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 Sala dos Doutrinadores - Monografias
Autoria:

Magnolia Stingelin


Pós graduanda em Direito Público pela Universidade Anhanguera/Uniderp - Rede LFG; Graduada em Direito pela UNIME - União Metropolitana de Educação e Cultura.

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Monografias Direito de Família Relacionamento Homoafetivo

Reconhecimento da União Homoafetiva como Entidade Familiar

Texto enviado ao JurisWay em 21/04/2012.

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1 INTRODUÇÃO

 

            O presente trabalho monográfico tem como objetivo abordar sobre a união homoafetiva e o seu reconhecimento como entidade familiar.

            A escolha do tema, Reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar, busca a reflexão sobre a falta de legislação sobre o tema, e a necessidade de sua existência, visto que há uma crescente demanda de processos acerca dos direitos decorrentes de tais relacionamentos, abordando os aspectos históricos, sociais e jurídicos concernentes.

            Apesar de já ter sido bastante debatido, a escolha do tema se deu por ser este de grande relevância para a sociedade, pois a marginalização das uniões homoafetivas se configura num verdadeiro preconceito para com os cidadãos homoafetivos, visto que estes apenas exercem o direito à livre orientação sexual, previsto na ordem constitucional, bem como em outros dispositivos.

            O tema se mostra atual e necessário, visto que as uniões homoafetivas já são uma realidade em nossa sociedade, não podendo o Direito continuar inerte a elas. Por conta dessa omissão, diversos direitos são cerceados, o que gera um aumento de decisões judiciais preconceituosas e discriminatórias.

            Entre os juristas, há um dissenso quanto ao reconhecimento de tais uniões como entidades familiares. Uma parte contesta sua legitimidade, vez que não há, no Direito pátrio, expressa previsão legal, embora a Constituição Federal trate da união estável, esta apenas se refere aos relacionamentos heterossexuais, sendo, desta forma, omissa quanto aos relacionamentos homoafetivos. Por outro lado, há a corrente que luta pelo seu reconhecimento, argumentando que não existe, em nosso ordenamento, proibição expressa que justifique a exclusão, visto que o artigo 226 trata-se de rol meramente exemplificativo, o qual o legislador constituinte trata apenas das famílias mais comuns, sem, todavia, negar possibilidade de existência a outras espécies, como é o caso da união homoafetiva.

            O desenvolvimento deste trabalho monográfico foi feito sob a ótica do cidadão homossexual, quando mantém um vínculo afetivo com seu parceiro, fundamentado na afetividade, ostensividade, estabilidade, solidariedade e respeito mútuos, dividindo as tarefas e despesas do lar. Quando esta relação acaba, advêm direitos patrimoniais e, em algumas vezes, direitos sucessórios.

            Além disso, tais relacionamentos possuem todos os requisitos necessários para que se reconheça como uma entidade familiar, constitucionalmente aceita. Daí decorre a necessidade da criação de uma lei que discipline e proteja os direitos dos homoafetivos, tirando-os da margem da sociedade.

            Para o desenvolvimento deste trabalho, a fim de se alcançar tais objetivos, utilizou-se a pesquisa bibliográfica, bem como a análise da legislação brasileira, e de informações psicológicas e medicinais, para o desenvolvimento da contextualização histórica da homossexualidade.

            De inicio, será feita uma digressão histórica e social da família, passando pelo Direito Romano até chegar aos dias de hoje. Posteriormente, é feita uma análise sobre a ascensão do afeto como valor jurídico formador da família, analisando os efeitos decorrentes da omissão legal quanto ao tema proposto.

            Em seguida, chega-se ao problema central: a união homoafetiva como entidade familiar, avaliando a equiparação entre união homoafetiva com sociedade de fato, feita por doutrinadores e juristas. Para fundamentar tal união como verdadeira entidade familiar, são abordados os princípios constitucionais fundamentadores de tal relação, sendo estes da liberdade, afetividade, não discriminação por orientação sexual, e, principalmente, da dignidade da pessoa humana.

            Por fim, é feita uma evolução histórica da homossexualidade, trazendo à baila as visões psicológicas e medicinais sobre o tema, analisando as inovações trazidas pela Lei Maria da Penha e finalizando com os avanços feitos pela Jurisprudência, no que tange ao reconhecimento dos direitos advindos da união entre iguais.

            Em seguida, se fará uma abordagem breve acerca das visões da psicologia e medicina sobre o tema da homossexualidade, finalizando com as inovações trazidas pela Lei Maria da Penha e os avanços alcançados pela Jurisprudência.

            Pretende-se que este estudo colabore para a mudança de visão de muitas pessoas, com relação aos direitos dos homoafetivos, e que isso faça com que as autoridades do Poder Público entendam a necessidade do reconhecimento das uniões homoafetivas, criando uma lei que discipline não só os direitos gerados por tais relações, mas também penalize as atitudes violentas dela decorrentes. Ao passo que, ao final, fique demonstrada claramente a necessidade de reconhecimento da união entre iguais, para que estes não continuem relegados pela sociedade.

 

 

 

 

2 ENTIDADE FAMILIAR

 

            A concepção de família não pode ser compreendia em caráter restrito. Mais do que uma entidade a ser percebida sob a ótica do Direito, a família requer a percepção de questões multifatoriais que interferem na sua definição e na sua retratação. Questão relevante que determina a impossibilidade de se fixar um modelo familiar uniforme é a necessidade de ser, a família, compreendida de acordo com as relações sociais ocorridas ao longo do tempo, adaptadas às necessidades sociais, facilmente percebidos quando fazemos uma digressão histórica e antropológica de tal instituto.

            O conceito jurídico de família evoluiu com o progresso da sociedade, condicionando-se, durante muito tempo, ao casamento religioso e, mais tarde, ao casamento civil disciplinado legalmente.

            Neste capítulo, abordaremos a evolução histórica da família, passando pelas definições jurídicas dadas a tal instituto.

 

2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA

 

            Etimologicamente, a palavra família tem origem no latim famulus e significa servo ou conjunto de escravos pertencentes ao mesmo patrão. Contudo, esta origem etimológica não exprime a concepção atual de família, serve apenas para demonstrar a idéia de agrupamento.

            Em sua origem, a família não tinha conotação idealística, apenas patrimonial, referindo-se a idéia de respeito à propriedade, marcando os escravos pertencentes a alguém, casa ou propriedade.

            No Direito Romano, a família era composta por um poder patriarcal que abrangia a mulher, os filhos, os escravos e até mesmo os bens. Havia um chefe que mantinha o chamado pater families, ou seja, a autoridade do chefe do clã.

            No Direito Medieval, era unida pelo casamento, pela relação de fidelidade, e não mais pela pilha de bens. A unidade familiar era gerada pelo casamento religioso, compreendendo os cônjuges, descendentes e ascendentes.

            Com advento da sociedade burguesa, a família passa a se basear ainda mais nos princípios do individualismo, do patrimonialismo e da autonomia da vontade. É entendida como o domínio particular do homem.

            Com o começo da Revolução Industrial, que teve início na Inglaterra do Século XVII, até o auge, dado na Revolução Francesa, o núcleo familiar tinha perfil patriarcal e hierarquizado, onde a figura do pai era o líder da família, a quem todos deviam obediência e respeito, observando suas regras e determinações sem questionamentos. A família era composta por todos os parentes, como unidade de produção e amplo incentivo à procriação.

            O Estado e a igreja – possuidora de determinado poder sobre os sujeitos na época - estabeleciam regras jurídicas e cânones como leis de convivência em sociedade.

            Importante ressalvar o papel da mulher nessa digressão, que com as mudanças advindas da Revolução Industrial, ainda no Século XVIII, assume independência pessoal e social, dando início a grande mudança sofrida pela família, modificando sua estrutura. Após muitas lutas, as mulheres conseguiram conquistar seu espaço no mercado de trabalho, antes totalmente dominado pelo homem, deixando de ser mera dona de casa e reprodutora.

            Como reflexo da independência financeira feminina, ocorreram mudanças no núcleo familiar, pois a mulher passou a trabalhar fora do lar e, conseqüentemente, a ter seus próprios rendimentos, construir sua economia e colaborar nas despesas domésticas.

            Com o tempo, essa colaboração tornou-se imprescindível para a mantença do grupo familiar, criando um novo núcleo: os de famílias cuja chefia estava a cargo das mulheres.

            Sob forte influência da Revolução Francesa, o Código Civil brasileiro de 1916 instituía a família como entidade obrigatoriamente constituída através do matrimônio, onde os aspectos sociais e morais imperavam sob a felicidade, através da máxima “até que a morte nos separe”.

            Ainda nesta época, a família era tida como unidade de produção, nitidamente influenciada pelo catolicismo, que pregava o matrimônio como forma de propagação da espécie. Não importava os laços afetivos, o matrimônio servia como forma de constituir patrimônio, que mais tarde seria transmitido aos herdeiros, advindos de tal relação.

Mesmo na vigência do Código Civil de 1916, elaborado pelo jurista Clovis Beviláqua, não há nenhuma mudança significativa na realidade da família brasileira, sendo este núcleo comandado pelo homem, que exercia poder absoluto e comando da casa, devendo a mulher e os filhos prestar-lhe obediência e respeito.

Com o passar dos anos, a sociedade sofreu diversas transformações em várias esferas, e a família não ficou alheia a isto. A grande mudança se deu com a vigência da Constituição Federal de 1988, onde a igualdade entre cônjuges, liberdades e garantias da mulher foi alçada a condição de clausulas pétrea. A proteção a família e suas formas de reconhecimento passaram a ter linhas gerais, as famílias oriundas do casamento e da união estável tiveram tratamento no texto constitucional.

A sociedade evoluiu e, junto com ela, o desenvolvimento científico, que atingiu patamares nunca antes imaginados: a fecundação artificial em suas diversas técnicas viabiliza, hoje, ser possível conceber um ser humano sem a presença do elemento sexual.

            Neste contexto de evolução tecnológica, de progresso de idéias, a preocupação com a proteção da pessoa humana ganhou evidência. Nesse diapasão, a tutela do ser passou a ser mais importante do que a tutela do ter, ensina Cristiano Chaves de Farias (FARIAS, 2008, p.8).

            Os novos valores que inspiram a sociedade contemporânea rompem, definitivamente, com o antigo modelo tradicional de família. A sociedade moderna passa a conceber um modelo familiar descentralizado, desmatrimonializado e igualitário, onde a mola propulsora é o afeto, e não mais a conquista do patrimônio.

            A família pós-moderna funda-se em valores como o afeto, solidariedade e respeito mútuo entre seus membros. A compreensão de família apresenta-se sob diversas formas possíveis e imagináveis de se demonstrar amor e afeto.

A família do novo milênio, ancorada na segurança constitucional, é igualitária, democrática e plural (não mais necessariamente casamentária), protegido todo e qualquer modelo de vivência afetiva. Essa família da pós-modernidade compreendida como estrutura sócio-afetiva, forjada em laços de solidariedade. (CHAVES, 2004, p. 5)

            De tal evolução, decorrem naturalmente, alterações nas concepções jurídico-sociais vigentes no sistema. A família passa a ser a célula fundamental para o desenvolvimento da personalidade humana.

           

2.2 ENFOQUE JURÍDICO

 

            A Constituição Federal de 1988 normatizou uma realidade já existente em milhares de famílias brasileiras, reconhecendo que a família é aquela formada por homens e mulheres, baseadas no respeito e no afeto. A lei tem por finalidade se aproximar da realidade, através da sua evolução, e se adaptar a ela. A família, assim, constitui-se como um fato natural e o casamento apenas uma solenidade, adaptando, dessa forma, o Direito às necessidades sociais.

            O novo referencial da família, pautado na afetividade, como valor jurídico, é reforçado na Constituição, acompanhando o progresso e a mudança de valores da sociedade. A Carta Magna definiu o Direito de Família com base em três linhas: vedação da discriminação entre filhos, igualdade entre homens e mulheres e entidade familiar. A família passou a ser considerada a base da sociedade moderna, recebendo da Lei Maior uma especial proteção.

            Com a promulgação da Constituição de 1988, traz á baila o conceito de entidade familiar, reconhecendo a família constituída pela união estável e as famílias monoparentais, sendo esta formada por um dos pais e seus filhos.

            Com intenção de difundir o vínculo do casamento, a Constituição traz, em seu artigo 226, parágrafo 2º, que o casamento religioso gera efeitos civis, e no parágrafo 3º, define a facilitação da conversão da união estável em casamento.

