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 Sala dos Doutrinadores - Artigos Jurídicos
Autoria:

Paula Myszko


Sou apaixonada pelo Direito e por Justiça, ainda estou estudando, mas a cada estudo concretizado procuro mais e mais...pois o Direito não cansa. Agradeço aos meus mestres pela instrução e por ampliar meu conhecimento.

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VINTE QUESTÕES DISSERTATIVAS PARA ENTEDER O DIREITO PENAL

ESSE TRABALHO CONTEM VINTE QUESTÕES DISSERTATIVAS PARA MELHOR ENTENDIMENTO DA PARTE ESPECIAL DO DIREITO PENAL, UTILIZANDO SITUAÇÕES REAIS OU IMAGINÁRIAS PARA A MELHOR EMPREGABILIDADE DA LEI.

Texto enviado ao JurisWay em 15/08/2009.

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UNIVERSIDADE BANDEIRANTES – CAMPUS OSASCO



 



TRABALHO DE DIREITO PENAL:

VINTE QUESTÕES DISSERTATIVAS


MATÉRIA:

DIREITO PENAL


PROFESSOR:

CARLOS GARUTTI



 

PAULA MYSZKO N.º 24 2.º ANO TURMA: A PERÍODO:MANHÃ R.A.: 080.197.620




OSASCO

2008

 

VINTE QUESTÕES DISSERTATIVAS DE

DIREITO PENAL:


1.0. CINCO QUESTÕES PRÁTICAS DISSERTATIVAS:


I - Carlos, empresário na Comarca de Santo Antônio da Platina/PR, pensando equivocadamente que Rosário, peão de boiadeiro, era o autor de um delito de furto que recém havia praticado contra sua empresa, tenta prendê-lo em flagrante. Apesar dos esforços de Rosário em explicar que não era a pessoa que estava sendo procurada, Carlos, ainda assim, obriga-o a entrar em seu veículo afim de conduzi-lo a uma delegacia de polícia para lavradura do flagrante. Diante disso, Rosário agride Carlos, causando-lhe lesões corporais leves, e foge. Uma vez provocadas tais circunstâncias é correto afirmar que foram tipificados quais crimes ou delitos, previstos no CP?

R: Por agredir Carlos, mediante situação provocada pelo mesmo, Rosário atuou em legítima defesa e conseqüentemente, Carlos por achar que estava tentando prender o autor do crime de furto cometido em sua empresa, estava em putativo exercício regular do direito.

II - Dilminha, testemunha ouvida em Comissão Parlamentar de Inquérito – CPI, imputa a Lula Lelé, deputado federal, o fato de ter ilegalmente recebido valores de empresas a fim de deixar de praticar ato de ofício. Irresignado com a ofensa a sua honra, Lula Lelé adota as providências cabíveis para que Dilminha seja processada criminalmente pela prática de calúni. Durante o processo, apesar de ter sido demonstrado que os fatos imputados por Dilminha eram falsos, fortes elementos probatórios indicam que ele, naquela ocasião, tinha motivos suficientes para acreditar que fossem verdadeiros. Esse caso constitui hipótese de?


R: Erro de tipo incriminador, segundo alguns doutrinadores o caminho para caracterizar uma ação como sendo-a erro de tipo incriminador possui várias controvérsias.

III - Diz-se imputável o agente que tem capacidade de ser-lhe juridicamente atribuída a prática de fato punível. Assim, ausente a imputabilidade, não se aplica pena ao autor de fato típico e antijurídico, podendo sofrer medida de segurança. No caso concreto, Cristiano é preso totalmente embriagado após a prática de crime previsto na legislação penal, e seu defensor público sustenta a tese da inimputabilidade para isentá-lo de pena. Esta tese é sustentável perante o sistema penal brasileiro?

R.: Não. No tocante à embriguez, o Código Penal dispõe que não excluirá a imputabilidade quando tenha decorrido de ato voluntário do agente, ou tenha decorrido de sua imprudência ou negligência no ato de ingerir em demasia bebida alcoólica.


IV - Daniel, perante a autoridade policial competente, assume a responsabilidade por disparo de arma de fogo em via pública realizado por sua namorada, com a finalidade de protegê-la. Daniel praticou, em tese:


R.: Nenhum crime, pois sua conduta é atípica.


V - Anaxágoras, com a intenção de seqüestrar o filho de seu patrão para obter vantagem monetária como preço do resgate, compra cordas, furta um carro e arruma o local que serviria como cativeiro. Dois dias antes de efetivar seu intento, seus planos são descobertos. Diante destes fatos, Anaxágoras.

R.: Responderá apenas por furto consumado.


2.0. CINCO QUESTÕES PRÁTICAS OBJETIVAS:

VI - Antônio, com intuito de passar trote, telefonou para a Delegacia de Polícia de sua cidade, notificando a ocorrência de um acidente de veículo na rodovia, que sabia inexistente. Identificado, posteriormente, foi indiciado por denunciação caluniosa. Pode-se afirmar que:

a) a autoridade policial tipificou corretamente o delito praticado por Antônio .

b) o delito não foi tipificado corretamente, pois o crime cometido por Antônio foi o de

calúnia.

c) a autoridade não tipificou corretamente o crime, pois Antônio praticou o delito de comunicação falsa de crime.

d) Antônio somente teria praticado crime se tivesse comunicado a ocorrência por escrito ou verbalmente.

VII - Nos Estados Unidos da América, um número indeterminado de pessoas está recebendo, por via postal, envelopes contendo a bactéria "Antraz", altamente nociva à saúde, que pode, em certos casos, provocar a morte. A legislação brasileira tipifica a conduta de quem propaga germes patogênicos em determinado lugar, causando doença ou morte a várias pessoas, como:

 

  • 1- tentativa de homicídio qualificado pela dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do(s) ofendido (s).

     

  • 2 - tentativa de genocídio ou genocídio consumado, dependendo do resultado.

     

     

  • 3 - epidemia.

     

  • 4 - tentativa de lesões corporais de natureza grave, gravíssima ou seguida de morte, dependendo do resultado.

    VIII - Walter, 20 anos, comete crime contra a honra do Presidente da República, sendo apenado severamente por isto. Contudo, na análise da execução da pena, o Defensor Público nota que ocorreu a prescrição da pretensão punitiva de maneira retroativa. Assim, é correto aduzir que:


  • 1 - são reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de vinte e um anos, ou, na data da sentença, maior de setenta anos.

     

  • 2 - por exceção, não são reduzidos os prazos prescricionais nos crimes contra o Presidente da República.

     

  • 3 - a redução do prazo prescricional é afastada se Walter for emancipado civilmente à época dos fatos.

     

  • 4 - são reduzidos de metade os prazos prescricionais quando o sujeito ativo é menor de vinte e um anos ou maior de setenta anos à época da prolação da sentença.

    IX - João da Silva faz uso de seu revólver legalmente registrado, disparando duas vezes em avenida com grande movimento de pessoas e automóveis. Neste caso, responde:

    a) por crime cuja conduta é disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela.

    b) exclusivamente pela contravenção de disparo de arma de fogo (art. 28, LCP), uma vez que a contravenção de disparo de arma de fogo (art. 21, LCP) é atípica.

    c) pelo crime tipificado no artigo 132 do Código Penal (perigo para a vida ou a saúde de outrem).

    d) por tentativa de lesões corporais culposas.

    X - Maria de Lima, ao sair de um bar, onde trabalhava como garçonete, foi abordada em um lugar ermo e constrangida a manter relações sexuais com Antonio de Souza e Ermenegildo Flores. Os acusados foram devidamente denunciados, porém, no curso da ação penal Maria de Lima casou-se civilmente com Antonio de Souza. Neste caso:

    a) o juiz deverá declarar extinta a punibilidade de Antonio de Souza e a ação prosseguirá somente em relação a Ermenegildo.

    b) não ocorrerá a extinção da punibilidade por tratar-se de crime contra os costumes.

    c) o juiz deverá declarar extinta a punibilidade de ambos os acusados.

    d) o casamento de Maria com Antonio não é causa extintiva de punibilidade.


    3.0. CINCO QUESTÕES PRÁTICAS OBJETIVAS:

    XI - A reparação de danos no crime de estelionato é considerado “causa de extinção de punibilidade” ou “causa de diminuição de pena”?

    O Superior Tribunal de Justiça decidiu, este mês (HC 61.928-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 4/9/2007), que a reparação do dano no crime de estelionato não é causa de extinção da punibilidade, mas apenas uma causa de diminuição de pena, tal como descrito no art. 16 do Código Penal (arrependimento posterior). Até aí, nenhuma novidade. Trata-se de simples aplicação da lei, que já é bem razoável.

