ordem ecológica, de forma que a tutela penal se faz indispensável para que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado seja assegurado.

 



[1]  NUCCI, Guilherme De Souza -  Manual De Direito Penal – Parte Geral E Parte Especial , 7ª Edição, 2011, São Paulo:Revista Dos Tribunais, pg.392.

[2] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão - Teoria do Garantismo Penal, 3ºEd., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, pg 331.

[3]  FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão - Teoria do Garantismo Penal, 3ºEd., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, pg. 330.

[4] ROXIN, Claus. Derecho Penal - parte general, t.I, p.81/82.

[5] BITENCOURT , Cezar Roberto. Manual De Direito Penal – Parte Geral, 17ºed., São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2012, pg.140/141.

 

[6] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão - Teoria do Garantismo Penal, 3ºEd., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, pg. 245.

[7] BITENCOURT , Cezar Roberto. Manual De Direito Penal – Parte Geral, 17ºed., São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2012, pg. 145.

[8] BRASIL, Projeto de lei 236/12. Dispõe sobre o novo Código Penal.

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