            A despeito de ser uma norma principiológica fundamental, a Constituição Federal de 1988 explicita em seu parágrafo 3º do artigo 226, o significado da família como entidade jurídica:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. (BRASIL, Constituição Federal de 1988, p. 83, 2009)

            O silêncio do legislador constituinte acerca dos demais modelos de família implica numa percepção turva da realidade que a sociedade impõe ao direito: os modelos não contemplados pelo constituinte ao tutelar as relações heterossexuais, casamentárias e em união estável restaria por excluir as demais entidades familiares, na qual se destaca as uniões homoafetivas?

            O princípio da interpretação extensiva do artigo 226 da Constituição Federal determina que, a fim de maximizar a pretensão do legislador em proteger a dignidade da pessoa humana, a norma Constitucional não enseja numerus clausus.

Os tipos de entidades familiares explicitamente referidos na Constituição brasileira não encerram numerus clausus. As entidades familiares, assim entendidas as que preencham os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade, estão constitucionalmente protegidas, como tipos próprios, tutelando-se os efeitos jurídicos pelo direito de família e jamais pelos direitos das obrigações, cuja incidência degrada sua dignidade e das pessoas que as integram. (LÔBO, Revista brasileira de Direito de Família, 2002, n. 12)

            A questão que se mostra relevante, ante o silêncio do legislador, é que se esquecendo de proteger, também, as famílias homoafetivas, expressamente, emergem questões culturais, sociais e psíquicas, como preconceitos ou outros fatores sociológicos, que inclinam à existência de questionamentos acerca da natureza jurídica das relações homoafetivas e seus desdobramentos.

            Considerando que as relações homoafetivas, familiares, já são uma realidade em nosso ordenamento, não pode o legislador manter-se inerte a elas. Configura-se em verdadeira afronta aos princípios da dignidade humana, liberdade e igualdade, estes preceitos do Estado Democrático de Direito. Senão, vejamos.

Quer dizer, as famílias constitucionais (fundadas no casamento, união estável e monoparental) têm assegurados iguais direitos, sendo inconstitucional qualquer preceito de lei ordinária que as discrimine. As não constitucionais (fundadas em união livre, de pessoas de mesmo sexo e demais), porem, são igualmente famílias e merecem ser reconhecidas e protegidas como tais pela ordem jurídica. A lei ordinária não está obrigada a tratá-las de forma isonômica, relativamente às constitucionais: essa a única conseqüência da omissão dos constituintes. Mas em função dos princípios maiores da igualdade e dignidade, a lei também não pode ignorar, desprestigiar ou criminalizar qualquer outra forma de entidade familiar não mencionada pelos constituintes. (COELHO, 2006, p. 120)

            O texto constitucional determina, portanto, ser a família, um ente protegido pelo Estado, mas determina que as vias preferenciais para a sua formação são o casamento e a união estável. Embora a inserção da união estável como forma de constituição de família tenha sido valorizada pela legislação atual, ainda se constata que o casamento goza de mais privilégios e os atribui aos cônjuges. Num ou noutro caso, entretanto, a norma é explícita: união estável e casamento são uniões entre pessoas de sexos opostos - homem e mulher.

            Neste ponto, é necessário tecer algumas considerações acerca de uma nova ótica interpretativa acerca do reconhecimento da família. Este marco interpretativo tem inúmeras origens, seja a inserção da mulher no mercado de trabalho, questão de origem histórico-sociológica, seja a acessibilidade ao divórcio e a independência da juventude, seja a ausência da função reprodutiva da família: fato é que os sujeitos agregam-se em família e mantém-se nela pelo laço afetivo – pautado ou não na consangüinidade. Dentre alguns conceitos dados pelos doutrinadores, pode-se citar:

 Atualmente, conhecemos, ao lado da família em sentido amplo – conjunto de pessoas ligadas pelo vínculo da consaguinidade, ou seja, os descendentes de um tronco comum – a família em sentido estrito, abrangendo o casal e seus filhos legítimos, legitimados ou adotivos. Alguns autores incluem no grupo familiar os domésticos que vivem no lar conjugal. O próprio Código Civil utiliza a palavra ‘família’ ora num sentido, ora em outro. (WALD, 2002, p.4)

A Constituição vigente, de 5 de outubro de 1988, deu maior amplitude ao conceito de família, abrangendo a família havida fora do casamento, com origem na união estável entre o homem e a mulher, bem como aquela composta por um dos progenitores e sua descendência, ou seja, a família monoparental. (RODRIGUES, 2006, p.4)

           

            O grande avanço do Direito de Família foi a exclusão de expressões e conceitos antigos, que causavam constrangimento e não mais podiam conviver com a nova ordem jurídica. O exemplo notório foi o desaparecimento da ordem de que a família deveria ser constituída pelo casamento. Dessa forma, tem-se atualmente o afeto como bússola para nortear as relações familiares, toda e qualquer entidade familiar, formada pelo afeto, está sob a proteção estatal, estando ela prevista expressamente ou não. Até porque não caberia ao constituinte enumerar todos os tipos de entidades familiares que irão compor nossa sociedade.

            A Constituição Federal, ao proteger a família, independente da celebração do casamento, criou um novo conceito, o de entidade familiar, que está embasado na relação afetiva entre os seus componentes; é cláusula geral de inclusão, não sendo admissível excluir qualquer entidade que preencha os requisitos de:

a) afetividade, como fundamento de qualquer entidade familiar, desconsiderando o caráter econômico; enquanto afetividade deve-se compreender o alicerce de coesão familiar, a fidúcia, a convivência more uxório, o animus de constituir família.

 b) estabilidade, não aceitando relacionamentos eventuais, sem comunhão de vida;

c) ostensividade, pressupondo a notoriedade pública daquela entidade.

            Diante da certeza de ser família um instrumento para ascensão do indivíduo que a compõe, o ‘lócus de desenvolvimento da personalidade humana’(LOBO, 2002, p.21) é contraditório entender-se que as uniões homoafetivas não se constituem como entidades familiares. Assim como não coaduna com a interpretação constitucionalizada da família a exclusão das uniões concubinárias de boa fé. Nestas, a dificuldade situa-se em impedimentos matrimoniais formais, existência de relação formal paralela. Naquelas, o impedimento é a diversidade dos sexos. Somente.

 

 

 

2.3 A ASCENSÃO DO AFETO COMO VALOR JURÍDICO FORMADOR DE FAMÍLIA

 

            A evolução da sociedade e, por conseguinte, da família, acabou obrigando a criação e alteração dos dispositivos legais aplicáveis ao Direito de Família, conforme já explicado.

            Com a criação do Estatuto da Mulher Casada, no ano de 1962, a mulher alcançou a capacidade plena, bem como a possibilidade de cuidar dos bens adquiridos com a renda do seu trabalho, e com o advento da possibilidade de dissolução do casamento, este em 1977, fez com que o formato hierárquico da família desse lugar a uma democratização, onde as relações familiares passaram a ser regidas pela igualdade e respeito mútuo, valorizando a afetividade como base do Direito de Família.

Assim como as famílias, o núcleo familiar também mudou quanto a sua estrutura e composição. O modelo de família composto por diversos membros começou a perder força ao longo dos anos, bem como aquele formado por filhos legítimos, seja por imposição legal, seja porque os núcleos familiares passaram a valorizar um fator imprescindível para sua formação: o afeto.

A afetividade encontrou abrigo constitucional, não sendo mais fato apenas sociológico ou psicológico. Surge no ordenamento jurídico como princípio que representa a tão esperada evolução do Direito de Família, lançando um novo olhar sobre as questões referentes à família, procurando instaurar no direito brasileiro a idéia de que não se deve, e nem pode, insistir em ignorar as modificações culturais e científicas ocorridas na sociedade.

Destarte, assumido o afeto como base do Direito de família, observa-se uma mudança significativa para a família, que passa a se apresentar de diversas formas quanto forem as modalidades de expressão do amor.

Nesse diapasão, Marcos Colares (2001), aduz:

Creio que há algo de novo no Direito da Família: a vontade de vencer os limites ridículos da acomodação intelectual. Porém, tudo será em vão sem a assunção pela sociedade – enquanto Estado, comunidade acadêmica, organizações não governamentais – de uma postura responsável em relação à família – lato sensu. Transformando o texto da Constituição Federal em letra viva.

Não há como negar que a afetividade, atualmente, é à base de composição da família moderna. É uma das suas maiores características, traduzida no respeito, dignidade e honra de cada um por si e por todos os membros, e esta nasce da convivência entre as pessoas e reciprocidade dos sentimentos, não podendo o legislador impô-la ou criá-la como regra erga omnes.

É imprescindível que o legislador conceda proteção aos vínculos familiares oriundos da afetividade, vez que não reconhecer tais vínculos nunca foi motivo para impedi-los de existir.

            Hoje, sabe-se que é através do afeto, do amor e da afeição que as pessoas se escolhem, se unem e desenvolvem seus projetos de vida em comum. As pessoas adquiriram uma consciência de liberdade, reorganizando suas vidas, desfazendo-se de casamentos infelizes e fracassados, muitos conservados pela aparência. Passaram a viver relacionamentos de forma verdadeira, sem interferência do Estado na vida particular, contudo com a proteção deste ao cuidar da família afetiva como entidade digna de tutela.

            O afeto foi, sem dúvida, o grande elemento diferencial no conceito de entidade familiar moderna. Foi o responsável pela mudança de paradigma no âmbito do direito de família. Não são mais as imposições legais ou sociais que mantém a família.

            Pensar família uma sociedade livre e democrática é esquecer o velho conceito sucedido do matrimonio e reconhecê-la como entidade estabelecida e mantida pelo afeto, que une pessoas e confunde seus patrimônios, conforme aduz Maria Berenice Dias: “amplo é o espectro do afeto, mola propulsora do mundo e que fatalmente acaba por gerar conseqüências que necessitam se integrar ao sistema normativo legal.” (DIAS, 2006).

            Na Constituição Federal existem quatro fundamentos do princípio da afetividade. A igualdade entre os filhos havidos dentro ou fora do casamento (227, § 6º, CF), adoção realizada em virtude do afeto, dando ao adotado os mesmos direitos do filho biológico (art. 227, §§ 5º e 6º, CF), bem como o reconhecimento e tutela estatal do grupo formado por qualquer dos pais e os descendentes, inclusive os adotivos (art. 226, § 4º, CF) e, por fim, o direito à convivência familiar como prioridade para qualquer criança e adolescente (art. 227, CF).

            Diversos avanços foram trazidos pelo Código Civil de 2002, mas é forçoso reconhecer que o legislador impôs algumas inconstitucionalidades, como por exemplo, o tratamento desigual dado ao casamento e união estável, uma vez que a Constituição, lei maior, não define qualquer hierarquia entre as entidades, que inclusive o Estado dá especial atenção através do artigo 226, CF. Se não houvesse essa distinção do legislador, impossível seria fazê-la através de lei ordinária.

            Sobretudo, deixou de normatizar as relações entre pessoas do mesmo sexo, denominadas uniões homoafetivas, termo este criado pela jurista Maria Berenice Dias, além de não mencionar as famílias monoparentais, já reconhecidas como entidade familiar pela Carta Magna.

            Apesar da infeliz inércia do legislador, o princípio da afetividade vem sendo bastante aplicado nos tribunais de justiça, como por exemplo, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que definiu a competência das varas de família para apreciar as uniões homoafetivas, inserindo-as no Direito de Família e deferindo a herança para o parceiro sobrevivente. Tais atos representam a evolução e modernização das relações sociais e, por conseguinte, reconhecem essas uniões como entidades familiares.