    Vejamos: sob uma perspectiva utilitarista, o Direito Penal visa a proteger os bens jurídicos de lesões ou ameaças de lesões. Quanto mais preservados esses bens estiverem, mais próximo de seu ideal estará o Direito Penal. É por isso que se prevê a desistência voluntária e o arrependimento eficaz (CP, art. 15); e o arrependimento posterior (art. 16).

    Nesse último caso, reparado o dano ou restituída a coisa, antes do recebimento da denúncia ou da queixa, a pena será reduzida de um a dois terços. O objetivo de política criminal é nítido: dá-se um estímulo ao criminoso para que pague à vítima os prejuízos causados. Por isso, sua pena é reduzida. A punibilidade do crime não é extinta porque, assim, não haveria incentivo para que alguém deixasse de cometer o crime. Nesse sentido, se alguém furta um objeto e deixa de ser condenado porque o devolveu, seu risco é zero, e a lei não terá efeito dissuasório nenhum sobre os potenciais criminosos. É sempre preciso que eles experimentem um prejuízo maior do que o lucro que obteriam com o crime.

    O que causa espanto nessa decisão é a tentativa da defesa de adotar, por analogia, a causa de exclusão de punibilidade dos crimes tributários. De acordo com o art. 9° da Lei 10.684/2003, o pagamento do tributo é causa de extinção da punibilidade. Ressaltamos que esse pagamento pode ser feito a qualquer tempo, mesmo depois de recebida a denúncia.

    Isso significa que a sonegação de tributos tornou-se uma atividade ilícita que, em termos penais, tem risco zero. Caso o sonegador seja denunciado por crime tributário, basta pagar o tributo para se livrar da pena. Sendo o risco zero, o efeito intimidatório da norma também é zero. Alguém pode sonegar tributos indefinidamente sem maiores receios, pois, na improvável hipótese de ser denunciado, basta pagar a quantia devida. Salientamos: não há nenhum prejuízo na seara penal que decorra dessa atividade ilícita.

    Tal causa de extinção da punibilidade é tão bizarra que consegue ferir, ao mesmo tempo, vários princípios do Direito Penal, como a moralidade, a eficiência e a vedação da prisão civil por dívidas. Nesse último ponto, a desvirtuação do caráter do Direito Penal é bastante nítida: o processo penal tornou-se um mero sucedâneo da ação de cobrança, em clara violação à Constituição.

    O problema mais sério refere-se ao princípio da isonomia: enquanto a sonegação fiscal – que é um crime contra o patrimônio público –pode ter sua punibilidade extinta com o simples pagamento, crimes contra o patrimônio particular, como o furto e o estelionato, não têm o mesmo privilégio. Fica difícil imaginar que a lesão ao patrimônio particular deva ser tratada de forma mais rígida que a lesão ao patrimônio público, pela óbvia relevância deste.

    Assim, o legislador conseguiu dividir nitidamente o Direito Penal de acordo com sua clientela: os sonegadores, pertencentes basicamente à classe média e alta, são tratados de maneira diversa dos "ladrões em geral", que devem sempre responder por seus atos. A realidade do sistema penal brasileiro sempre foi assim; a diferença é que, agora, a lei a institucionalizou.

    A decisão do STJ fere a lógica formal ao não aplicar a analogia a um caso em que a analogia seria perfeitamente admissível. Porém, obedece ao princípio da moralidade ao não estender uma norma espúria a outros casos. Pena, que, no Brasil, exigir-se um comportamento de acordo com a moral e a ética é muito mais fácil quando se trata das classes mais desprovidas de poder político ou econômico.

    Alexandre Magno Fernandes Moreira Aguiar - procurador do Banco Central do Brasil em Brasília (DF), especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Universidade Estácio de Sá, professor de Direito Penal e Processual Penal na Universidade Paulista (Unip) e nos cursos preparatórios Objetivo e Pró-Cursos

    XII - Existe a possibilidade de Leis Ordinárias criadas depois da elaboração e vig~encia do Código Penal, influenciarem nas penas e multas dos crimes contra o patrimônio?

    Sim, um exemplo clássico de uma lei criada recentemente e que possui influência na impunibilidade dos crimes contra violência feminia é a Lei Maria da Penha.

    Em seu Título II, o Código Penal Brasileiro trata dos "Crimes Contra o Patrimônio", apresentando os dispositivos respectivos divididos em oito capítulos. No derradeiro desses capítulos estabelece o Código Penal as "Disposições Gerais" dos crimes contra o patrimônio. Ali, respectivamente nos artigos 181 e 182, prevê as chamadas imunidades absolutas e relativas, especificamente referentes aos casos de crimes patrimoniais perpetrados entre cônjuges e pessoas ligadas por parentesco.

    No caso dos cônjuges na constância da sociedade conjugal e dos ascendentes e descendentes, a imunidade é absoluta, já que em caso de cometimento de crimes patrimoniais entre eles o autor ficará isento de pena. De outra banda, nos casos de cônjuges em fase de separação judicial, irmãos e tios ou sobrinhos que coabitam, a imunidade é relativa, pois que somente determina a lei que a ação penal passe a depender de representação do lesado.

    Não obstante, essas imunidades não são aplicáveis de forma indiscriminada a todos os tipos penais patrimoniais ou em quaisquer circunstâncias. O artigo 183, I a III, CP, estabelece claros limites, vedando o alcance das imunidades:

    a) aos crimes patrimoniais praticados mediante violência ou grave ameaça (v.g. roubo, extorsão etc.);

    b) ao estranho que participa do crime;

    c) aos casos de crimes patrimoniais praticados, com ou sem violência ou grave ameaça, contra maiores de 60 (sessenta) anos. [01]

    Sabe-se que a Lei 11.340/06, conhecida como "Lei Maria da Penha", veio a regular os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher. Tal diploma teve o esmero de conceituar a violência doméstica e familiar, dividindo-a expressamente em cinco espécies: violência física, violência psicológica, violência sexual, violência patrimonial e violência moral (artigo 7º, I a V, da Lei 11.340/06).

    Em face disso, já se aventa na doutrina a hipótese de que as imunidades entre cônjuges e parentes não teriam mais aplicabilidade quando se tratasse de violência patrimonial contra a mulher, nos termos da Lei Maria da Penha (artigo 5º., I a III c/c artigo 7º., IV, da Lei 11.340/06).

    Este é o entendimento de Maria Berenice Dias ao asseverar:

    "A partir da vigência da Lei Maria da Penha, o varão que ‘subtrair’ objetos da sua mulher pratica violência patrimonial (art. 7º., IV). Diante da nova definição de violência doméstica, que compreende a violência patrimonial, quando a vítima é mulher e mantém com o autor da infração vínculo de natureza familiar, não se aplicam as imunidades absoluta ou relativa dos arts. 181 e 182 do Código Penal. Não mais chancelando o furto nas relações afetivas, cabe o processo e a condenação, sujeitando-se o réu ao agravamento da pena (CP, art. 61, II, f)". [02]

    Certamente esse pensamento pode ter como sustentação três pilares:

    a) O disposto no artigo 7º., IV, da Lei Maria da Penha seria esvaziado de tal forma pelas imunidades dos artigos 181 e 182, CP, que não passaria de letra morta, pois sempre que o parente ou cônjuge perpetrasse subtrações contra a mulher no contexto doméstico ou familiar, faria jus a alguma imunidade legal. Assim sendo, a única interpretação capaz de conferir efetividade à proteção da mulher contra a violência doméstica e familiar de caráter patrimonial, seria aquela que admite a derrogação dos artigos 181 e 182, CP, pela Lei 11.340/06.

    b) Em estreita aproximação com o argumento anterior, restaria fundamentada a revogação parcial (derrogação) tácita dos artigos 181 e 182, CP, pela novel Lei Maria da Penha, de acordo com o disposto no artigo 2º., § 1º., da Lei de Introdução ao Código Civil. Ora, na esteira do raciocínio desenvolvido a Lei 11.340/06 (lei posterior) seria "incompatível" com os dispositivos do Código Penal em destaque. Isso a partir da conclusão de que a subsistência dos artigos 181 e 182, CP, ensejaria o completo esvaziamento do conteúdo do artigo 7º., IV, da Lei Maria da Penha, conforme anteriormente demonstrado.

    c) Um derradeiro fundamento ainda poderia ser acenado como reforço aos anteriores. Trata-se da alteração promovida no seio das imunidades em estudo pelo Estatuto do Idoso, o qual, em seu artigo 95, vedou expressamente a aplicabilidade dos benefícios se a vítima for maior de 60 anos (vide artigo 183, III, CP). Se a lei protetiva dos idosos assim operou, conclui-se que a lei protetiva das mulheres teria a mesma inspiração e conseqüências. [03]

    Ocorre que, embora a argumentação acima expendida possa aparentar certa coerência lógica, é, na verdade, prenhe de equívocos.

