AS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS PECUNIÁRIAS

1 – PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA  

Art. 43. As penas restritivas de direitos são: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - prestação pecuniária; (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

Art. 45. Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior, proceder-se-á na forma deste e dos arts. 46, 47 e 48. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 1o A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998) 

Esta pena restritiva de direitos, baseia-se no pagamento em dinheiro feito à vitima, se maior e capaz, ou a seus dependentes. Pode ser também destinada à entidades publicas ou privadas. Tal sanção devera ser fixada pelo juiz, de modo que não pode ser inferior a um salário mínimo e nem superior a trezentos e sessenta salários mínimos.

Segundo Guilherme de Souza Nucci:

“A aplicação dessa pena independe de consenso ou aceitação da parte beneficiaria, pois seria ilógico e inaplicável o juiz, por ocasião da sentença condenatória, abrir prazo para a manifestação de quem quer que seja.” “não existindo parte ofendida definida, é destinar o pagamento a entidade assistencial.” [1] 

De acordo com Julio Fabbrini Mirabete e Renato N. Mirabete:

“de forma sumaria, deve o juiz fixar o quantum da reprimenda com base apenas nos dados disponíveis no processo, uma vez que não existe previsao legal especifica de procedimento para calcular-se o prejuízo resultante da pratica do crime.” [2]

 Essa prestação pecuniária pode ter caráter de uma antecipação de indenização civil, de modo que o valor pago à vitima ou a seus dependentes será devidamente descontado, com o intuito de evitar o enriquecimento sem causa. Entretanto, se a quantia for destinada a entidade pública ou privada, a pena não tem qualquer conotação civil. Neste sentido, comenta Guilherme de Souza Nucci:

“O advento da Lei 11.719/2008, modificando o disposto nos artigos 63, § único, e 387, IV, do CPP, passou a permitir que o juiz, na sentença condenatória, fixe o valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração penal, considerando os prejuízos sofridos pela vitima. Essa alteração teve por fim acelerar a possibilidade de ser indenizado o ofendido em virtude da pratica do delito, evitando-se a espera pela finalização da ação penal para, depois, ingressar com o pedido de reparação dos danos na esfera civil.” [3] 

No que diz respeito à condenação de prestação de outra natureza conforme parágrafo segundo do artigo 45 do Código Penal, conforme segue, este dispositivo sujeita o juiz a substituir a prestação pecuniária em prestação de outra natureza, consistindo na entrega do condenado de cestas básicas ou no fornecimento de mão de obra, de modo é claro que é necessário a concordância do beneficiário. Esse dispositivo é competente para o juiz da execução penal e, uma vez não paga a prestação pecuniária por impossibilidade financeira, este deverá transformá-la em prestação de “outra natureza”. 

§ 2o No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998) 

Ainda neste sentido da prestação de “outra natureza”, é vedada a substituição da pena pelo pagamento de cestas básicas ou fornecimento de mão de obra ou qualquer outra prestação pecuniária nos crimes de violência domestica e familiar contra a mulher, segundo a Lei nº 11.340/2006 em seu artigo 17 conforme segue:

Art. 17.  É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.

Neste sentido, segue Acórdão:

Segunda Turma Criminal Central

Comarca: Sexta Vara Criminal de Guarulhos

Embargante: EDSON GASPERINO

Embargada: JUSTIÇA PÚBLICA

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do recurso epigrafado, ACORDAM os Juízes da Segunda Turma Criminal do Colégio Recursal dos Juizados Especiais do Estado de São Paulo, por votação unânime, em ACOLHER PARCIALMENTE os embargos de declaração, nos termos do voto da Juíza Relatora que deste passa a fazer parte integrante.

Ante o exposto, acolho parcialmente os embargos de declaração para substituir a pena privativa de liberdade de Edson Gasperino por pena pecuniária de dez dias multa, com valor unitário fixado no mínimo legal.

2 – PRESTAÇÃO DE OUTRA NATUREZA OU INOMINADA

Esta sanção, como foi mencionada no tópico anterior,  é uma prestação não pecuniária como por exemplo a entrega de cestas básicas para pessoas necessitadas ou à entidades publicas ou privadas, desde que haja a aceitação do beneficiário quando o crime tenha sido praticado contra pessoa determinada.

Ressalva Fernando Capez:

“Convém ressaltar que essa pena não pode consistir no pagamento em dinheiro, para que não se confunda com a prestação pecuniária, nem na prestação de trabalho, pois, para essa finalidade, já existe a prestação de serviços à comunidade.” [4]

Essa pena vem sido criticada, pois viola o princípio da reserva legal, que está disposto nos artigos 5º, XXXIX, da CF e 1º do CP, conforme seguem, pois este princípio consiste na idéia de que a sanção seja algo claro e determinado e, este preceito comina um conteúdo vago e incerto.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; 

Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

Alem disso, somente a sanção de prestação pecuniária é autorizada a ser convertida em prestação de outra natureza, de modo que a pena de perda de bens e valores que será o próximo tópico, não recebe essa mesma possibilidade. Explicando este entendimento, comenta Cezar Roberto Bitencourt:

“Essa curiosa “liberalidade” do legislador tem uma explicação: é aquela sanção – prestação pecuniária – destina-se, em tese, à vitima ou seus dependentes, enquanto essas duas – multa e perda de bens – destinam-se ao Fundo Penitenciário Nacional.” [5]

3 – PERDA DE BENS OU VALORES

Esta pena restritiva de direitos é autorizada pelo artigo 5º, XLVI, “b” da Constituição Federal e pelo artigo 45,§ do Código Penal, conforme seguem: 

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:  

XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:  

b) perda de bens; 

Art. 45. Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior, proceder-se-á na forma deste e dos arts. 46, 47 e 48 

§ 3o A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciario Nacional, e seu valor terá como teto - o que for maior - o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqüência da prática do crime. 

Nesta sanção, a perda de bens e valores que pertencem ao condenado, vai para o Fundo Penitenciário Nacional, valendo-se como teto o prejuízo causado pela infração penal ou o proveito obtido pelo agente ou por terceiro. Pode-se dizer que é uma pena de confisco, ao contrario da prestação pecuniária, a qual tem caráter indenizatório. 

Segundo Cezar Roberto Bitencourt:

“O objeto desse “confisco”, no entanto, não serão os instrumentos ou produtos do crime, como ocorre no “confisco-efeito da condenação”, mas é o próprio patrimônio do condenado, definido como “bens e valores”.” [6] 

Esta sanção só poderá ser aplicada quando a condenação não ultrapassar o limite de quatro anos de prisão e também quando for possível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Ou seja, trata-se de uma pena de caráter confiscatório, com o objetivo de apreender definitivamente bens ou valores do individuo por parte do Estado.  

De acordo com Guilherme de Souza Nucci:

“o limite para a imposição dessa penalidade, a fim de não se tornar abusiva e autenticamente um confisco sem causa, é o montante do prejuízo produzido (exemplo: no crime de dano, o valor do bem destruído).” [7] 

No tocante a esta sanção, há muita critica sobre a idéia do confisco ter “voltado” no cenário da Justiça brasileira e, neste sentido, comenta Guilherme de Souza Nucci: 

“não ter tal pena a conotação de confisco, porque é motivo mais do que justo para essa perda, mas apenas o ato do Estado de apoderar-se de bens ou valores do condenado, ainda que por razão justificada. Alias, a perda dos instrumentos e produtos do crime em favor do estado também é chamada de confisco e há justa causa para tanto.” [8] 

Conforme artigo 91, II do Código Penal: 

Art. 91 - São efeitos da condenação:

II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:

a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;

b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.