            O reconhecimento da afetividade vem sendo bastante difundido entre os estados, onde a jurisprudência constrói, a cada dia, um novo perfil para o Direito da Família, como se pode aduzir do acórdão abaixo:

JUSTIFICAÇÃO JUDICIAL. CONVIVÊNCIA HOMOSSEXUAL. COMPETÊNCIA. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. 1. É competente a justiça estadual para julgar a justificação de convivência entre homossexuais, pois os efeitos pretendidos não são meramente previdenciários, mas também patrimoniais. 2. São competentes as varas de família, e também as câmaras especializadas em direito de família, para o exame das questões jurídicas decorrentes da convivência homossexual, pois, ainda que não constituam entidade familiar, mas mera sociedade de fato, reclamam, pela natureza da relação, permeada pelo afeto e peculiar carga de confiança entre o par, um tratamento diferenciado daquele próprio do direito das obrigações. Essas relações encontram espaço próprio dentro do direito de família, na parte assistencial, ao lado da tutela, curatela e ausência, que são relações de cunho protetivo, ainda que também com conteúdo patrimonial. 3. É viável juridicamente a justificação pretendida, pois a sua finalidade e comprovar o fato da convivência entre duas pessoas homossexuais, seja para documentá-la, seja para uso futuro em processo judicial, onde poderá ser buscado efeito patrimonial ou ate previdenciário. inteligência do art. 861 do CPC. Recurso conhecido e provido. 10 fls. (apelação cível nº 70002355204, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julgado em 11/04/2001) (BRASIL, Tribunal de Justiça, Apelação Cível nº 70002355204, 2001)

                Com efeito, o afeto é a principal característica da família, com fundamento constitucional, mais precisamente na dignidade da pessoa humana e na solidariedade humana, expressada no artigo 3º, I, CF.

 

 

 

2.4 OMISSÃO LEGISLATIVA

 

            Mesmo que se conceitue família com uma relação interpessoal entre o homem e a mulher, com base no vínculo afetivo, é forçoso reconhecer que há relacionamentos onde, mesmo havendo a identidade sexual dos parceiros, também estão baseados pelo afeto.

            Como a norma constitucional impõe respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, todos os vínculos afetivos – sejam eles formados por homens e mulheres, ou só homens, ou só mulheres – também são merecedores da mesma proteção.

A ausência de leis, o conservadorismo do judiciário e os preconceitos de ordem moral não podem levar à omissão do Estado, nem servir de justificativa para negar direitos aos relacionamentos afetivos que não tem a diferença de sexo como pressuposto. É absolutamente discriminatório afastar a possibilidade de reconhecimento das uniões homoafetivas. (DIAS, Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, 2009, p. 51)

            Ainda que não previstas no texto constitucional e nem em legislações infraconstitucionais, as uniões homoafetivas existem e também fazem jus à tutela jurídica e protetiva do Estado. A ausência de legislação não evita que tais uniões sejam consideradas entidades familiares a esfera do Direito de Família, visto que tais relações geram desdobramentos de caráter pessoal e patrimonial.

[...] O fundamento primário das uniões homoafetivas (tal qual qualquer outra entidade familiar) é o afeto. Dividem-se alegrias, tristezas, sexualidade, afeto, solidariedade, amor..., enfim, projetos de vida. Por isso, não é crível, nem admissível, que lhes seja negada a caracterização como entidade familiar. (FARIAS, 2008, p. 54)

                A natureza afetiva das relações entre pessoas do mesmo sexo em nada difere daquelas relações heterossexuais, visto que ambas possuem o mesmo alicerce como fundamento da sua existência: o afeto.

            A Constituição Federal de 1988, também chamada de Constituição Cidadã, com o intuito de albergar todos os cidadãos no seio social, destaca que as discriminações de qualquer ordem estão vetadas.

            Ainda que possua caráter modernista, a Lei Maior acabou restringindo a proteção estatal ás famílias formadas entre homem e mulher, aumentando o conceito de família para além do casamento e reconhecendo a união estável e famílias monoparentais.

            Entretanto, esqueceu que a heterossexualidade não é a única forma de vida, pois as uniões homoafetivas também são entidades familiares constitucionalmente protegidas, visto que preenchem os requisitos necessários para tal, quais sejam, a afetividade, ostensividade e estabilidade.

            Entre as dificuldades que passam as uniões homoafetivas, uma delas é a omissão da lei no que tange ao seu reconhecimento jurídico.

            Ainda que estas uniões estejam indiretamente tuteladas na Constituição Federal, faz-se necessária a criação de lei que discipline a matéria de forma expressa, uma vez que, ocorrendo o rompimento do vínculo, seja pela separação, seja pela morte de um dos companheiros, as partes ficam à mercê do entendimento que o órgão julgador tem dessa relação de afeto, o que acaba gerando, muitas vezes, julgamentos discriminatórios, cercados de moralismo.

o pronunciamento legislativo tem importância à medida que preenche um espaço jurídico de definição de valores e vincula o próprio julgador. Com virtudes e defeitos, toda a manifestação legislativa pode ser um veiculo situado dentro e fora da família. (FACHIN, 2003, p.124)

         Ademais, não se justifica o silêncio do legislador, visto que o sistema jurídico é bastante amplo. Há uma abundância de leis, e neste sistema a omissão em relação a tal tema é, tão-somente, uma sonegação de direitos ao exercício da liberdade sexual do indivíduo.

         A Constituição Federal - chamada de Constituição Cidadã – tem como fundamento a construção de uma sociedade democrática e pluralista, que visa as conquistas e necessidades sociais.

            A promulgação de uma lei que pretenda salvaguardar os direitos sucedidos da união homoafetiva ajudará a solucionar alguns problemas legais, como as questões patrimoniais, sucessórias, alimentos e outros.

         Embora seja condição de uma minoria, o legislador não pode se manter de olhos fechados para essa realidade. É necessária a edição de lei que venha proteger o homossexual, como ocorreram com os negros, as mães solteiras, as companheiras, os filhos havidos fora do casamento, chamados de ilegítimos e muitos outros, que tanto lutaram para terem seus direitos reconhecidos.

         A união homoafetiva, apesar de já ser uma realidade brasileira, não foi disciplinada no Código Civil Brasileiro, vigente desde o ano de 2003, sendo alvo de críticas, conforme abaixo:

a omissão é lamentável, e a única justificativa que se visualiza é o preconceito. Nada, absolutamente nada poderia autorizar o silêncio do legislador, que sequer atentou ao que vinha decidindo a Justiça. Alguns direitos já são assegurados, como a divisão do patrimônio, evitando o enriquecimento injustificado. Mas nem tão singela garantia dignou-se o legislador a prever. (DIAS, 2006, p.99)

            Assim sendo, o Código Civil é excludente de alguns direitos, e não oferece solução para os problemas sociais modernos, já conhecidos e discutidos em diversos Tribunais e segmentos sociais.

            Porém, tal omissão não faz com que desapareçam os fatos sociais, cabendo ao intérprete da lei viabilizar a aplicação do reconhecimento dos direitos sobrevindos dessa relação de afeto.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 3 UNIÃO HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR

 

            No que tange a natureza jurídica das relações homoafetivas, há divergências doutrinarias e jurisprudenciais. Isso porque uma parte dos estudiosos e operadores do Direito considera que se tratam tais relações, de sociedade de fato, merecendo tutela do Direito das Obrigações; enquanto outros ponderam que devem ser consideradas como entidade familiar, com tutela do Direito das Famílias.

            Como embasamento para o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar, e como posicionamento que mais se adequa ao ordenamento jurídico brasileiro é imprescindível citar os preceitos constitucionais, uma vez que a Constituição Federal é o principal instrumento que orienta as relações provenientes do Direito de Família.

            Seguindo o modelo clássico, a família era constituída pela relação entre homem e mulher, unidos através do matrimônio, com fim de procriar e perpetuar a espécie. A justificativa para tal proteção estava na moralidade eclesiástica, que determinava ser a família, casamentária, um sacramento destinado a perpetuação da espécie. Tal argumento referendou a tendência patrimonialista que consolidava a concentração de poder do pater familiae, no Estado.

            A família, heterossexual, casamentária, patrimonializada cede espaço à família independente do sexo de seus componentes, estruturada pela afetividade, a fim de dignificar seus membros.

            A razão jurídica para a proteção da família é tecida em outro parâmetro. A sociedade impõe-se ao Estado e à norma jurídica: a família como instituto plural, baseada na afetividade.

[...] dispensada das funções econômica, religiosa e, em parte, da educacional e assistencial, a família tende a ser cada vez mais o espaço para aflorar a afetividade, contribuindo para que homens e mulheres cresçam psicologicamente sadios, com auto-estima e identidade. (COELHO, 2006, p. 8)

As uniões entre pessoas do mesmo sexo foram alvo de diversas discriminações, ao longo dos anos, influenciadas pela rejeição religiosa, que põe o casamento como forma de propagação da espécie: crescei e multiplicai-vos. Diante da infertilidade dos casais homoafetivos, a igreja passou a repudiá-los, acabando por ficarem à margem da sociedade. Tudo aquilo que desagrada a maioria conservadora tende a ser invisível, e com as relações homoafetivas não foi diferente.

            Diante dessa realidade, as uniões homossexuais tornaram-se marginalizadas, tanto sob a ótica do Estado, que preferiu manter-se omisso a tais relações, não legislando sobre elas, quanto à ótica social, que ainda sustenta grande preconceito e discriminação no que tange as uniões entre pessoas do mesmo sexo, e excluída do sistema jurídico. Contudo, a falta de leis não quer dizer que não exista direito e que tais relações não mereçam tutela do Estado, vez que durante a convivência dos casais homossexuais há muitas vezes auxílio mútuo, prestação de serviços domésticos e aquisição de bens.

            O silêncio do legislador vem sendo suprido pelo juiz, conforme determina o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, que diz que na omissão legal, deve o juiz se socorrer da analogia, costumes e princípios gerais do direito.

            As conseqüências decorrentes de tais relações, como o direito a alimentos e a partilha dos bens havidos na constância do relacionamento, eram levadas ao Judiciário, pois mesmo se tratando de relações extra-matrimoniais, baseadas na afetividade, acabavam gerando efeitos na esfera pessoal e patrimonial, consubstanciadas nos ramos de família e sucessões.

            O texto constitucional, ao proteger as famílias, tem por escopo tutelar todos os seus tipos, ainda que não preveja expressamente todas as suas formas de constituição. Embora tenha silenciado acerca daquelas constituídas pela união entre pessoas do mesmo sexo, não a excluiu do âmbito de sua proteção. A ausência de lei regulamentando tais tipos de uniões não é um empecilho para sua existência.

            A interpretação do artigo 226, da Constituição Federal, deve ser feita de forma extensiva, em conjunto com os princípios da dignidade da pessoa humana, igualdade e da não discriminação. A exclusão que muitos entendem existir, no que tange às uniões homoafetivas, não advém dos artigos da Carta Magna, uma vez que o que não está proibido está permitido. Origina-se tão somente da interpretação de cunho preconceituoso e discriminatório que daquela se faz.  

[...] A ausência de regulamentação não impede que sejam identificadas como entidades familiares no âmbito do Direito das Famílias. A natureza afetiva do vínculo em nada o diferencia das uniões heterossexuais, merecendo serem identificadas como uma entidade familiar, pois tem como fundamento de constituição o mesmo alicerce presente nas demais: o afeto. (DIAS, Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, 2009, p. 51)

            Assim como a união entre homem e mulher, as uniões entre pessoas do mesmo sexo também possuem as características supracitadas e, portanto, devem ser consideradas como entidade familiar, quando presentes tais requisitos.

            O direito a sexualidade caracteriza-se pelo respeito a suas escolhas, seu modo de amar, de desfrutar a vida, não cabendo a ninguém determinar como se deve viver, obviamente, desde que não fira o direito alheio.

            É condição do indivíduo, faz parte da sua essência, dos valores que ele acredita e traz para si, não sendo mecanismo pelo qual possa ser repreendido nem repudiado.

A identidade sexual das partes não pode impedir que se veja a realidade. Mascarar a realidade não irá solucionar as questões que emergem das relações que, mais do que sociedades de fato, constituem sociedades de afeto, o mesmo liame que enlaça os parceiros heterossexuais. De outro lado, considerar uma relação afetiva de duas pessoas do mesmo sexo, como uma entidade familiar não vai comprometer a estabilidade social, acabar com a família e nem desestimular casamentos. Também não vai levar ao aumento da prática homossexual. Apenas permitirá que um maior número de pessoas saia da clandestinidade, deixando de ser marginalizadas. (DIAS, 2006, p. 23-24)

                Assim, fica evidente que as uniões heterossexuais e homossexuais se diferenciam apenas pelo fato de se constituírem por pessoas do mesmo sexo ou sexo diverso, e tal diferença não pode motivar toda a exclusão que a união homoafetiva vem sofrendo, ao longo do tempo.