    Iniciando pelo último argumento, tem-se que este é realmente o mais frágil, pois não se pode extrair a "mens legis" de um diploma legal através de outro. É bem verdade que a chamada "interpretação sistemática" é bastante profícua e proporciona uma completude e coerência do ordenamento jurídico. Também é inegável que a Lei 11.340/06 (art. 13) faz expressa referência às disposições do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/90) e do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03) como complementares à legislação protetiva da mulher. Não obstante, o fato do Estatuto do Idoso afastar as imunidades expressamente não pode ser transplantado a fórceps para o bojo da Lei Maria da Penha. Ocorre que se o legislador realmente a isso visasse, bastaria haver procedido à previsão expressa, como fez no outro diploma.

    Por outro lado, a impressão de que as imunidades do Código Penal esvaziariam o conteúdo do artigo 7º., IV, da Lei 11.340/06 não passa de miragem. Na verdade, a violência patrimonial contra a mulher poderia ser objeto de repressão penal regular em muitos casos em que as imunidades não têm atuação. Senão vejamos:

    1) Em todo caso de vítima idosa, ainda que se tratem de crimes perpetrados sem violência ou grave ameaça (artigo 183, III, CP);

    2) Em todos os casos de crimes patrimoniais praticados por meio de violência real ou grave ameaça (v.g. roubo, extorsão etc.) (artigo 183, I, CP);

    3) Mesmo nos casos de crimes praticados sem violência ou grave ameaça contra vítima não idosa, desde que se refiram às imunidades relativas do artigo 182, CP, considerando que a vítima manifeste seu interesse na persecução criminal do autor da infração.

    Desse modo, cai por terra também o argumento da suposta revogação tácita parcial (derrogação) nos termos do artigo 2º., § 1º., da Lei de Introdução ao Código Civil. A Lei 11.340/06 jamais derrogou "expressamente" as disposições do Código Penal sob comento. Também é nítido que não tratou inteiramente da matéria ali regulada. Ademais, em face do amplo espaço deixado para a efetiva atuação do disposto no artigo 7º., IV, da Lei Maria da Penha, conforme antes demonstrado, resta claro que inexiste incompatibilidade com os artigos 181 e 182, CP, podendo referidos mandamentos legais conviverem harmonicamente sem qualquer prejuízo considerável.

    Em arremate, afigura-se oportuna a transcrição da lição de Eduardo Espínola e Eduardo Espínola Filho acerca da revogação tácita por incompatibilidade de leis no tempo:

    "Os comentadores acentuam que, inquestionavelmente, se trata de uma incompatibilidade formal, absoluta, de uma impossibilidade de aplicar, contemporaneamente, a uma determinada relação jurídica, a lei antiga e a nova. Pondera Fiore que, quando a lei nova é, diretamente, contrária ao próprio espírito da antiga, deve entender-se que a ab – rogação se estende a todas as disposições dessa, sem qualquer distinção. No caso contrário, cumpre examinar, cuidadosamente, quais as disposições da lei antiga, que se mostram absolutamente incompatíveis com a nova; o que, apenas, se deve admitir quando a força obrigatória só é possível, reduzindo a nada as disposições relativas da lei antiga: ‘posteriores leges ad priores pertinenti nisi contrariae sint’. Quando seja duvidosa a incompatibilidade, será o caso de interpretar as duas leis,de modo que se faça desaparecer a antinomia, não sendo admissível uma ab – rogação por presunção". [04]

    Migrando para outro questionamento passível de surgimento com o advento da Lei Maria da Penha, deve-se indagar se o disposto no artigo 181, I, CP, é abrangente de casos de uniões homoafetivas.

    É sabido que os cônjuges podem ser beneficiados pela imunidade ali expressamente prevista. O que se indaga agora é se, com o surgimento da Lei 11.340/06, a qual, em seus artigos 2º. e 5º., Parágrafo Único, empresta evidente proteção às uniões homoafetivas femininas, estariam as uniões homoafetivas em geral abarcadas pela imunidade legal do artigo 181, I, CP, por analogia "in bonam partem".

    Não é novidade o reconhecimento por parcela da doutrina da equiparação em relação à união estável heterossexual, por força dos dispositivos constitucionais a ampliarem sobremaneira o conceito de "entidade familiar" (artigo 226, § 3º., CF). Aliás, tal equiparação tende a ser legislada, já que o projeto de reforma do Código Penal (1999) inclui na imunidade de forma expressa os casos de companheirismo e união estável. [05]

    Retomando a questão específica das uniões homoafetivas, entende Maria Berenice Dias que a Lei 11.340/06 as reconheceu expressamente como "família", ao determinar a incidência de seus dispositivos protetivos à mulher, "independentemente da orientação sexual (arts. 2º. e 5º., Parágrafo Único)". [06]

    É inegável que razão assiste à autora, pois para fins de violência "doméstica e familiar" contra a mulher há clara equiparação das uniões homoafetivas femininas a outras entidades familiares.

    Mas, persiste a dúvida quanto aos efeitos desse reconhecimento da Lei Maria da Penha em relação ao restante do ordenamento jurídico. Estaria a Lei 11.340/06 chancelando para todos os fins a união homoafetiva como entidade familiar?

    Se a resposta for positiva com referência a esta ou talvez a alguma lei vindoura que o faça de forma mais explícita, parece-nos que aqueles unidos por laços homoafetivos que convivam em união estável devem ser beneficiados pela imunidade do artigo 181, I, CP, por analogia favorável. [07]

    Entretanto, seja por falta de respaldo constitucional, diversamente do que ocorre no caso das uniões estáveis heterossexuais, seja porque a Lei Maria da Penha não é explícita quanto a seus efeitos além do âmbito da violência doméstica ou familiar contra a mulher, parece que o espectro de sua influência deve ser restringido às circunstâncias especiais a que se refere.

    Portanto, a nosso ver, a partir da Lei Maria da Penha, por força de seus artigos 2º. e 5º., Parágrafo Único, a união estável homoafetiva feminina pode ser equiparada a entidade familiar, de maneira que é abrangida pela imunidade prevista no artigo 181, I, CP. No entanto, a união estável homoafetiva masculina não é abrangida pela Lei 11.340/06, de forma que não há sustentação para reconhecer sua equiparação a entidade familiar em qualquer diploma legal vigente e, assim sendo, não pode ser abarcada pela imunidade acima citada.

    Essa interpretação pode ensejar a objeção de que violaria o Princípio Constitucional da Igualdade, objeção esta, aliás, já oposta por parte da doutrina à Lei 11.340/06 como um todo [08] de forma absolutamente equivocada, pois que na verdade "a Lei Maria da Penha é constitucional porque serve à igualdade de fato e como fator de cumprimento dos termos da Carta Magna". [09] Não somente à mulher como também às crianças, adolescentes e idosos é justificável a reserva de um tratamento protetivo e especial, de modo a ensejar uma igualdade efetiva por meio da conhecida fórmula de tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Quem sabe um dia, por meio de ações afirmativas como as preconizadas na Lei 11.340/06, as mulheres brasileiras superem realmente os anos e anos de submissão, violência, preconceito e exclusão a que foram historicamente submetidas e, só então, se poderá pensar em suprimir tratamentos diferenciados e protetivos hoje ainda necessários. Nesse dia certamente as mulheres ficarão satisfeitas e orgulhosas de poderem abrir mão de proteções especiais de que não mais serão carecedoras.

    Eduardo Luiz Santos Cabette

    delegado de polícia, mestre em Direito Social, pós-graduado com especialização em Direito Penal e Criminologia, professor da graduação e da pós-graduação da Unisal

    XIII – O crime atual conhecido como “falso seqüestro” que geralmente é praticado por presidiários que já cumprem penas nas penitenciárias cariocas deve ser classificado como crime de Tentativa de Seqüestro, Tentativa de Cárcere Privado ou uma nova modalidade do Crime de Extorsão? Discorra sobre o tipo mais correto:

    Nos últimos anos vem sendo disseminada no Brasil a prática de uma nova modalidade de extorsão. Trata-se do golpe ironicamente chamado de "disque-seqüestro", que, apenas no ano de 2006, foi registrado sete mil setecentas e sete vezes junto aos órgãos policiais fluminenses, paulistas e mineiros.

