O código penal, em seu artigo 157, prevê que a ação em que se subtrai coisa móvel de outrem empregando grave ameaça ou violência é tido como Roubo, sendo seguido da qualificadora, ou agravante, quando a subtração se dá com uso de arma:
Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:
§ 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade:
I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;
Neste sentido, percebo que quando o legislador definiu tal qualificadora, ele visava proteger a vida da vitima, não uma simples utilização de algo que aumente o grau da ameaça.
É óbvio que a utilização de uma arma traz um risco à vida ou integridade física da vitima, sendo que deve ser protegida em conjunto ao patrimônio, mas o mais importante em se qualificar o ato típico de roubo, é se verificar a real potencialidade ofensiva à vida ou integridade física.
Neste lapso, não importa o “simples” risco a integridade psíquica moral ou física da vitima, mas sim o resultado mais lesivo, morte ou lesão física.
É cediço que a réplica, simulacro ou a arma ineficaz para o disparo não tem como gerar os danos que sucitamos neste trabalho.
Logo, se a utilização de uso de arma de brinquedo, não se configura risco a vida, não tendo o porque de se qualificar o crime, sendo este o entendimento do STJ quando cancelou sua sumula 174, reconhecendo que a arma de brinquedo não configura a qualificadora, devendo ser reconhecido apenas como roubo na modalidade simples.
É neste mesmo sentido, que se estende o entendimento e entende-se que a utilização de arma que não funciona ou não tem munição não tem potencial lesivo suficiente para agredir ao bem jurídico tutelado que é a vida.
É este o entendimento que vem sendo adotado pelo Egrégio Tribunal de Justiça do qual apresento uma das inúmeras decisões neste sentido:
“A necessidade de apreensão da arma de fogo para a implementação da causa de aumento de pena do inciso I, do § 2.º, do art. 157, do Código Penal, tem a mesma raiz exegética presente na revogação da Súmula n. 174, deste Sodalício. Sem a apreensão e perícia na arma, não há como se apurar a sua lesividade e, portanto, o maior risco para o bem jurídico integridade física. 3. Ausentes a apreensão e a perícia da arma utilizada no roubo, não deve incidir a causa de aumento.” (HC 113050/SP, rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, D.J.E. 15/12/2008)
É ainda ensinado pelo doutrinador e juiz Guilherme de Souza Nucci:
“...Caso a arma seja considerada pela perícia absolutamente ineficaz por causa do sefeito, não se pode considerar ter havido maior potencialidade lesiva para a vítima (teoria objetiva do emprego de arma); logo, não se configura a causa de aumento.” (Código Penal Comentado. 9° Ed.)
Assim, não há como se falar que deve ser aplicada a qualificadora quando o agente utiliza-se de uma arma que não funciona, não tem munição ou ainda se não foi feita qualquer perícia no instrumento, devendo ser processado e julgado apenas pelo roubo simples, sendo que qualquer coisa além, seria um mero devaneio ministerial ou magistral, devendo ser banido pela lógica, justiça, coerência e inteligência.
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Análise Crítica ao Projeto de Lei n° 8045/2010. O Novo Código de Processo Penal, e a Fase Investigatória.Direito Processual Penal