            Como bem avaliou Luiz Edson Fachin:

humanismo e solidariedade constituem, quando menos, duas ferramentas para compreender esse desafio que bate ás portas do terceiro milênio com mais intensidade. Reaprender o significado de projeto de vida em comum é uma tarefa que incumbe a todos, num processo sacudido pelos fatos e pela velocidade das transformações. Em momento algum pode o Direito fechar-se feito fortaleza para repudiar ou discriminar. O medievo jurídico deve sucumbir à visão mais abrangente da realidade, examinando e debatendo os diversos aspectos jurídicos que emergem das parcerias de convívio e de afeto. Esse é um ponto de partida para desatar alguns ‘nós’ que ignoram os fatos e desconhecem o sentido de refúgio qualificado prioritariamente pelo compromisso socioafetivo. (FACHIN, 1996, p. 52-53).

            Não se pode negar, a esta altura, que a união homossexual é uma realidade que merece reconhecimento jurídico, pois geram direitos e obrigações como qualquer outra família constituída, e que não pode ficar a margem da proteção estatal. O direito precisa valorizar tais relações sociais e não pode ficar estático à espera da lei.

            Negar efeitos jurídicos às relações entre iguais é ofender princípios corolários da nossa Carta Magna, como o da igualdade e dignidade da pessoa humana, bem como o da liberdade sexual, cabendo aos aplicadores do direito coibir tal injustiça social.

 

3.1 SOCIEDADE DE FATO OU DE AFETO?

 

            O direito nasce dos fatos sociais, e está onde estão os homens, onde existe sociedade. Enquanto não houver lei que discipline o tema em voga, a solução para dirimir os conflitos dela decorrentes está na aplicação da analogia, conforme ensina o artigo 4º da Lei de Introdução do Código Civil, que estabelece: “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.”

            Durante a vigência do Código Civil de 1916, a única forma de constituir a família, legalmente falando, era através do casamento. Entretanto, com as mutações sociais e culturais que a sociedade sofreu, esta realidade mudou.

            A união estável entre homem e mulher passou a ser cada vez mais freqüente, sendo cada vez mais aceita pela sociedade. Diante dessa crescente demanda, foi necessário o Judiciário posicionar-se acerca desta modalidade de união.

            Na falta de paradigma jurídico que disciplinasse a matéria, as relações concubinas eram tidas como sociedades de fato, emprestando um caráter patrimonial a estas famílias, com propósito de evitar o enriquecimento ilícito.

            Ao fim de uma união estável, pela morte ou vontade de um dos companheiros, geralmente a outra parte ficava desamparada, pois o patrimônio adquirido por ambos ficava registrado no nome de apenas um dos companheiros, geralmente o homem.

            Para a doutrina e jurisprudência da época, esse fato configurava enriquecimento ilícito de um dos companheiros ou, em se tratando de morte, dos seus herdeiros em detrimento do companheiro vivo.

            Como não havia um paradigma jurídico que esclarecesse as demandas patrimoniais procedentes do rompimento das uniões estáveis, passou-se a estender os efeitos decorrentes das sociedades de fato.

            Diante dessa realidade, foi formulada a Súmula 380, do STF, que diz: “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.”

            Tal súmula foi estabelecida para salvaguardar os direitos das famílias havidas sem o casamento, com certa proteção patrimonial, buscando proteger as concubinas e companheiras e restringir o enriquecimento ilícito.

            A adoção de tal medida decorreu da impossibilidade, naquela época, de encontrar no Direito de Família, fundamentos legais para abrigar as entidades familiares decorrentes da união estável, encontrando abrigo legal no Direito das Obrigações, reconhecendo-as como sociedades de fato.

            Ainda naquela época, esta analogia foi considerada um grande avanço jurídico, diante das regras excludentes das entidades familiares sem casamento, pois ao menos salvaguardava os direitos patrimoniais das mulheres abandonadas por seus companheiros, após anos de convivência afetiva.

            A união estável entre homem e mulher passou por um longo caminho, até ser reconhecida como entidade familiar. Atualmente, é disciplinada pelo Código Civil, nos artigos 1.723 a 1.727, e também pela Constituição Federal, no parágrafo 3º do artigo 226.

            A discussão acerca da Súmula é pertinente, visto que esta vem sendo aplicada nos julgamentos para explicar o reconhecimento das uniões homoafetivas como sociedades de fato. Se antes a aplicação da Súmula era um avanço, hoje trata-se de um verdadeiro retrocesso, pois a Lei Maior cuida da família baseada no afeto e não exclui mais as famílias formadas sem o casamento.

            Tal analogia não faz mais sentido, pois se entende que se for para equiparar as uniões homoafetivas, que se faça com a união estável, visto que presentes os requisitos da afetividade, ostensividade e estabilidade.

            Quando interpretadas como sociedade de fato, as uniões entre iguais são consideradas relações exclusivamente patrimoniais, o que não está correto, pois é o afeto a essência dessa união, devendo ser gerido pelo Direito de Família.

 Chamar as uniões de pessoas do mesmo sexo de sociedade de fato, e não de união estável, leva à sua inserção no Direito Obrigacional, com) conseqüente alijamento do manto protetivo do Direito das famílias o que, via de conseqüência, enseja o afastamento também do Direito Sucessório. (DIAS, 2006, p.89)

            Da mesma forma em que teimaram para reconhecer a união estável entre homem e mulher, passando pelo Direito das Obrigações, comparando-as também às sociedades de fato, os julgadores agora agem da mesma forma no que tange às uniões homoafetivas, igualando os relacionamentos amorosos aos direitos obrigacionais, mais precisamente, as sociedades empresárias.

SOCIEDADE DE FATO. HOMOSSEXUAIS. PARTILHA DO BEM COMUM. O parceiro tem o direito de receber a metade do patrimônio pelo esforço comum, reconhecida a existência de sociedade de fato com os requisitos do art. 1.363 do C. Civil. (Resumo) (Resp nº 148.897/MG, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, Quarta Turma, julgado em 10/02/1998) (BRASIL, Superior Tribunal Federal, Recurso especial nº 148.897, 1998)

            Como já bem explicado, o enquadramento das uniões homoafetivas como sociedade de fato ocorre da mesma forma que aconteceu com as uniões estáveis, com o intuito de se evitar o enriquecimento ilícito de uma das partes, ao invés de ajustá-las como entidade formadora da família.

            A solução se dá com alguns juristas que, despidos de qualquer preconceito e discriminação, aceitam esse novo tipo de família baseada no amor e afeto, uma vez que negá-las não vai fazer com que diminuam ou deixem de existir. Somente fará com que surja mais uma fonte de incerteza, e muitas vezes, inseguranças jurídicas e sociais.             Portanto, passaram a proferir decisões fazendo analogia com a união estável heterossexual:

DIREITO CONSTITUCIONAL E CIVIL. UNIÃO HOMOAFETIVA. RECONHECIMENTO. POSSIBILIDADE. A Constituição da República, especificamente em seu art. 226, consagra uma concepção aberta de família, a qual deve ser apurada mediante as peculiaridades de cada caso concreto. Nesse campo, adotando-se uma interpretação sistemática, não se pode olvidar que o conceito de família expresso na Constituição encontra-se atrelado aos direitos e garantias fundamentais e, claro, ao princípio maior da dignidade da pessoa humana. Assim, afigura-se inconcebível admitir que a Constituição tenha adotado determinados modelos familiares, em detrimento de outros, com base em determinados aspectos que não propriamente o afeto. Ademais, mormente por ser a concepção de família uma realidade sociológica, que transcende o Direito, não há como a restringir a formas pré-definidas ou modelos fechados, sendo, pois, absolutamente plural. Caracterizada a união estável há de ser concedido o benefício de pensão por morte pleiteado. (TJMG, Proc. nº 100240453158500011, Rel. Maria Elza, j. 03.12.2010) (BRASIL, Tribunal de Justiça, Apelação Cìvel nº 100240453158500011, 2010)

 

            A analogia entre união homoafetiva e união estável é perfeitamente compatível, visto que são institutos semelhantes, diferindo em apenas único ponto, qual seja o sexo dos componentes.

            É possível afirmar que, presentes os requisitos da afetividade, ostensividade e estabilidade, tornam-se necessário que seja reconhecida a união homoafetiva com união estável, pois a omissão legal impõe ao julgador que este se valha do uso analógico e dos princípios gerais do Direito para suprir lacuna da lei.

            Quando ocorre a equiparação das uniões homoafetivas à sociedade de fato, o casal perde diversos direitos, dentre eles o de alimentos, direitos sucessivos, instituição do bem de família e outros, fazendo com que os processos sejam julgados em varas cíveis, ao invés de irem para as varas de família, que seria o mais correto.

            É forçoso reconhecer que as entidades familiares, atualmente, não possuem mais caráter patrimonial e procriativo, servindo tão somente à realização pessoal do sujeito, fundamentada no afeto, respeito e compreensão.

            Mesmo que o legislador não tenha incluído as uniões homoafetivas no rol das entidades familiares presentes no artigo 226, esta relação afetiva também deve ser considerada família, pois a interpretação da Lei Maior deve ser feita de forma harmônica e sistemática, procurando proteger a dignidade da pessoa humana, princípio corolário do nosso sistema constitucional.

            Nesse diapasão: “Daí ser lícita a conclusão de que o reconhecimento da união homoafetiva dentro do Direito de família é imperativo constitucional, não sendo possível violar a dignidade do homem, por apego absurdo a formalismos legais.” (FARIAS, 2008, p. 57)

            Enquanto não houver uma lei que discipline os direitos dos homossexuais, estes devem manter-se salvaguardados com fundamento nos princípios corolários da Constituição Federal da igualdade, liberdade sexual e dignidade da pessoa humana.

 

3.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

 

            O tratamento desumano claramente dado aos homossexuais não é aceitável, visto que ocorre porque a sociedade não aceita as minorias. O respeito à dignidade da pessoa humana, ainda que seja um direito fundamental assegurado pelo Estado, na prática, é desrespeitado freqüentemente. As pessoas insistem em restringir o direito da livre escolha da orientação sexual, uma das outras.

            O princípio da dignidade da pessoa humana é assegurado pelos princípios da liberdade e igualdade, conforme se deduz do preâmbulo da Constituição Federal, o qual informa que:

“[...] para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o 0bdesenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias [...]. (BRASIL, Constituição Federal de 1988, p. 24, 2009)

            Apenas com o preâmbulo da Lei Maior, pode-se afirmar que se tem todo o respaldo jurídico necessário para que as uniões homoafetivas sejam devidamente respeitadas e reconhecidas juridicamente. Tudo o que os homossexuais anseiam encontra-se nele.

            Tudo o que eles querem é viver de forma justa e igualitária, livre de preconceitos e injustiças, com igualdade numa sociedade fraterna e pluralista, baseada na harmonia e no afeto. É inaceitável que tais direitos fiquem adstritos na fantasia dos homoafetivos, como um sonho a ser realizado.

            Outra proteção constitucional que se pode trazer à baila é o artigo 3º, IV, também da Constituição Federal, que repele os preconceitos de qualquer procedência e qualificação, protegendo, aqui, as uniões homoafetivas, que não devem ser alvo de nenhuma ação discriminatória ou preconceituosa.

 

 

3.2.1 Da Dignidade da Pessoa Humana

 

            O ordenamento jurídico brasileiro é norteado por princípios, que constituem a base das normas jurídicas, influenciando sua formação, interpretação e integração, conferindo-lhes coerência.

            Eles são a base do Direito, onde o homem deve seguir para viver de forma regular na sociedade. Entretanto, diversas vezes, o homem, seguindo fundamento de estar agindo dentro da legalidade, usou e abusou da brutalidade, como a época do nazismo e escravatura.

            Por conta dessas atitudes absurdas e abusivas, houve uma grande comoção mundial pela conscientização de que os seres humanos devem ser tratados com tal, independente da sua cor, raça ou sexo. Como forma de concretização desse clamor, o mundo ganhou a Declaração Universal dos Direitos Humanos, documento este que fez surgir mudanças em várias ordens jurídicas, trazendo novos valores. Desde então, a dignidade da pessoa humana passou a ser algo que deve ser valorizada, respeitada e intocável, o que não ocorre em muitas das vezes.

[...] a dignidade da pessoa humana como base da República significa, sem transcendências ou metafísicas, o reconhecimento do homo noumenon, ou seja, do individuo como limite e fundamento do domínio político da República. Neste sentido, a República é uma organização política que serve o homem, não é o homem que serve os aparelhos político-organizatórios. (CANOTILHO, 2003, p. 125)

            A Constituição Federal de 1988 abrigou a dignidade humana de forma expressa, estando prevista no artigo 1º, III da Constituição Federal, e elevada como fundamento do Estado Democrático de Direito. Trata tal princípio de uma esfera inatingível do ser humano, o último alcance das interferências externas. Porém, tal premissa não significa que não se possam estabelecer restrições aos direitos e garantias fundamentais. O que se quer dizer é que tais restrições podem ser feitas, desde que respeite os limites da dignidade humana.