    Tal espécie de extorsão, como cediço, se dá através de contatos telefônicos através dos quais, simulando-se o seqüestro de um ente querido da vítima, mediante grave ameaça, constrange-se a mesma a perpetrar algum ato capaz de propiciar vantagens econômicas ao sujeito ativo do crime e/ou a terceiros (normalmente exige-se pagamento em dinheiro ou a habilitação de créditos para telefone celular).

    Antes aplicada quase que exclusivamente por presidiários, esta prática extorsiva hoje já encontra alguns adeptos extramuros. Apenas setenta por cento das noventa e oito pessoas indiciadas em 2006 pelo crime em estudo fazia parte do contingente penitenciário. Porém, ainda estima-se que mais de noventa por cento das ligações continuem partindo do interior de presídios.

    Inspirada em outras espécies de golpes telefônicos criados há aproximadamente cinco anos por sentenciados da penitenciária fluminense Carlos Tinoco da Fonsenca, esta extorsão vem sendo aperfeiçoada de modo a se tornar cada vez mais aterrorizadora. As vítimas que antes quase sempre eram escolhidas de modo aleatório, comumente hoje são escolhidas e pesquisadas de modo percuciente. Atualmente, não raras são às vezes em que o delinqüente, a fim de escolher o momento e o "modus operandi" mais eficazes, antes de desfechar o golpe, colhe informações sobre a vítima, seus parentes, hábitos e rotina, valendo-se previamente de ligações aparentemente inofensivas, ou até mesmo indo a campo, isto é, seguindo-a nalgumas ocasiões. Por incrível que pareça, tamanho é o poder de coativo desses delinqüentes que, segundo estimativas, vinte por cento (20%) das vítimas chegam a efetivamente pagar o falso resgate.

    Ligando durante a madrugada, falando rapidamente na terceira pessoa do plural, valendo-se de falsos pedidos de socorro ecoados ao fundo, exigindo valores relativamente baixos e procurando a todo custo impedir que a vítima tente entrar em contato com o ente querido supostamente seqüestrado, estes agentes aumentam sobremaneira o seu "poder de fogo". Especialistas apontam que diversos fatores contribuem para tornar o golpe mais convincente. Talvez o principal deles esteja relacionado com a sensação de insegurança que hodiernamente vige no Brasil, e que se acentua através das coberturas mirabolantes dadas pela imprensa aos crimes mais bárbaros. A fala rápida, durante a madrugada, acompanhada por gritos de socorro ao fundo, prejudica significativamente a capacidade de discernimento da vítima. A afirmação de que a pessoa supostamente seqüestrada terá um fim trágico acaso seu celular venha a tocar, a vítima venha a falar com alguém ou desligue o telefone, faz com que muitas vezes sequer se tente verificar a realidade do seqüestro. Pedidos de "resgate" relativamente baixos (em média, R$ 4.000,00) tornam o golpe mais ágil, de modo a possibilitar que a vítima efetue o pagamento antes de ter tempo para procurar a polícia ou o ente supostamente seqüestrado. A fala realizada na terceira pessoa do plural, dando a idéia de que há mais pessoas envolvidas no crime, aumenta a credibilidade dos dizeres proferidos pelo bandido. E a combinação de tudo isso cria o clima de terror perfeito para o golpe que, dessa forma, muitas vezes se torna suficientemente crível.

    O golpe em comento assume diversas roupagens. Na medida em que determinada estratégia passa a ser popularmente conhecida e, por conseguinte, torna-se menos verossímil, criam-se outras. A par daquela dantes mencionadas, na qual se simula um seqüestro, e de suas inúmeras variáveis, outras igualmente aterrorizadoras já são conhecidas. Tem-se notícia de casos em que o agente, através de contato telefônico, afirmando haver sido contratado para seqüestrar e matar a vítima, procura extorqui-la, dizendo que mediante o pagamento de determinadas vantagens econômicas poderá desistir daqueles planos. Há ainda notícia de outras práticas delituosas efetuadas pela via telefônica que, contudo, aproximando-se mais do estelionato do que da extorsão, excedem os limites deste estudo, e, portanto, nele recebem apenas breves menções, em subitem próprio.

    2. CAPITULAÇÃO

    A conduta que mais acima foi designada como "disque-seqüestro" adequa-se precisamente à figura típica de que trata o art. 158 do Código Penal, aqui transcrito in verbis: "Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa. E o mesmo se diga quanto ao comportamento daqueles que, como já dito, afirmando-se contratados para seqüestrar e matar a vítima, procuram extorqui-la.

    Da percuciente análise daquele tipo penal, e em consonância com o abalizado escólio de E. Magalhães Noronha (1998, p. 266) extrai-se que, para a configuração do crime de extorsão, são necessários quatro requisitos: o emprego de um meio coativo (violência ou grave ameaça); o estado de coação do sujeito passivo; a ação ou omissão deste; e o objetivo de obter vantagem econômica indevida. E conforme a partir de agora se demonstrará, todos eles se fazem presentes na conduta sub examine.

    No que diz respeito ao emprego de meios coativos, impende inicialmente observar que em momento algum a norma em estudo exige que o agente tenha a real intenção de concretizar o mal prometido, ou que tenha efetiva condição de fazê-lo. Consoante leciona Júlio Fabrini Mirabete (1991, p. 221), a utilização do verbo "constranger" denota claramente que basta que a ameaça realizada seja idônea para subjugar, ao que tudo indica, um homem médio (há julgados que entendem pela necessidade de que a ameaça empregada seja apta para intimidar especificamente o sujeito passivo do crime).

    E não há dúvida de que a conduta em comento atende com precisão o requisito ora tratado. Isso porque o delinqüente em questão, ao dizer-se em poder de um ente querido da vítima, e disposto a matá-lo, ou ainda, ao afirmar haver sido "contratado" para matá-la, indubitavelmente se vale de um dos meios de coação a que se refere o tipo penal, qual seja, a grave ameaça. E não se duvide da idoneidade coativa desses meios, pois que, como já dito, se aproximadamente vinte por cento das vítimas dos golpes em questão chegam "a se curvar diante dos criminosos", certamente as técnicas por eles empregadas são no mínimo potencialmente capazes de atingir um homem de diligência média. A esse respeito, aliás, vale observar que se tem notícia até mesmo de um policial civil que recentemente teria caído no golpe, não obstante já o conhecesse bem.

    Para a caracterização da extorsão, contudo, não basta que a vítima aja sob coação. Mister é que a ela seja posta em estado de coação, ou seja, venha a agir ou se omitir em função do meio coativo empregado, objetivando, assim, evitar a concretização do mal prometido. Observe-se que razões diversas podem levar uma pessoa sob coação a proporcionar a outra vantagens econômicas. Por exemplo, causas variadas podem levar um pai ceder aos anseios de seu filho, dependente químico, que mediante grave ameaça, exige o numerário necessário para a quitação de dívidas contraídas para a aquisição de drogas. Pode ele agir em razão da grave ameaça, a fim de impedir a concretização do mal prometido, como também pode, sem levar a sério a ameaça, agir por piedade, ou por receio de que a sua prole venha a ser morta por seus credores. Apenas na primeira dessas hipóteses estar-se-á em estado de coação, de modo a permitir a configuração do crime em estudo.

    Uma vez realizada essa necessária distinção, resta saber se as vítimas da conduta em testilha, ao cederem aos intentos criminosos de seus coatores, o fazem em real estado de coação. E a resposta a essa indagação, na quase totalidade das vezes, será irrefragavelmente afirmativa, haja vista que na conjuntura em que se dão as condutas ora tratadas, praticamente inimaginável é a existência de outras razões que pudessem levar a vítima a proporcionar aos seus constrangedores a vantagem econômica exigida, máxime se se considerar que, via de regra, inexiste entre os sujeitos passivos e ativos desta infração qualquer relacionamento prévio.

    A par dos elementos supra-referidos, a configuração do crime de extorsão exige ainda que a vítima venha a fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa. E na hipótese vertente, não há dúvida de que tal requisito se faz presente, haja vista que nela exige-se justamente que o sujeito passivo adote determinadas condutas comissivas, normalmente relacionadas com a realização de um pagamento em dinheiro, ou com a habilitação dos créditos necessários à utilização de telefones celulares pré-pagos.