            Além do artigo 1º supracitado, outros dispositivos constitucionais também protegem o ser humano: o artigo 5º, III diz que ninguém será submetido a tratamento desumano ou degradante; o inciso X do mesmo artigo determina como invioláveis a intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, assegurando direito à indenização por dano material ou moral diante de tal violação. O artigo 196 preceitua que a saúde é direito de todos e dever do Estado, assegurando, através de políticas sociais e econômicas que apontem a redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário ás ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

            Considerando que o ser humano está no centro do objetivo da tutela jurídica, o princípio da dignidade da pessoa humana norteia toda aplicação do direito, caracterizando-se como fundamento para os demais ramos.

            Uma vez estabelecido que o princípio da dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, não se pode permitir que pessoas sofram violências físicas e psicológicas, traduzidas nas atitudes preconceituosas da sociedade, por causa da sua orientação sexual. Isto é inaceitável no Direito Moderno.

            Somente pelo fato de tal princípio fazer parte da constituição brasileira já configura respaldo jurídico fundamental para inibir comportamentos preconceituosos e não permitir que pessoas, seres humanos, sejam desrespeitadas por desfrutarem de sua liberdade.

            A ordem constitucional, ao elevar a dignidade humana a fundamento da ordem jurídica, fez uma opção expressa pela pessoa. Este acontecimento provocou uma despatrimonialização e a personalização dos institutos jurídicos, colocando a pessoa humana no centro do poder (TARTUCE, 2010, p. 3).

            Dentre os princípios abarcados pela dignidade, tem-se o da solidariedade familiar, previsto no artigo 3º, I da Lei Maior e reconhecido como objetivo fundamental da República, visando buscar a construção de uma sociedade mais justa, fraterna e igualitária. Como a solidariedade deve existir nos relacionamentos pessoais, este princípio tem grande repercussão no Direito de Família, como por exemplo, o pagamento de alimentos, em caso de sua necessidade, nos termos do artigo 1.694, do Código Civil.

 

[...] ao gerar deveres recíprocos entre os integrantes do grupo familiar, safa-se o Estado do encargo de prover toda a gama de direitos que são assegurados constitucionalmente ao cidadão. Basta atentar que, em se tratando de crianças e adolescentes, é atribuído primeiro à família, depois à sociedade e finalmente ao Estado (CF 227) o dever de garantir com absoluta prioridade os direitos inerentes aos cidadãos em formação. (DIAS, 2009, p. 62)

            Vale ressaltar que a solidariedade não é apenas de cunho patrimonial. É também afetiva e psicológica, quando a própria Constituição estabelece, em seu artigo 227, que em se tratando de crianças e adolescentes, é atribuído primeiro à família, depois a sociedade e, posteriormente, ao Estado o dever de garantir os direitos inerentes a formação do cidadão.

            Entretanto, consagra a Carta Magna a solidariedade social sob o prisma familiar, em seu artigo 226, §8º, ao determinar que o Estado “assegurará a assistência a família na pessoa de cada um dos que integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações” (BRASIL, Constituição Federal, 2009). Vale lembrar, também, que tal princípio consubstancia o respeito e consideração mútuos em relação aos membros familiares.

            Assim com há igualdade entre filhos, a Carta Magna reconhece a igualdade entre cônjuges e companheiros, na constância da sociedade conjugal formada pelo casamento e pela união estável, previsto nos parágrafos 3º e 5º, do artigo 226.

            O artigo 1.511 do Código Civil institui que o casamento estabelece a comunhão plena de vida, baseado na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. Esta igualdade também deve estar prevista na união estável, visto que esta é reconhecida como entidade familiar, prevista no texto constitucional (artigo 226, §3º), e pelos artigos 1.723 a 1.727 do Código Civil.

 

 

 

3.2.2 Função Social da Família

 

            Assim como ocorre com outros ramos do Direito Civil, também no Direito de Família as relações familiares devem ser estudadas dentro do contexto social, levando-se em consideração as diferenças regionais de cada local. Ao contrário da função social do contrato e da empresa, a função social da família não decorre da função social da propriedade, e sim da sua inclusão como base formadora da sociedade.

            Há algum tempo atrás, se afirmava que “a família era a célula mater da sociedade” (TARTUCE, 2010, p. 14). Tal frase ainda encontra-se atual, pois a Constituição Federal, em seu artigo 226, caput, dispõe que a família é a base da sociedade, tendo especial proteção do Estado.

            Por tal princípio, a importância da família não se situa em seu aspecto biológico - procriatório, nem tampouco tem a família, função assistencial ou patrimonializante. Não ocupa mais o posto de infraestrutura do Estado. Atual percepção da família implica na subjetividade das suas funções para os indivíduos que a compõe, sendo instrumento de realização individual e coletivo, sendo ainda o centro de formação psíquica do sujeito.

            Assim, a função social da família encontra alicerce na valorização do ser, e não do ter. A família passa a ser titular de direitos oponíveis erga omnes, inclusive podendo exigir do Estado à viabilização de políticas protetivas ao bem estar dos seus membros, afim de que não esteja submetida a risco.

            Dentre as inúmeras garantias estatais à proteção da família, está o da não intervenção na privacidade familiar, regra que não pode deixar de ser aplicada às famílias homoafetivas. Ademais, o artigo 1º da Constituição Federal de 1988 indica como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil a viabilização da cidadania. Sabe-se, portanto, que a cidadania implica reconhecimento de direitos e possibilidade do exercício de tais direitos, inclusive no que tange a formação da família, independente dos seus componentes.

 

 

 

 

3.2.3 Do Direito a Igualdade

 

            Para que se reconheçam juridicamente os direitos decorrentes das uniões homoafetivas, é necessário partir-se, inicialmente, do próprio texto constitucional, que além do seu artigo 3º, IV, que determina o princípio da não discriminação, ao estabelecer que: “constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil... promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outra forma de discriminação” (BRASIL, Constituição Federal de 1988, 2009), há também o caput do artigo 5º, que reza que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito a vida, a igualdade, a segurança e a propriedade [...]”.

            Como não há lei que discipline as uniões homoafetivas, estas não podem ficar sem proteção jurisdicional, visto que em nosso ordenamento jurídico vigora o princípio da indeclinabilidade da jurisdição, que prevista no artigo 126 do Código de Processo Civil, institui que “o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei” (BRASIL, Código de Processo Civil de 1973,p. 275, 2009). Ademais, prescreve também o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito” (BRASIL, Código Civil de 2002, p. 144, 2009).

            Analisando os artigos supracitados, claro está que o princípio da igualdade tem amparo no texto constitucional e infraconstitucional, pois se trata de princípio que todas as normas devem obedecer.

            Alexandre de Moraes ensina: “A Constituição Federal de 1988 adotou o princípio da igualdade de direitos, prevendo a igualdade de aptidão, uma igualdade de possibilidades virtuais, ou seja, todos os cidadãos têm o direito de tratamento idêntico pela lei [...]”. (MORAES, 2008, p. 31)

            É com amparo nos dispositivos supracitados que os homoafetivos não podem sofrer discriminação, por parte de quem quer que seja em razão da sua preferência sexual. Se a própria lei garante que todos são iguais perante a lei e tutela os direitos a intimidade e a vida privada, fundamento não há para que sejam cunhadas atitudes discriminatórias no tratamento aos homossexuais perante a lei.

            A igualdade dos seres humanos, expressada pela Lei Maior, basicamente é entendida sob dois pontos de vista distintos: o da igualdade formal e igualdade material.

            A igualdade formal é traduzida pela máxima de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, e proclamada também pelo artigo 1º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, que aduz que “os homens nascem livres e iguais em direitos. As distinções sociais só podem fundamentar-se na utilidade comum”.

            Na verdade, o direito de igualdade exige que seja concedido tratamento igual aos iguais, e desigual aos desiguais, na medida da sua desigualdade.

            Inicialmente, a visão que se tinha da igualdade formal era de que esta incidia na identidade de direitos e deveres dos membros de uma mesma coletividade, através de textos legais. Afirmava-se que todos deveriam ser tratados da mesma maneira, independentemente das circunstancias. Com o passar do tempo, percebeu-se que não era possível ignorar o fato de que os homens são efetivamente diferentes entre si, seja por condições sociais ou até mesmo pela sua natureza.

O direito de igualdade – base fundamental do princípio republicano e da democracia- há de ser respeitado tanto pelo legislador na edição de atos normativos (“igualdade na lei”), como também pelo intérprete/aplicador do Direito (“igualdade perante a lei”) e pelo particular. É a chamada tríplice finalidade limitadora do princípio da igualdade: limitação ao legislador, ao intérprete/autoridade pública e ao particular. (HOLTHE, 2009,p. 272)

                Nesse diapasão, a definição moderna da igualdade formal, no que se refere às leis, aceita um tratamento distinguido apenas para aqueles sujeitos que pertençam a uma mesma categoria. Com a igualdade formal, deve o Poder Judiciário, na atribuição de suas funções, utilizar mecanismos constitucionais com intenção de dar interpretação única e igualitária ás normas jurídicas; ao legislador, ao editar normas, não poderá afastar tal princípio, sob pena de inconstitucionalidade, ou seja, as normas não poderão ter diferenças abusivas, arbitrárias ou sem qualquer finalidade lícita, e, por fim, ao próprio particular, que não poderá agir de forma discriminatória, preconceituosa ou racista, sob pena de responsabilidade civil e penal.

            No que tange a igualdade material, esta deve ter tratamento igualitário e uniformizado de todos os seres humanos, assim como a equiparação às possibilidades de concessão de oportunidades. Tais oportunidades devem ser proporcionadas de forma igualitária a todos os cidadãos. Tem por finalidade a equiparação dos cidadãos sob todos os aspectos, inclusive o jurídico.

            Foi-se necessário dar uma proteção especial e particularizada a determinados grupos, devido a sua vulnerabilidade. Assim, a diferença não seria mais usada para apagar direitos, e sim para promovê-los.

            No exercício da sua atividade jurisdicional, deve o Judiciário avaliar as uniões homoafetivas baseadas nos princípios que envolvem os direitos fundamentais em relação à vulnerabilidade das partes envolvidas quanto ao preconceito e discriminação.

            Em relação à orientação sexual, no que tange ao tratamento dispensado a homossexuais e heterossexuais, a igualdade material determina o direito de ser tratado de forma igual sempre que não houver motivos racionais para o tratamento desigual, ou seja, a diferenciação só poderá ser tolerada se houver fundamentação suficiente e coerente para tal.

            Portanto, é inoportuno tratamento desigual sem uma fundamentação lógica, do ponto de vista jurídico, baseada em preconceitos ou pontos de vista particulares, ainda que tais opiniões sejam compartilhadas por uma maioria.

            A lei não deve ser fonte de privilégios e perseguições, e sim um utensílio regulador da vida social, que carece por tratar igualitariamente todos os cidadãos. E é desta premissa que decorre a proteção das uniões homoafetivas, visto que é obvio que tais uniões são diferentes das uniões heterossexuais, pelo simples fato de a primeira ser composta por pessoas do mesmo sexo, e a segunda por pessoas de sexo oposto.

            Entretanto, este não é um critério justificável para que ocorram tratamentos diferentes. Não há qualquer obstáculo legal que venha a excluir direitos de família e, portanto, não há porque negar tais direitos, inclusive aqueles decorrentes dessas relações.

 

3.2.4 Da Não Discriminação Por Orientação Sexual

 

            A proibição constitucional de discriminação em razão do sexo é corolário do princípio da igualdade, sendo que este não está limitado apenas a mera distinção entre homem e mulher.

            Reza o texto constitucional vigente, em seu artigo 5º que todos são iguais perante a lei e que brasileiros e estrangeiros não sofrerão discriminação de qualquer natureza:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...] (BRASIL, Constituição Federal de 1988, p. 24, 2009)

            Bem como, um dos princípios fundamentais do texto legal é a promoção do bem estar de todos, sem preconceitos, inclusive em razão do sexo:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. (BRASIL, Constituição Federal de 1988, p. 24, 2009)

            Partindo-se da premissa de que o Direito é enérgico e regula as relações sociais, a opção sexual dos cidadãos deve ser prestigiada, com a finalidade de se reconhecer a entidade familiar e os diversos reflexos dela decorrentes.

            Dois tratados internacionais de direitos humanos consubstanciam o direito à livre orientação sexual, quais sejam, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, mas precisamente em seu artigo 26 e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), em seus artigos 24 e 29, ambos incorporados pela ordem interna brasileira:

Art. 26

Todas as pessoas são iguais perante a lei e tem direito, sem discriminação alguma, a igual proteção da lei. A este respeito, a lei deverá proibir qualquer forma de discriminação e garantir a todas as pessoas proteção igual e eficaz contra qualquer discriminação por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, situação econômica, nascimento ou qualquer outra situação. (Decreto Federal nº 592/02)

Art. 24

Igualdade Perante a Lei

Todas as pessoas são iguais perante a lei. Por conseguinte, tem direito, sem discriminação, a igual proteção da lei.”

 

Art. 29

Normas de Interpretação

Nenhuma disposição desta Convenção pode ser interpretada o sentido de:

a) permitir a qualquer dos Estados Partes, grupos ou pessoas, suprimir o gozo e exercício dos direitos e liberdades reconhecidas na Convenção ou limitá-los em maior medida do que a nela prevista;

b) limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos de acordo com as leis de qualquer dos Estados Partes ou de acordo com outra convenção em que seja parte um dos referidos Estados;

c) excluir outros direitos e garantias que são inerentes ao ser humano ou que decorrem da forma democrática representativa de governo;

d) excluir ou limitar o efeito que possa produzir a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e outros atos internacionais da mesma natureza. (Decreto Federal nº 678/92)

            Ainda que não tratem textualmente sobre os direitos decorrentes da livre orientação sexual, a Comissão de Direitos Humanos da ONU – Organização das Nações Unidas – já reconheceu que a proteção contra a discriminação, prevista no artigo 26 supracitado, inclui também a discriminação baseada na orientação sexual.

 

3.2.5 Da Liberdade ou da Não Intervenção

 

            Todas as pessoas são livres para escolher os meios pelos quais deseja buscar a felicidade pessoal, sem prejuízo do respeito aos limites legais, não havendo participação da sociedade ou do Estado nas suas escolhas particulares, conforme prevê o artigo 1.513, do Código Civil, que informa: “É defeso a qualquer pessoa de direito público ou direito privado interferir na comunhão de vida instituída pela família” (BRASIL, Código Civil de 2002, 2009). Entretanto, a liberdade não é um direito absoluto, devendo ser exercido de maneira consciente e responsável.

            Os direitos a intimidade e a privacidade são assegurados porque as pessoas não estão sujeitas ao controle de terceiros, muito menos do Estado. O livre exercício desses direitos é garantido pela própria Carta Magna, na busca pela felicidade pessoal dos cidadãos.

            Em relação à liberdade de ação, preleciona o artigo 5º, II que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei” (BRASIL, Constituição Federal, p. 24, 2009). Assim sendo, as pessoas que mantém união homoafetiva assim o fazem por não haver qualquer norma que as proíbam.

            E diferente também não poderia ser, posto que uma norma que nascesse com conteúdo discriminatório, atentando contra os princípios da liberdade, dignidade e igualdade, por si só, já estaria eivada de inconstitucionalidade, vez que estaria indo contra o sistema jurídico, este sendo fundamentado nos princípios ora mencionado.

            O principio da liberdade está intimamente ligado ao princípio da dignidade da pessoa humana. Tratar de forma igualitária a união homoafetiva em relação a união heterossexual é reconhecer a afirmação da dignidade que os seus indivíduos  possuem.

 

 

 

 

3.2.6 Da Afetividade

 

            Atualmente, predomina no Direito de Família pátrio que a Constituição vigente foi um verdadeiro divisor de águas entre o modelo arcaico, matrimonializado e patrimonializado e o modelo afetivo, plural e democrático da família. Em decorrência disso, a família deixou de ser um núcleo patrimonial, com finalidade reprodutiva, e passou a ser um local de amor, liberdade, solidariedade e afeto.

“Projetou-se no campo jurídico-constitucional, a afirmação da natureza da familia como grupo fundado essencialmente nos laços da afetividade, tendo em vista que consagra família como unidade de relações de afeto, após o desaparecimento da família patriarcal, que desempenhava funções procracionais, econômicas, religiosas e políticas.” (LOBO, 2005)

            O afeto tornou-se o componente principal da sociedade familiar moderna, sendo o principio da afetividade o norteador do direito de família. Tanto é assim que, para o ordenamento brasileiro, não mais interessa a origem dos filhos: se são adotivos, sócio-afetivos, se havidos fora do casamento etc. o que interessa, para o direito, é o manto de afeto que há nessas relações e que dá sentido ao instituto da filiação, não se permitindo que haja desigualdade de direitos.

            Igualmente, é notório que o legislador renunciou do casamento como única forma de espécie de família legitima, para aceitar também aquelas havidas através da união estável. Claro está a intenção do legislador em tutelar as uniões formadas pelo afeto, sem impor qualquer formalidade, fundamentadas apenas na convivência afetiva, contínua, pública e com intuito de formar uma família.

             Nesse diapasão, o princípio da afetividade também é aplicável as uniões entre pessoas do mesmo sexo, uma vez que o sexo dos companheiros ou a orientação sexual destes que é utilizado para se determinar a existência ou não de família, e sim o afeto.

            Por conta disso, com base na afetividade, as pessoas têm se afastado do formalismo enraizado na sociedade, reinventando o conceito de família, permitindo verdadeiras experiências de afeto. Nesse sentido, diz Michelle Perrot que a partir do afeto: “Despontam novos modelos de família mais igualitárias nas relações de sexo e idade, mais flexíveis em suas temporalidades e em seus componentes, menos sujeitas à regra e mais ao desejo.” (PERROT apud DIAS, 2009, p. 68)

            Mais importante que formalizar uma união, é dar sentido a sua existência, é formá-la com base no afeto, respeito e solidariedade, encarar a família como espaço saudável e promotor do desenvolvimento físico e social, indispensáveis para a formação pessoal do sujeito. É demonstrar que, acima de tudo, o maior compromisso do homem é a busca pela sua felicidade.

 

3.3 HOMOSSEXUALISMO NA HISTÓRIA

 

            Atualmente, estamos acostumados a formar culturalmente um conjunto de idéias sobre os homossexuais que, muitas vezes, são de cunho preconceituoso. Controvérsias a parte, este tipo de comportamento sexual, embora não sendo aceito por parte da sociedade, sempre foi bastante difundido.

            Nos tempos antigos, a homossexualidade era vista de forma bastante curiosa, pois o afeto e a prática sexual praticamente não se distinguiam naquela época. As relações sexuais não eram hierarquizadas por aqueles que optavam pela prática homo ou heterossexual, e em alguns casos o envolvimento entre pessoas do mesmo sexo chegava a ter cunho pedagógico.

            Em Atenas, os filósofos difundiam que as relações sexuais com seus aprendizes eram instrumentos pelo qual estreitavam as relações de afinidade e intelectualidade entre ambos. O aprendiz tinha relações com seu tutor, desde que este e seus pais consentissem com tal ato.

            Na Grécia e na Roma, as práticas sexuais entre homens eram consideradas atividades prestigiadas e se faziam presentes desde cedo. São vários os registros e apontam, nesta civilização, um comportamento em padrões de normalidade. Era tida como rito de iniciação sexual dos jovens pelos adultos, visando retirar a feminilidade que os cuidados maternos davam.

            Dessa forma, os rapazes mantinham relações com os mais velhos, como forma de ascensão ao mundo adulto, e continuavam ao longo da vida, mesmo quando já havia união heterossexual, a manter tais atos nas guerras com escravos e nobres, visto que em períodos de luta, passavam meses e meses sem contato com mulheres.

            No Império Romano, tal prática também era bastante intensa, porém a passividade era mal vista, exceto em relação ao imperador, visto que este era uma figura onipotente e divina, que tudo podia.

            Em relação à homossexualidade feminina, fala-se de Safos, a poetisa, que morava na ilha de Lesbos e lá mantinha relações sexuais com suas alunas.

            Com o fim da era pagã e o início da era cristã, os relacionamentos entre homens visando satisfação sexual passam a ser mal vistos e condenados. O sexo tornou-se um tabu, e deveria ocorrer apenas após o casamento, com intuito de gerar filhos, e não mais como busca da satisfação sexual.

            A prática homossexual foi criminalizada, muitas vezes recebida com pena de morte. Assim, a homoafetividade era encarada como prática antijurídica e imoral.

            Com o fim do Império Romano, os reis e clérigos tentaram suprimir o homossexualismo, mas ainda assim, ao longo da Idade Moderna, houve relatos da prática homossexual pelos representantes da nobreza.

            Nas culturas ocidentais contemporâneas, a homossexualidade tem sido um estigma. Quem não tem preferências sexuais de acordo com determinados padrões de moralidade são relegados à marginalidade.

            Atualmente, menos preconceito e intransigência cercam a questão, sendo repudiados comportamentos agressivos contra os homossexuais. Os movimentos modernos buscam afirmar que mais prejudicial que o homossexualismo é o estigma que marca os homossexuais, pois estes experimentam alguma forma de sofrimento, originados pela intolerância e injustificado preconceito social.

 

            Essa situação não se refere apenas aos homossexuais, mas sim a qualquer comportamento sexual “anormal”, como se a escolha sexual de cada um pudesse ser controlada e disposta dentro de um “padrão normal”. Alguns ordenamentos jurídicos, como o da Grã Bretanha, até há pouco tempo, tipificavam o homossexualismo como crime.

            Contudo, esta situação não é a mesma no mundo inteiro, havendo países totalmente inflexíveis às relações homossexuais, condenando tal prática até mesmo com a previsão de pena de morte.

 

             Outros que, embora não a condenem, também não prevêem medidas para proteger os homossexuais e, por fim, países que lhes garantem os mesmos direitos previstos para os heterossexuais.

 

            As questões que tratam da sexualidade sempre foram e ainda são tidas como mito e tabu. Os chamados desvios sexuais são considerados uma afronta à moral e aos bons costumes, mantendo-se alvo de profunda rejeição moral.

            Esse conservadorismo inibe o próprio legislador, que acaba por não normatizar as situações que fogem dos padrões de moralidade aceitos no meio social.

            Mas tal omissão não faz desaparecer a realidade, gerando mais discriminação e dando ensejo a enormes injustiças.

            Como bem informa Maria Berenice Dias: “Estar à margem da sociedade não significa ser desprovido de proteção nem impede a busca da tutela jurídica.”

            Portanto, mesmo quando o direito estiver encoberto pela manta do preconceito, o juiz não pode ter medo de cumprir sua função de assegurar direitos pelo fato de determinadas posturas se afastarem do que se convencionou chamar de 'normal'.

 

3.4 TERMINOLOGIA DA PALAVRA HOMOSSEXUAL

 

            Se nem sempre foi aceita, a prática da homossexualidade sempre foi difundida. O vocábulo homossexual tem origem etimológica grega, que significa homo ou homoe, que revela idéia de semelhança, igual, ou seja, semelhante ao sexo que a pessoa deseja ter.

            Segundo Foucault, a palavra homossexual é formada pela união entre os vocábulos ‘homo’ e ‘sexu’. Homo, do grego ‘hómos’, significa semelhante e sexual, do latim ‘sexu’, que significa relativo ou pertencente a sexo. Desta forma, a junção das duas palavras indica a prática sexual entre pessoas do mesmo sexo.

            O termo homossexualismo surgiu em 1869, sendo até esta data objeto de estudo da filosofia, religião e direito.

            No campo científico, o conceito das relações entre pessoas do mesmo sexo mudou, conforme demonstra Maria Berenice Dias:

“[...] Mas tanto a orientação homossexual não é uma doença que, na Classificação Internacional das Doenças – CID está inserido no capítulo Dos Sintomas Decorrentes de Circunstâncias Psicossociais. O termo ‘homossexualismo’ foi substituído por homossexualidade, pois o sufixo ‘ismo’ significa doença, enquanto o sufixo ‘dade’ quer dizer modo de ser.” (DIAS, 2009, p. 186)

            Importante frisar que tal expressão teve ampla aceitação no mundo jurídico, já estando incorporado em seu vocábulo.

            Porém, tais mudanças não foram suficientes para aplacar o repúdio social ao amor entre iguais.

 

3.5 HOMOSSEXUALIDADE ATRAVÉS DA PSICOLOGIA E MEDICINA

 

            Para a psicologia, a homossexualidade é vista como um distúrbio de identidade, e não como uma doença.