    Por fim, para que um comportamento se encaixe dentro dos limites da norma penal aqui abordada, imprescindível é que os comportamentos exigidos da vítima, tal e qual ocorre in casu, se destinem à obtenção de uma vantagem econômica indevida. De inquestionável conotação econômica são as vantagens usualmente exigidas nas práticas aqui tratadas, pois que, como já dito, quando nelas não se exige diretamente o pagamento de um montante em dinheiro, pretende-se o fornecimento de algo que o valha. Igualmente incontestável é o fato de que tais vantagens se mostram indevidas, porquanto exigidas em face de pessoas com as quais não se tem nenhuma relação obrigacional lícita. A eventual existência dessa relação entre os sujeitos da conduta poderá, conforme o caso, afastar a configuração da extorsão, implicando em exercício arbitrário das próprias razões.

    3. DISTINÇÃO

    A fim de evitar eventuais equívocos que ainda possam pairar sobre a classificação jurídica das condutas em debate, oportuno é sejam apontadas as razões pelas quais não há de se falar, na espécie, em estelionato, roubo ou constrangimento ilegal.

    Nas modalidades de extorsão em estudo, o agente, ao simular o seqüestro de um ente querido da vítima, ou dizer-se contratado para matá-la, inquestionavelmente se vale de uma fraude, na medida em que não se encontra em condição de levar a cabo o mal prometido e, no mais das vezes, nem mesmo tem a intenção de fazê-lo (não há seqüestro algum, não foi contratado para nada, na maioria das vezes está preso, e nem mesmo sabe com quem está falando). Daí a similitude existente entre estas condutas e aquelas de que trata o art. 171 do Código Penal.

    Contudo, a fraude que aqui é empregada tem uma finalidade ligeiramente diversa. No estelionato, a farsa utilizada age no sentido de viciar a vontade do sujeito passivo do delito, fazendo com que ele, iludido, venha a voluntariamente entregar a coisa. Já nos casos em tela, emprega-se um meio fraudulento voltado a atemorizar a vítima, de modo a obrigá-la a realizar a entrega exigida, contra a sua vontade. Constata-se, pois, que a finalidade mediata das fraudes empregadas num e noutro caso é a mesma, qual seja, a entrega de coisa economicamente apreciável. Já as finalidades imediatas, ao revés, são absolutamente distintas, porquanto ao passo em que na primeira hipótese pretende-se viciar a vontade do sujeito passivo, convencendo-o, na segunda o agente pretende sobrepor sua vontade a do sujeito passivo, subjugando-o.

    Tanto nas espécies de extorsão aqui tratadas, quanto em alguns tipos de roubo, obtém-se vantagem indevida, mediante grave ameaça. Entrementes, a forma pela qual tal obtenção se dá em cada uma dessas hipóteses é bastante distinta.

    Considerando que, ao tratar do roubo, o nosso estatuto repressivo emprega o verbo subtrair, constata-se que para a configuração desse crime, o próprio delinqüente deve pegar para si a coisa pretendida, ou ainda, segundo de há muito se tem entendido, exigir que tal coisa lhe seja entregue in continenti pela vítima, de modo a impedir que esta possa optar por um ou por outro comportamento. Vale dizer, no roubo a vantagem injusta pretendida de qualquer forma será alcançada, posto que se por ventura a vítima optar por não entregá-la, o próprio agente irá tomá-la (a decisão da vítima é praticamente irrelevante).

    Já ao disciplinar a extorsão, aquele mesmo diploma utilizou o verbo constranger, evidenciando, dessa forma, que em tal modalidade delituosa o comportamento da vítima é que determina a obtenção, ou não, da vantagem almejada. Assim é que, na extorsão, há um lapso temporal entre o ato por meio do qual o agente exige da vítima a adoção de um determinado comportamento, e o momento em que o proveito econômico colimado será alcançado. E é justamente esse lapso que confere à vítima um certo poder decisório, isto é, a faculdade se submeter à vontade do coator, ou insurgir-se contra a mesma, assumindo o risco de que o mal prometido venha a ser concretizado. Nota-se, pois, que na extorsão a obtenção ou não da vantagem econômica pretendida dependerá de uma escolha da vítima, porquanto se por ventura ela vier a resistir aos comandos daquele que a constrange, este não terá condição de, de per si, auferir de logo a vantagem que pretende.

    Sendo assim, e considerando que tanto na conduta aqui entitulada como "disque-seqüestro", quanto nos supramencionados casos em que o sujeito ativo se faz passar por um matador contratado para exterminar a vítima, confere-se a esta um considerável poder de decisão, nos moldes daquele explicitado no parágrafo anterior, verifica-se que tais condutas, estremando-se do crime de roubo, se amoldam precisamente àquela descrita no art. 158 do Código Penal.

    Assim como ocorre no constrangimento ilegal, na extorsão há uma ofensa à liberdade pessoal que se perfaz mediante violência ou grave ameaça. Porém, a ofensa realizada em cada uma dessas infrações destina-se a fins completamente distintos. Ao passo em que na extorsão pretende-se uma vantagem econômica ilícita, no constrangimento ilegal são almejados fins diversos, não inseridos nos demais tipos penais que se perfazem através de um constrangimento (estupro, atentado violento ao pudor, concussão, exercício arbitrário das próprias razões etc.). Trata-se, pois, de um crime subsidiário, de um verdadeiro soldado de reserva.

    Com efeito, considerando que tanto quando se simula um seqüestro, nos moldes anteriormente explicitados, quanto quando se exige o pagamento de uma determinada quantia como condição para que a vítima não venha a ser assassinada, se tem em vista a obtenção de uma vantagem economicamente apreciável, não há falar-se, na espécie, em constrangimento ilegal, mas sim em extorsão. Em tais hipóteses, a prática daquele crime fica afastada pela aplicação do princípio da subsidiariedade.

    4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

    O momento em que se dá a consumação do delito de extorsão é por demais controvertido. Alguns, dentre os quais E. Magalhães Noronha (1998, p. 272) e Cláudio Heleno Fragoso (1976, p. 342), sustentando tratar-se de crime material, entendem que sua consumação só ocorre quando há a obtenção do proveito injusto, isto é, quando o sujeito ativo do delito passa a ter a posse tranqüila da coisa. Já Nelson Hungria (1980, p. 74/75), Júlio Fabrini Mirabete (1991, p. 222), Damásio Evangelista de Jesus (1979, p. 340), Celso Delmanto (1991, p. 281) e Paulo José da Costa Júnior (1996, p. 482), tendo-o como crime formal, sustentam haver consumação a partir do momento em que o sujeito passivo do crime se curva diante do ativo, fazendo, deixando de fazer ou tolerando que se faça alguma coisa. Vêem, pois, a obtenção ou não daquele proveito como ato de mero exaurimento do crime, a ser considerado apenas no primeiro momento da dosimetria da pena.

    Verifica-se, pois, que conforme se adote uma ou outra corrente, ter-se-á como consumados os crimes em comento a partir do momento em que a vítima, respondendo aos comandos do delinqüente, vier a tomar as atitudes tendentes a conferir ao mesmo a vantagem patrimonial exigida, ou tão somente quanto tais vantagens vierem a ser efetivamente auferidas. Note-se que em entre cada uma dessas hipóteses há uma significativa diferença, porquanto perfeitamente possível é que, não obstante à tomada daquelas atitudes, o sujeito ativo destes ilícitos não venha a alcançar a vantagem esperada. Tal pode se dar, por exemplo, quando a vítima vem a efetivamente habilitar em favor do infrator presidiário os créditos telefônicos exigidos, mas este sequer chega a desfrutar do produto de seu crime, em razão da apreensão de seu telefone celular, durante uma vistoria policial realizada em sua cela momentos antes daquela habilitação de créditos.

    Uma outra conseqüência relevante decorre daquele dissentimento doutrinário. Se se entender que os crimes sobre os quais ora se discorre são materiais, ter-se-á que aquele que, por exemplo, após a realização do constrangimento da vítima, vier a atuar tão somente para apanhar o dinheiro que por ela foi deixado em um local previamente determinado responderá pelo crime, como partícipe ou co-autor, conforme se aplique, respectivamente, no que diz respeito ao concurso de agentes, o critério objetivo-formal ou o objetivo-subjetivo, também conhecido como teoria do domínio final do fato. Por outro lado, acaso se tenha aqueles crimes como formais, por eles o referido agente não responderá, na medida em que sua atuação será tida como posterior ao momento consumativo. Não haverá falar-se, pois, em concurso de agentes, mas sim em crime autônomo de favorecimento real (art. 349 do Código Penal).

    Desse modo, à guisa de conclusão, observa-se que, de acordo com posição que vier a ser adotada pelo interprete, considerar-se-á como tentado ou consumado o crime nas hipóteses em que, não obstante a vítima já tenha cedido aos comandos de seu coator, às vantagens disponibilizadas ele não chega a ter acesso efetivo, assim compreendido, como já dito, aquele caracterizado pela posse tranqüila da coisa. Lado outro, independentemente da posição doutrinária empregada, tem-se que os crimes em tela são apenas tentados sempre que a vítima, percebendo a inveracidade dos dizeres proferidos pelo delinqüente, não se intimida com as ameaças proferidas e, por conseguinte, não chega a efetuar o pagamento exigido.

    5. CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO DE PENA

    Nos dois parágrafos do art. 158 do Código Penal são previstas diversas hipóteses de aumento de pena. Contudo apenas uma delas parece interessar ao presente estudo. Trata-se da relacionada ao cometimento do crime por duas ou mais pessoas. As demais majorantes, dizendo respeito apenas às hipóteses em que há violência real ou o emprego de armas, são incompatíveis com as modalidades de extorsão ora abordadas, porquanto as mesmas, como já visto, são perpetradas por meio telefônico, e, portanto, incompatível com o emprego de armas, e apenas com a utilização de violência ficta, ou seja, de grave ameaça.

    Ao tratar da majorante em comento, valendo-se de uma fórmula diversa da empregada nos arts. 155 e 157 do Código Penal, o legislador se referiu ao crime cometido por duas ou mais pessoas, e não ao perpetrado em concurso de agentes. E disso decorre uma significativa diferença. No roubo e no furto, para a incidência da majorante, basta que haja mero concurso de agentes, ou seja, tendo-se como base, na distinção entre participação e co-autoria, o critério objetivo-formal, suficiente é que duas ou mais pessoas concorram de qualquer modo para o crime, quer como co-autoras, quer de modo que a atuação de uma possa ser vista como um mero ato de participação em relação à conduta da outra. Lado outro, no crime de extorsão, para que a pluralidade de agentes possa implicar em aumento de pena, mister é que ao menos dois deles tenham praticado o ato executivo do delito, ou seja, tenham constrangido a vítima, ostentando, dessa forma, ainda segundo o reportado critério objetivo-formal, a condição de co-autores do injusto.

    Assim é que aos crimes em comento só será aplicada a majorante supracitada acaso dois ou mais agentes venham a participar efetivamente das conversas telefônicas por meio das quais se procura constranger a vítima. E tal se dá com bastante freqüência, haja vista que, como se disse alhures, não raras são às vezes em que, enquanto um agente conversa com a vítima no telefone, outro, passando-se pelo ente querido seqüestrado, grita ao fundo por socorro, dizendo estar sendo submetido às mais terríveis crueldades. Isso sem falar na possibilidade de que dois ou mais agentes venham a efetivamente a conversar com a vítima, a fim de transmitir a idéia de que o pseudo-seqüestro foi perpetrado por diversas pessoas. Ao revés, não incidirá a causa especial de aumento de pena em debate quando, por exemplo, um dos dois agentes envolvidos no crime vier a atuar apenas no sentido de colher informações sobre a família da vítima, ou recolher o valor do resgate exigido.

    6. OCORRÊNCIA DO EVENTO MORTE

    Diante da grande eficiência das práticas aterrorizadoras empregadas pelos autores destes crimes, imensurável é o nível de tensão ao qual são submetidas suas vítimas que, nalguns casos excepcionais, podem não suportar tamanha emoção, vindo a sofrer, por exemplo, um enfarto fatal. Tal é justamente o que ocorreu com a aposentada Mércia Mendes de Barros, na cidade paulista de São Caetano do Sul, no dia 19 de fevereiro de 2007.

    Uma vez verificada aquela possibilidade, oportuno é indagar se, em casos como este, deve o autor da extorsão responder pela morte ocorrida? E a resposta a essa indagação haverá de ser obviamente negativa, na medida em que, segundo a sistemática adotada em nosso sistema repressivo, a responsabilidade penal é sempre subjetiva, ou seja, pressupõe a existência de dolo ou culpa.

    A princípio, se a partir de uma concepção exclusivamente naturalística se pretendesse pura e simplesmente aplicar ao caso em análise a norma insculpida no art. 13 do Código Penal, certamente ter-se-ia o sujeito ativo da extorsão em análise como responsável pela morte operada, uma vez que a mesma se encontra dentro da linha de desdobramento causal do constrangimento praticado. Isso porque, aplicando-se ao caso sub examine o processo hipotético de eliminação de Thyren, chegar-se-ia à conclusão de que sem a prática da conduta delituosa em questão a morte da vítima certamente não ocorreria como ocorreu. Tem-se, pois, a conduta delituosa perpetrada como uma concausa relativamente independente da morte ocorrida, concomitante à mesma, e, portanto, inserida dentro do âmbito de imputação de que trata a norma penal aludida.

    Todavia, para que um determinando resultado seja imputado àquele que lhe deu causa não basta a existência de um nexo etilógico meramente naturalístico. Mais do que isso, por força do disposto no parágrafo único do art. 18 de nosso Estatuto Repressivo, imprescindível é que a par daquela relação de causa e efeito, haja dolo, ou ainda, nos casos previstos em lei, culpa. Daí falar-se, em nosso sistema, em nexo causal normativo (nexo normativo = nexo naturalístico + dolo ou culpa).

    Na hipótese exposta, bastante óbvia é a inexistência de dolo, haja vista que a prática da extorsão em comento revela única e tão somente a intenção de, por meio de um constrangimento, provocar uma lesão patrimonial. Em tal hipótese, não se vislumbra, pois, a existência da intenção de provocar o evento morte, a assunção do risco de provocá-lo, e muito menos a consciência de que o mesmo se verificará.

    E o mesmo se diga quanto à culpa, que pressupõe a existência de uma previsibilidade objetiva inexistente in casu. Ora, em circunstanciais normais, um homem de diligência média jamais poderia esperar que uma violenta emoção pudesse levar aquele que por ela é arrebatado ao óbito. Tal resultado, sendo deveras excepcional nessas circunstâncias, não há de ser ordinariamente previsto.

    À mesma conclusão se chega através da aplicação da teoria da imputação objetiva. De acordo com essa teoria, na aferição do nexo causal eventualmente existente entre uma conduta e um resultado, a par da existência daqueles elementos causais naturalísticos apurados através do processo hipotético de eliminação já mencionado, outros requisitos devem se fazer presentes. E um deles se refere justamente à previsibilidade do resultado ocorrido, que deve constituir um desdobramento previsível da conduta. Assim é que, também de acordo com a teoria da imputação objetiva, o sujeito ativo das práticas extorsivas em estudo não pode, a princípio, responder pela morte que eventualmente venha a causar ao, através de um contato telefônico, proferir suas ameaças, eis que a ocorrência de tal evento jamais pode ser tida como um dos desdobramentos previsíveis da prática de uma ameaça.

    De qualquer forma, convém observar que quiçá seja possível que, excepcionalmente, a morte ocorrida nas circunstâncias dantes apontadas possa ser atribuída ao autor das modalidades de extorsão em comento. Quer com base na teoria da equivalência dos antecedentes causais, quer com base na teoria da imputação objetiva, tal se dará quando, em vista das excepcionalíssimas circunstanciais verificadas no caso concreto, se puder ter a morte ocorrida como um desdobramento previsível da conduta extorsiva realizada. E nessas hipóteses não se responderá pela modalidade de extorsão qualificada pela ocorrência do evento morte (art. 158, § 2º, do Código Penal), mas sim, por extorsão simples (art. 158 do Código Penal), com pena eventualmente majorada (art. 158, § 1º, do Código Penal), e homicídio culposo (art. 121, § 3º, do Código Penal), em concurso formal (art. 70 do Código Penal). Isso porque, consoante a lição de Fernando Capez (2005, p. 164), aquela qualificadora só se faz presente quando a morte ocorrida resulta da violência empregada, e não de grave ameaça.

    Por fim, impende observar que, guardadas as devidas proporções, tudo que aqui foi dito acerca da morte que eventualmente pode vir a ser contraída pela vítima pode ser aplicado aos casos em que esta venha a sofrer apenas lesões corporais.

    7. GOLPES SIMILARES

    Há inúmeras práticas criminosas de índole patrimonial que podem ser realizadas através de contatos telefônicos. Algumas delas, como já se mencionou anteriormente, não se perfazendo através de uma grave ameaça, não hão de ser vistas como modalidades de extorsão. Tal é o caso dos reportados golpes criados por sentenciados da penitenciária fluminense Carlos Tinoco da Fonsenca, há aproximadamente cinco anos, e que ainda hoje são vistos com freqüência.