            Por ser algo involuntário, a homossexualidade não poderia gerar nenhum tipo de reprovação ou marginalização social, e o legislador, como figura imparcial que é, devendo tutelar todas as relações jurídicas presentes na sociedade, não pode manter-se inerte a necessidade de regulamentação de tais relações.

            Como forma de burlar a discriminação, os homossexuais acabam por esconder sua identidade sexual, assumindo uma dupla personalidade, ou seja, embora tenham natureza homossexual, adota postura e comportamentos de heterossexuais, o que acaba levando a bissexualidade. Esses comportamentos acarretam em sérios problemas psíquicos.

            Importante trazer à luz as considerações feitas pelo psicanalista Jurandir Freire, em entrevista ao Jornal do Psicólogo, que diz:

“Minha proposta é que deixemos de identificar socialmente pessoas por suas preferências sexuais [...]. porque nos interessamos tanto pela preferência sexual das pessoas, a ponto de julgarmos muito importante identificá-las sócio-moralmente por este predicado? Quem disse que este mau hábito cultural tem de ser eterno? É isto que, a meu ver, importa. Quando e de que maneira poderemos ensinar, convencer, persuadir as novas gerações de que classificar sociomoralmente pessoas por suas inclinações sexuais é uma estupidez que teve, historicamente, péssimas conseqüências éticas. Muitos sofreram por isto; muitos mataram e morreram por esta crença inconseqüente e humanamente perniciosa.” (FREIRE. Entrevista. Jornal do Psicólogo, n. 51/95, p.3)

                A Resolução nº 1/99 do Conselho Federal de Psicologia, que estabelece normas de conduta profissional no tocante à orientação sexual da pessoa veda qualquer tipo de tratamento discriminatório com relação à homossexualidade, evidenciando que não se trata de doença, desvio ou distorção.

            Atualmente, a palavra de ordem é o direito a cidadania e a inclusão dos excluídos, há sinais de mudança, principalmente com a Psicanálise, que afirma ser o homossexualismo apenas uma preferência sexual, e não uma doença.

            O homossexualismo faz parte da população humana, mesmo naqueles países em que a repressão é forte, e sempre existiu em todas as épocas da história. Em relação a opinião dos profissionais da área, a homossexualidade é um desafio para a Psicologia e a Psicanálise.

            Assim, a homossexualidade não deve ser tida como desvio de conduta ou como uma escolha pessoal, mas sim como conseqüência de um determinismo psicológico ou genético.

            A sexualidade integra a própria condição humana. Acompanha o ser humano desde o seu nascimento e decorre da sua própria natureza. O seu exercício é um direito fundamental e natural, que nasce com ele e o acompanha por toda vida, compreendendo, também, a sua dignidade. Como bem asseverou Maria Berenice Dias “ninguém pode se realizar como ser humano, se não tiver assegurado o respeito ao exercício da sexualidade.” (DIAS, p.31, 2008).

            Dessa forma, vê-se demonstrada a importância do tema sexualidade para o Direito, possuindo assim tutela jurídica. A luta para a livre manifestação da sexualidade é conquistar o respeito à dignidade humana, igualdade e liberdade.

            As questões que tratam da sexualidade sempre foram e ainda são tidas como mito e tabu. Os chamados desvios sexuais são considerados uma afronta à moral e aos bons costumes, mantendo-se alvo de profunda rejeição moral.

            Com o começo da Era Cristã, o homossexualismo passou a ser visto como um pecado e desvio de conduta do homem.

            Já no Século XIX, com o avanço das teorias biológicas e o auge da razão como verdade absoluta, teorias queriam dar uma explicação científica do homossexualismo, e os seus estudos passaram a ser de ordem médica, ou seja, deixou de ser um pecado e passou a ser considerada um problema médico.

            A medicina determinava o homossexualismo como uma doença que causava a diminuição da capacidade mental dos indivíduos, um mal contagioso conseqüente de uma imperfeição genética. No Século XX, a lobotomia cerebral foi revelada como solução cirúrgica para as pessoas que “quisessem se livrar do hábito”.

            Durante muito tempo, a medicina desenvolveu diversas pesquisas para descobrir as possíveis diferenças físicas entre heterossexuais e homossexuais.

            A Organização Mundial de Saúde, com a revisão e publicação da 10º edição da Convenção Internacional das Doenças – CID deixou de considerar o homossexualismo como doença metal, sendo agora considerada apenas como uma forma de ser diferente da maioria, onde as diferenças estão no que tange ao relacionamento amoroso e sexual.

            Dessa forma, o homossexualismo deixou de ser considerado, pela medicina, como uma patologia e passou a ser compreendido como comportamento sexual natural e um estilo de conduta.

            Bem como o Conselho Federal de Medicina, que tornou sem efeito o Código 302 da Classificação Internacional de Doenças (CID), em 1985, deixando de considerar a homossexualidade como desvio ou transtorno sexual.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

4 A LEI MARIA DA PENHA EM FACE DA FAMÍLIA HOMOAFETIVA

 

            O advento da Lei Maria da Penha é um marco da legislação brasileira na luta pelo reconhecimento das uniões homoafetivas, pois faz referência expressa ás famílias homossexuais, conforme estabelece o seu artigo 2º que diz:

“Artigo 2º. Toda mulher, independentemente de classe, raça, etnia, orientação sexual, (...), goza dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, proibindo discriminação por orientação sexual.” (BRASIL, Lei nº 11.340/06, p. 1048, 2009)

            Bem como o parágrafo único do artigo 5º, que de forma expressa assegura, para que não houvesse dúvidas, que para a configuração da violência domestica, independe a orientação sexual do sujeito. Assim, o legislador excluiu qualquer possibilidade de interpretação diversa daquela pretendida.

“Artigo 5º. Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:

I – [...]

II – no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;

III – em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

Parágrafo único. “As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.” (BRASIL, Lei nº 11.340/2006, p. 1049, 2009)

            Assim sendo, como fica assegurada a proteção legal a fatos que ocorrem o ambiente doméstico, significa dizer que as uniões entre pessoas do mesmo sexo são entidades familiares, pois conforme demonstra o inciso II, não há distinção de sexo para configuração do âmbito familiar.

            Violência doméstica é aquela que acontece no seio da família. Desse modo, a Lei Maria da Penha amplia o conceito de família, abrangendo as uniões homoafetivas.

            No inciso III do mesmo artigo 5º define como família qualquer relação íntima de afeto, abrangendo também as uniões homoafetivas. Já está claro que as uniões entre pessoas do mesmo sexo são constituídas pelo laço afetivo, logo constituem uma entidade familiar. Ainda que a lei vise proteger especialmente a mulher, esta dilatou o conceito de família, independente do sexo dos companheiros.

            Os dispositivos citados encontram-se perfeitamente alinhados com o caráter protetivo do artigo 226, caput, e seu parágrafo 8º, da Constituição Federal, quando trata do âmbito familiar:

“Art. 226 [...]

§8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.” (BRASIL, Constituição Federal de 1988, p. 83, 2009)

 

            Afinal, a família é a base da sociedade, devendo o Estado dar especial proteção, cuidando e criando mecanismos para coibir a violência dentro da esfera familiar.

            O avanço é expressivo, pois coloca um ponto final na discussão entre os tribunais e doutrina. A eficácia é imediata, e as uniões homoafetivas passam a merecer a proteção especial do Estado.

            A aludida lei reconhece as uniões homoafetivas como entidades familiares ao fazer referência a possibilidade de violência familiar contra a mulher, praticada por outra mulher.

            Deste modo, consagra-se, em sede infraconstitucional, a tese de que as entidades familiares não são, exclusivamente, compostas por núcleos heterossexuais.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

5 POSTURA DA JURISPRUDÊNCIA

 

            As questões que tratam da sexualidade sempre foram e ainda são tidas como mito e tabu. Os chamados desvios sexuais são considerados uma afronta à moral e aos bons costumes, mantendo-se alvo de profunda rejeição moral.

            Esse conservadorismo inibe o próprio legislador, que acaba por não normatizar as situações que fogem dos padrões de moralidade aceitos no meio social. Mas tal omissão não faz desaparecer a realidade, gerando mais discriminação e dando ensejo a enormes injustiças.

            As uniões entre pessoas do mesmo sexo, ainda que não estejam contemplados pela legislação brasileira, acabam por bater às portas do Judiciário, visto que delas sobrevém direitos patrimoniais, e que não podem ficar sem tutela jurisdicional.

            O caminho imposto às uniões homoafetivas já é conhecido. Foi o mesmo trilhado pelas uniões extramatrimoniais. O casamento era um procedimento sacralizado, limitado à idéia de procriação, o que não permitia que as uniões entre iguais fossem introduzidas no Direito de Família. Era difícil reconhecer que as uniões homoafetivas também eram baseadas no principio da afetividade, impedindo a analogia dessas uniões com o instituto da união estável e do casamento.

            Como a identidade familiar era afastada, o que apenas se concedia era a repartição do patrimônio comum. Pedidos como alimentos e sucessões eram rejeitados sob alegação de impossibilidade jurídica do pedido.

            Quando reconhecidas, as uniões homoafetivas eram inseridas no âmbito do Direito Obrigacional, obtendo caráter comercial e sendo julgadas pelas varas cíveis. Chamadas de sociedades de fato, eram conferidas efeitos patrimoniais.

            Esta realidade vem mudando, e tal mudança ocorre, principalmente, com a presença de operadores do direito nos Tribunais brasileiros que, através de pensamentos modernos, alinhavados com a atual situação social e com o crescente número de famílias homoafetivas presente em nossa sociedade, vêm decidindo a favor do amor entre iguais.

            A mutação do Direito se deu, inicialmente, no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que definiu a competência das varas de família para processar e julgar as uniões homoafetivas, acabando por inseri-las no âmbito do Direito de Família, como entidade familiar. Essa modificação fez com que todos os processos migrassem para as varas de família, bem como os recursos migraram para as câmaras do Tribunal que têm competência para apreciar tal matéria.

Ementa: HOMOSSEXUAIS. UNIÃO ESTÁVEL. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. É possível o processamento e o reconhecimento de união estável entre homossexuais, ante princípios fundamentais insculpidos na Constituição Federal que vedam discriminação, inclusive quanto ao sexo, sendo descabida discriminação quanto á união homossexual. E é justamente agora, quando uma nova onda renovadora se estende pelo mundo, com reflexos acentuados em nosso país, destruindo preconceitos arcaicos, modificando conceitos e impondo a serenidade científica da modernidade no trato das relações humanas, que as posições devem ser marcadas e amadurecias, para que os avanços não sofram retrocesso e para que as individualidades e coletividades possam andar seguras na tão almejada busca da felicidade, direito fundamental de todos. Sentença desconstituída para que seja instruído o feito. Apelação provida. (Apelação Cível Nº 598362655, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, Julgado em 01/03/2000) (BRASIL, Tribunal de Justiça, Apelação Cível nº 598362655, 2000)

            Este foi o pontapé inicial para que os outros Tribunais assim também decidissem, bem como concedendo direitos outros aos homoafetivos. A primeira decisão da Justiça brasileira que deferiu direitos sucessórios ao companheiro de mesmo sexo assim procedeu através da analogia com o Direito de Família, reconhecendo a semelhança entre as relações familiares e as homossexuais, também justificadas pela afetividade.

Embargos Infrigentes nº 70003967676

4º Grupo de Câmaras Cíveis de Porto Alegre

Ementa: UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA. DIREITO SUCESSÓRIO. ANALOGIA. Incontrovertida a convivência duradoura, pública e contínua entre parceiros do mesmo sexo, impositivo que seja reconhecida a existência de uma união estável, assegurando ao companheiro sobrevivente a totalidade do acervo hereditário, afastada a declaração de vacância da herança. A omissão do constituinte e do legislador em reconhecer efeitos jurídicos às uniões homoafetivas impõe que a Justiça colmate a lacuna legal fazendo uso da analogia com a união estável, que se encontra devidamente regulamentada. Embargos infrigentes acolhidos, por maioria. (Embargos Infringentes Nº 70003967676, Quarto Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator Vencido: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Redator para Acordão: Maria Berenice Dias, Julgado em 09/05/2003) (BRASIL, Tribunal de Justiça, Embargos Infringentes nº 70003967676, 2003)

            Importante conquista agregada pelos homoafetivos também tem respaldo na Justiça Eleitoral, já que o Tribunal Superior Eleitoral decidiu pela inelegibilidade nas uniões homossexuais:

ERESPE - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL ELEITORAL nº 24564 - Viseu/PA

Acórdão nº 24564 de 02/10/2004

Relator(a) Min. GILMAR FERREIRA MENDES

Decisão:

O Tribunal, por unanimidade, acolheu os embargos de declaração para se colher o voto do Ministro Presidente, que não participara do julgamento anterior. O Ministro Presidente votou provendo o recurso, nos termos do voto do relator.

Indexação:

Acolhimento, embargos de declaração, ausência, quorum, julgamento, recurso especial, inelegibilidade, existência, matéria constitucional, recebimento, voto, presidente, (TSE).

Inelegibilidade, candidato, prefeitura, união, homossexual, prefeito, candidato reeleito, aplicação, súmula, (STF), existência, concurso, patrimônio, jurisprudência, concubinato. (CLE) (EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL ELEITORAL nº 24564, Acórdão nº 24564 de 02/10/2004, Relator(a) Min. GILMAR FERREIRA MENDES) (BRASIL, Tribunal Superior Eleitoral, Embargos de Declaração em Recurso Especial Eleitoral nº 24564, 2004)

            Diante de tal decisão, o TSE reconhece a união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, uma vez que as submete a regras que só existem no âmbito das relações familiares, relativizando com a hipótese prevista no artigo 14, § 7º da CF, que diz ser inelegível o cônjuge e os parentes consangüíneos ou afins. Ora, se estão conferindo ônus às relações homoafetivas, que também lhe sejam asseguradas todos os direitos e garantias advindas do Direito de Família e Direito Sucessório.

            Outro importante avanço jurisprudencial no que tange às relações homoafetivas diz respeito às decisões que têm reconhecido o direito à adoção por casais formados por pessoas do mesmo sexo. Tais decisões vêem selando, cada vez mais, o reconhecimento de que a divergência de sexo é indiferente para a concepção de uma família.

             Junto com a adoção, vem sendo deferido pedidos no sentido de assegurar o direito de visitas ao parceiro, após o rompimento da relação homoafetiva, mesmo a criança estando registrada em nome da mãe biológica.

            Entretanto, o maior avanço jurisprudencial, hoje, é a equiparação das uniões homoafetivas com a união estável heterossexual, uma vez que a união estável, também chamada de companheirismo, se caracteriza pela entidade familiar formada em decorrência da convivência pública, contínua e duradoura entre homem e mulher, desimpedidos para casar, que vivem juntas como se casados fossem (convivência more uxório), com intuito de formar família, caracterizando uma entidade familiar, nos termos do artigo 1.723, do Código Civil:

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. (BRASIL, Código Civil de 2002, p. 228, 2009)

            A equiparação de tais institutos é perfeitamente aceitável, pois há nos dois grupos – homossexuais e heterossexuais – comportamentos similares. São baseadas no vínculo afetivo, no respeito mútuo e possuem o animus de constituir família, além de preencher os requisitos da afetividade, ostensividade e estabilidade. Uma vez constituída a família, geram repercussão no Direito de Família e Direito das Sucessões.

            Mesmo quando o direito estiver encoberto pela manta do preconceito, o juiz não pode ter medo de cumprir sua função de assegurar direitos pelo fato de determinadas posturas se afastarem do que se convencionou chamar de 'normal'.

            Posições pessoais e preconceitos gerados pela sociedade, que insiste em discriminar as relações homoafetivas, não podem levar o juiz a sentenciar neste sentido, fechando os olhos para o direito ali existente, bem como não pode invocar o silêncio da lei como forma de negar direitos àqueles que decidiram viver fora do padrão imposto pela moral conservadora, mas que em nada interferem na ordem social.

            Claro está que, ao decidir a favor dos homossexuais, tais juízes rompem a barreira do preconceito e ultrapassam os tabus que ainda perseguem as entidades familiares homoafetivas. Há um verdadeiro enfrentamento de toda uma cultura conservadora e oposição a uma jurisprudência que insiste em se apegar a um conceito arcaico de família. Não se faz justiça através da ignorância de certos fatos, deixando determinadas situações desprotegidas pelo véu do Direito.

            A inserção das famílias homoafetivas dentro do âmbito do Direito de Família é uma significativa postura da jurisprudência, uma vez que na medida em que se consolidam tais posturas, emprestando efeitos jurídicos as uniões entre pessoas do mesmo sexo, começa a aumentar o campo dos direitos reconhecidos dos homossexuais, quando da ocorrência do desfazimento dos vínculos.

            Diversas outras decisões vêem acontecendo no cenário nacional, demonstrando claramente a necessidade de unificar uma orientação, com intuito de motivar o legislador constituinte a regularizar essas situações, que não mais podem ficar à margem da proteção jurídica. Consagrar tais direitos em regras legais é a forma mais eficaz de romper com os tabus e preconceitos, que algumas pessoas ainda insistem em difundir.

            Enquanto a lei não é promulgada, fica a cargo de o Judiciário suprir a lacuna legislativa existente, através de uma visão pluralista das entidades familiares. Para isso, é necessário que os juízes cumpram com sua função, qual seja, a de fazer justiça.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

6 CONCLUSÃO

 

            A fim de afirmar o reconhecimento das uniões homoafetivas como entidades familiares, o presente trabalho não pretende esgotar o assunto, pelo contrario, pretende instigar o leitor para reflexão quanto ao tema, visto que durante os estudos, constatou-se que o preconceito permeia os órgãos do poder, órgãos estes que deveriam salvaguardar os direitos dos grupos minoritários da sociedade, vulneráveis à discriminação. Contudo, a cultura homoafetiva vem sofrendo evoluções, onde, atualmente, a aceitação social é maior e até mesmo por parte do homossexual, que não mais se esconde, assume sua postura e luta pelos seus direitos.

            Diante dessa nova concepção, não pode o Direito deixar de acompanhar essa evolução, essa dinâmica social. A jurisprudência tem inovado, garantindo aos homossexuais direitos de cidadania, ocorrendo uma quebra de padrões e abrindo uma brecha para rever os modelos preexistentes e dissolver preconceitos.

            A omissão legislativa, no que tange a normatização das uniões homoafetivas, motiva julgamentos conservadores e moralistas e, em algumas das vezes, até mesmo preconceituosos e discriminatórios.  Não pode o Direito misturar questões religiosas e morais com questões jurídicas. Os homafetivos, como qualquer outra pessoa, é sujeito de direitos e como tal, deve ser respeitado. Para tanto, os princípios da igualdade, liberdade, não discriminação e, especialmente, o da dignidade da pessoa humana, orienta os debates jurídicos acerca da união homoafetiva, vetando tratamentos diferentes.

            A união estável entre homem e mulher tem como requisitos a afetividade, ostensividade e estabilidade, bem como a união entre pessoas do mesmo sexo, que possui as mesmas características, e deve ser a esta equiparada, tuteladas pelo Direito de Família.

            A Constituição Federal de 1988 representa um importante marco no Direito de Família, alargando seu conceito ao instituir juridicidade a união estável e à família monoparental. A união homoafetiva não integrou o rol das entidades familiares do artigo 226, porém, não está a margem da sua proteção estatal, posto  que o rol é meramente exemplificativo e, como tal, não exclui outras formas de constituição de família.

            A família moderna e contemporânea tem a afetividade como base. A união homoafetiva deve ser reconhecida como entidade familiar, pois nela estão presentes os mesmos requisitos, a diferença está apenas na distinção de sexos dos componentes. A Lei Maior veda qualquer discriminação, elevando o individuo como ente protegido pelo Estado, ao proclamar a dignidade da pessoa humana como princípio fundamental e, em razão disso, não pode a lei ser interpretada de forma a restringir os direitos, e sim para tutelar equitativamente todas as pessoas.

            Trata-se o princípio da dignidade da pessoa humana como um valor supremo, devendo o Direito assegurar pela sua proteção. Ao fazer isto, todos os demais direitos individuais estão protegidos, como os direitos de cunho econômico, social e moral. Assim, enquanto não houver lei que discipline as uniões homoafetivas, a apreciação do caso concreto não pode ser feita sem a proteção da dignidade do individuo.

            A união homoafetiva é fundamentada no amor, companheirismo, afetividade, no compartilhamento de alegrias e tristezas, como a união heterossexual, não sendo justo relegar tais uniões a marginalidade. Deste modo, é necessário que se construa uma consciência coletiva, para que as evoluções dos tempos não sejam ignoradas pelos juristas, devendo o Direito caminhar juto com a dinâmica social, não podendo mais manter-se inerte às evoluções de pensamento e atitudes.

            A falta de legislação disciplinando as uniões homoafetivas não as extingue, somente gera uma fonte de incertezas e injustiças jurídica e social. Hoje, a sociedade conjugal tem como base o afeto e o amor, não possuem mais fins lucrativos. Para tanto, a equiparação que muitos tribunais insistem em fazer com as sociedades de fato não é justa. Colocar as uniões homoafetivas nesse diapasão, assim como foi feito com a união estável heterossexual, é desmerecer, diminuir a sua importância como relacionamento. É menosprezar os sentimentos dessas pessoas.

            Em nossa sociedade, altamente complexa, não basta apenas olhar. Deve a lei ter a capacidade e sensibilidade de ver e, principalmente, reparar o que e quem foi colocado a margem da sociedade, privado do seu direito constitucionalmente estabelecido.

            Por fim, mais do que reconhecer os direitos dos homoafetivos, deve o Poder Público implementar ações para coibir a prática de violência contra os homoafetivos. Indivíduos que estiveram sujeitos a perseguições, ao longo da história, merecem a liberdade de exercer sua sexualidade e, principalmente, o respeito da sociedade.

 

 

 

 

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ANEXO I – JUDICIÁRIO RECEBE PROPOSTA DE OFICIALIZAÇÃO DE UNIÃO HOMOAFETIVA

 

 

A presidente do Tribunal de Justiça de Alagoas (TJ/AL), desembargadora Elisabeth Carvalho Nascimento, recebeu, na manhã de ontem (11), representantes da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), seccional Alagoas, e do Grupo Gay de Alagoas (GGAL) para a entrega de um modelo de provimento que visa reconhecer a união de pessoas do mesmo sexo em todos os cartórios do Estado.

O modelo, entregue pelo presidente da OAB/AL, Omar Coelho, garante, aos casais homossexuais, o direito de registrar sua relação em cartório, como uma medida rápida e eficaz de coibir problemas enfrentados por essas pessoas, notadamente as intervenções das famílias na repartição de bens, nos casos de separação ou falecimento. Um provimento semelhante foi publicado pelo Tribunal de Justiça de Pernambuco em maio deste ano.

"Não é um reconhecimento de casamento, mas uma possibilidade que os casais têm de registrar seus direitos, um elemento a mais para garantir o reconhecimento de sua união", pontuou Omar Coelho.

Elisabeth Carvalho ratificou a importância do assunto e declarou que entende justa a medida. "Considero muito justo que haja esse provimento, porque ele vem a melhorar essa problemática enfrentada pelos casais homossexuais. Tentarei encaminhá-lo ainda na minha gestão", afirmou a desembargadora. O documento ficará sob análise da Presidência para, logo depois, ser encaminhado ao Pleno do TJ/AL.

Igualdade de todos

No primeiro semestre deste ano, a Comissão Nacional de Direitos Humanos da OAB sugeriu que suas seccionais enviassem ofício aos Tribunais de Justiça de seus Estados, solicitando tal provimento. Segundo o presidente da Comissão de Direitos Humanos da OAB/AL, Gilberto Irineu, a fundamentação deste documento é a igualdade de todos, sem discriminação, alicerçada na Constituição. "É plena a liberdade de associação, incluindo a multi-previdenciária, e é dever do Estado oferecer esse reconhecimento", afirmou Gilberto.

O presidente do GGAL, Nildo Correia, pontuou que a medida já foi tomada em cinco Estados, sendo o Maranhão o mais adiantado, e, por isso, espera que Alagoas também tome a frente para a solução desse problema.

"Somos um dos Estados em que mais se mata homossexuais. Falta punho social, há ausência de políticas públicas. Por isso, solicitei à presidente do TJ/AL uma audiência, na qual discutiremos esse necessário diálogo entre o movimento e o Poder público. Acompanho o trabalho da desembargadora e acredito que conseguiremos adotar aqui, essa medida que já está em vigor em outros locais", concluiu Nildo.

 

 

 

 

 

 

           

 

 

 

 

           

 

 

 

            

 

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