    Convencendo as vítimas de que elas foram sorteadas em alguma promoção, os autores deste golpe as orientam a adquirir um determinado número de créditos para telefone celular pré-pago, e repassar-lhes os respectivos códigos de acesso, sob o argumento de que o prometido prêmio só será entregue depois de concluída essa operação.

    Aquela conduta, assim como muitas de suas diversas variáveis, adequando-se precisamente à descrição da figura previsto no art.171, caput, do Código Penal, configura indubitavelmente o crime de estelionato. Vejamos: ao convencer a vítima de que o fornecimento dos códigos supramencionados implicará na percepção do prêmio prometido, o agente a induz em erro, mediante meio fraudulento; ao utilizar os créditos telefônicos disponibilizados através da posse daqueles códigos, o agente obtém vantagem econômica ilícita; e ao privar a vítima dos créditos por ela adquiridos, o agente acarreta à mesma um prejuízo de índole patrimonial.

    Derradeiramente, oportuno é salientar que a fraude aqui empregada, conforme já asseverou, age no sentido de viciar a vontade do sujeito passivo do delito, fazendo com ele, iludido, venha a voluntariamente entregar a coisa. Já nas modalidades de extorsão abordadas neste estudo, meio fraudulento empregado presta-se a causar temor, de modo a obrigar a vítima a, contra a sua vontade, realizar a entrega exigida.

    8. CONTINUIDADE DELITIVA

    A rentabilidade das modalidades de extorsão em estudo se deve muito mais à quantidade de golpes aplicados do que a qualquer outro fator. Considerando que, conforme mais acima já se observou, apenas vinte por cento das vítimas destas práticas chegam efetivamente a propiciar ao delinqüente a vantagem econômica por ele almejada, e que esta, via de regra, é relativamente baixa (em média exige-se R$ 4.000,00), chega-se à conclusão de que para que seja auferida através destes crimes um valor tido como satisfatório, necessário se faz sejam os mesmos reiteradamente praticados. Daí a necessidade de que neste estudo se discorra a respeito da continuidade delitiva.

    Ex vi do disposto no art. 71 do Código Penal, há crime continuado "quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, de maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro".

    Com efeito, diante da dicção legal, vê-se que para que se possa aplicar a regra concursal em comento em favor daquele que vier a se valer, por diversas vezes, das práticas extorsivas abordadas no presente estudo, imprescindível se fará o preenchimento dos seguintes requisitos: sejam todos os crimes praticados tidos como da mesma espécie; e sejam eles praticados nas mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras similares, de modo a permitir a idéia de que os ulteriores constituem um continuação do primeiro (unidade de desígnios).

    Não há, na doutrina, uma posição universal acerca do que sejam crimes da mesma espécie. De um lado, tem-se aqueles que, na esteira do posicionamento jurisprudencial predominante, sustentam que crimes da mesma espécie são aqueles previstos no mesmo tipo penal, sendo aí compreendidos indistintamente os qualificados, simples ou privilegiados, como também os tentados ou consumados. Na outra banda, tem-se aqueles segundo os quais a continuidade delitiva não se dá apenas entre crimes que se abrigam em um mesmo artigo de lei, mas também entre aqueles que, não obstante tratados por dispositivos distintos, se assemelham por seus elementos objetivos e subjetivos. Vale dizer, consoante a lição de Cláudio Heleno Fragoso (1995, p. 498), ofendem "o mesmo bem jurídico e se apresentam, pelos fatos que os constituem ou pelos motivos determinantes, caracteres fundamentais comuns".

    Conforme já se destacou, tanto no golpe por meio do qual se simula a realização de um seqüestro, a fim de extorquir a vítima, quanto naquele em que, com esse mesmo desiderato, o agente a ameaça, dizendo-se contratado para matá-la, há a configuração de um crime de extorsão, nos moldes descritos pelo art. 158 do Código Penal. Destarte, qualquer que seja o entendimento adotado, indubitável é que para os fins de que trata o art. 71 daquele mesmo diploma legal, tais crimes hão de ser vistos como da mesma espécie.

    Dúvida existirá quanto à existência ou não de continuidade nas hipóteses em que, sob semelhantes condições, um agente vier a alternar-se entre a prática de alguma das modalidades de extorsão aqui debatidas e a do estelionato tratado no subitem anterior. Nessa hipótese, de acordo com a primeira das posições doutrinárias apresentadas, não haverá de se falar em crime continuado, haja vista que tais condutas, sendo capituladas em tipos penais completamente distintos, não hão de ser vistas como da mesma espécie. Já para a segunda corrente apresentada, quiçá se possa entender pela configuração daquela continuidade in casu, porquanto as duas práticas delituosas em questão ofendem preponderantemente o patrimônio, visam a obtenção de vantagens ilícitas e têm em comum o emprego de um meio fraudulento. Ainda de acordo com essa segunda corrente, igualmente sustentável é a idéia contrária, ou seja, a inaplicabilidade da regra contida no art. 71 do Código Penal ao caso vertente. A uma porque, ao passo em que na incriminação do estelionato, tem-se em vista apenas a proteção do patrimônio, na incriminação da extorsão, tutela-se além do patrimônio, a liberdade e a incolumidade pessoais. E a duas porque, conforme já se asseverou, as fraudes empregadas num e noutro caso têm finalidades imediatas completamente distintas. A utilizada no estelionato em tela atua no sentido de corromper a vontade da vítima, levando-a a voluntariamente entregar a coisa pretendida. Já aquela de que se lança mão nas práticas extorsivas em apreço, age no sentido de aterrorizar, de modo a obrigar a vítima a realizar a entrega exigida contra a sua vontade.

    Contudo, para que se possa falar em crime continuado não basta que os crimes praticados sejam da mesma espécie. Mister é, outrossim, ao menos que sejam executados da mesma forma e sob as mesmas condições de tempo e lugar, de modo a transmitir a idéia de que os posteriores constituem uma continuação do predecessor.

    Há uniformidade quanto ao modo de execução quando se emprega nas diversas práticas delituosas meios semelhantes. Tal é precisamente o que ocorre entre as duas modalidades de extorsão aqui tratadas, que se diferem apenas quanto ao teor das ameaças empregadas (em ambas se age através de um contato telefônico no qual são proferidas ameaças tendentes a atemorizar a vítima, levando-a, assim, a proporcionar ao sujeito ativo do ilícito uma vantagem econômica indevida).

    Se por um lado essa similitude afigura-se evidente quando se tem em vista apenas as reportadas práticas extorsivas, o mesmo não pode ser dito quando as mesmas são combinadas com a espécie de estelionato sobre a qual anteriormente se discorreu (subitem 2.7.). Neste caso sérias dúvidas existirão, haja vista que embora em ambas as hipóteses (estelionato e extorsão) o agente se falha de uma fraude, conforme um pouco acima se salientou, a mesma desempenhará um papel bastante diverso em cada um desses crimes (ora atuará no sentido de viciar a vontade da vítima, ora atuará a fim de à mesma se sobrepor). De qualquer forma, impende notar que tanto a variação de comparsas, quanto o fato de em um crime se agir só, e no outro, em concurso de agentes, implicará em distinção quanto ao modus operandi, de modo a inviabilizar a configuração da continuidade delitiva.

    No que pertine ao aspecto temporal, entende-se que há continuidade delitiva quando entre as diversas práticas delituosas há uma periodicidade tal que indique a existência de um certo ritmo entre as ações sucessivas. Segundo a jurisprudência dominante, isso ocorre quando entre os diversos crimes praticados há um intervalo não superior a trinta dias. Dessa forma, observa-se que para que se possa aplicar a regra de que trata o art. 71 do Código Penal em favor dos autores dos crimes em estudo imprescindível será que o interregno existente entre cada fato tentado ou consumado não exceda a trinta dias e seja relativamente uniforme, de modo indicar a existência do ritmo supra-referido.

    De acordo com o entendimento jurisprudencial e doutrinário dominante, tem-se como praticados sob as mesmas condições de lugar os crimes perpetrados em uma mesma cidade, ou em cidades vizinhas. Segundo a teoria da ubiqüidade, adotada pelo Estatuto Repressivo Pátrio (art. 6º), considera-se como local da prática do crime tanto aquele em que se deu a ação ou omissão típica, quanto aquele onde se produziu ou deveria ser produzido o resultado.

    Destarte, vê-se que para que haja o preenchimento do requisito espacial ora tratado, será necessário que todas as extorsões contidas em uma mesma série sejam praticadas no mesmo local, ou seja, na mesma cidade ou em cidades vizinhas. E considerando o critério da ubiqüidade adotado em nosso sistema, tal se dará em duas hipóteses: quando todas as extorsões forem realizas através de telefonemas realizados a partir de um mesmo local (local da ação / São Paulo, por exemplo) e para ele mesmo dirigidos (local onde o resultado deve ser produzido / São Paulo, por exemplo); ou, em se tratando de crimes plurilocais, quando as diversas extorsões contidas na mesma série se derem através de telefonemas realizados a partir de um mesmo local (local da ação / Rio de Janeiro, por exemplo) e dirigidos para um mesmo local, diverso daquele de onde partiu a ligação (local onde o resultado deve ser produzido / Belo Horizonte, por exemplo).

    Por outro lado, não se poderá falar em continuidade, ante à falta daquele requisito espacial, tanto nos casos em que as ligações por meio das quais as extorsões em questão forem realizadas a partir de locais diversos (local da ação / ora a ligação parte de Campinas, ora parte de Brasília), quanto nas hipóteses em que elas, embora realizadas através de um mesmo local, sejam dirigidas a pessoas que se encontrem em locais diferentes (local onde o resultado deve ser produzido / telefonando do Rio de Janeiro, ora o agente busca vítimas em Vitória, ora as busca em Poços de Caldas).

    Por fim, impende observar que nossa lei penal, ao tratar das condições objetivas que devem se assemelhar para que haja a configuração da continuidade delitiva não se contenta em pura e simplesmente elencá-las. Ao às mesmas se referir estabelece que em razão dessa necessária similitude, devem os crimes "subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro". E na interpretação dessa locução surge uma séria divergência doutrinária e jurisprudencial.

    Uns, entendendo que a continuidade delitiva se baseia em concepções puramente objetivas, sustentam que para a sua configuração basta a verificação da similitude dantes apontada, independentemente de qualquer consideração acerca da unidade de desígnios, ou seja, da intenção de que os crimes ulteriores constituam uma continuação do primeiro. Para eles, aquela semelhança, por si só, faz com que os crimes subseqüentes sejam havidos como continuação do primeiro.

    Já outros, partindo da idéia de que a continuidade delitiva se baseia tanto em elementos objetivos quanto em subjetivos, entendem que a par da homogeneidade objetiva supramencionada, deve haver uma unidade de desígnios, isto é, a intenção de que os crimes subseqüentes constituam uma continuação do primevo. E para eles, tal intento se revela quando em suas diversas práticas criminosas o agente se vale das mesmas relações e oportunidades, ou seja, quando age em um único contexto ou em situações que se repetem ao longo de uma relação que se protraia no tempo. Justamente nesse aspecto reside, segundo sustentam, a distinção entre a habitualidade criminosa, que há de ser coibida com rigor, e a continuidade delitiva, que tanto abranda os rigores da lei. São adeptos desta corrente Damásio Evangelista de Jesus (1985, p. 682), Anibal Bruno (1956, p. 678), e Fernando Capez (2005, p. 487).

    Se se partir daquela concepção puramente objetiva, bastante freqüente será a aplicação da regra contida no art. 71 do Código Penal em proveito dos autores das práticas extorsivas aqui debatidas, em caso de reiteração, posto que comumente se verificará a existência de uma homogeneidade objetiva entre elas. Já se se partir da concepção objetivo-subjetiva também apresentada, na grande maioria das vezes ter-se-á como inaplicável a regra em estudo aos autores daquelas práticas extorsivas reiteradas, que como delinqüentes habituais, passarão a ser vistos como indignos da benesse.

    É que via de regra, aquele que vier a reiterar-se na prática das formas de extorsão em tela dificilmente valer-se-á, ao perpetrar cada conduta, das mesmas relações e oportunidades. Cada um de seus crimes resultará, portanto, de impulsos volitivos autônomos.

    Considerando que, no mais das vezes, não há entre os sujeitos ativos e passivos destes crimes qualquer relação prévia (empregatícia, de amizade, amor, confiança etc.), não é de se pensar que, em cada uma das práticas delituosas em questão o agente esteja a se aproveitar das mesmas relações, de modo a indicar a existência de uma unidade de desígnios. Já tendo-se em conta que para a prática das espécies de extorsão ora abordadas basta que se tenha a disposição um aparelho telefônico, vê-se que a todo tempo tem-se condição de levar a cabo tais delitos. Não há falar-se, pois, no caso em testilha, no aproveitamento das mesmas oportunidades. Lamentavelmente as oportunidades necessárias para a prática de tais delitos se dão a todo momento, até mesmo para uma expressiva parcela da população carcerária.

    Por fim, é de se observar que, acaso se entenda pela configuração da continuidade delitiva nas hipóteses em que se reiterar na prática das espécies de extorsão em foco, dever-se-á observar, na fixação da pena, não a regra insculpida no caput do art. 71 do Código Penal, e sim aquela de que trata o parágrafo único desse mesmo dispositivo. Assim é que, em vista da grave ameaça empregada nesses crimes, do fato de que eles são essencialmente dolosos e, em regra, dirigidos contra vítimas diferentes [01], no caso em análise, ressalvado o disposto nos arts. 70, parágrafo único [02], e 75 [03], ambos do Código Penal, dever-se-á aplicar a pena de apenas um dos crimes, e elevá-la até o triplo, considerando, para tanto, a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, os motivos que o conduziram à prática criminosa, e bem assim, às circunstanciais em que a mesma se deu.

    9. CONSIDERAÇÕES FINAIS

    Tudo aquilo que foi exposto diz respeito a apenas uma das novidades autóctones surgidas no mundo do crime, o "disque-seqüestro". Há muitas outras que, a par daquela, hodiernamente vêm assolando a população brasileira. Tal é o caso, por exemplo, das figuras popularmente conhecidas como "arrastão carioca" e "seqüestro-relâmpago".

    A verificação do constante surgimento de novas modalidades criminosas, sejam elas locais ou alienígenas, está a evidenciar o contínuo processo de evolução pelo qual vem passando o "mundo do crime". Na medida em que se avança na eficiência das técnicas persecutórias tendentes a coibir uma determinada prática criminosa, surgem diversas outras, em um movimento que retrata a existência de uma espécie de migração dos delinqüentes rumo a algo que seja igualmente lucrativo e menos arriscado.

    Não obstante à imprecisão e insuficiência dos dados disponíveis, um bom exemplo desse movimento migratório pode ser verificado através da análise da queda no número de extorsões mediante seqüestro propriamente ditas [04] registradas nos últimos anos, e pelo paulatino aumento do número de "seqüestros-relâmpago" e extorsões perpetradas através de um pseudo--seqüestro ("disque-seqüestro"). A Secretaria de Segurança Pública de São Paulo, por exemplo, informa que entre o ano de 2001 e o de 2006 houve, naquele Estado, uma redução de 59,9% no número de ocorrências de tal modalidade de extorsão (Disponível em: http://www.ssp.sp.gov.br/estatisticas/; acesso em 09 de abril de 2007). Já a do Rio de Janeiro informa uma redução de 70% nesse mesmo período [05]. Por outro lado, na Cidade de Curitiba, por exemplo, de acordo com dados fornecidos pelo Ministério Público do Estado do Paraná (Disponível em:

     http://celepar7cta.pr.gov.br/mppr/noticiamp.nsf/9401e882a180c9bc03256d79 0046d022/f886bbf6997fae9903256f18005bd8aa?OpenDocument;

     acessado em 09/04/2007), entre julho e setembro de 2004, registrou-se um aumento de 275% no número de ocorrências de "seqüestro-relâmpago", em relação com as médias apuradas nos cinco meses anteriores. Apenas no ano de 2005, lá foram formalmente registradas 3240 ocorrências desse crime. Já nos três maiores estados brasileiros, São Paulo, Minas Gerais e Rio de Janeiro, apenas no ano de 2006, foram registras sete mil setecentas e sete ocorrências de "disque-seqüestro".

    Diante dos dados apontados, surge uma indagação: Qual será a causa daquela drástica queda do número de extorsões mediante seqüestro? Com certeza tal não se deveu ao advento da lei 8072/1990, conhecida como Lei dos Crimes Hediondos, que tanto recrudesceu a resposta penal conferida aos autores desses delitos, porquanto entre o advento dessa norma (1990) e o ano de 2001, o número de registros desse crime só fez aumentar.

    Através de uma rápida consulta aos noticiários dos últimos tempos, que não param de relatar o crescente sucesso da ação dos grupos policiais "anti-seqüestro", e bem assim, a constante evolução dos mesmos, tem-se a impressão de que essa queda deve ser atribuída muito mais à evolução das técnicas policiais tendentes a coibir tal prática criminosa, do que a qualquer outro fator. Tudo isso a evidenciar o acerto da máxima segundo a qual o que evita o crime não é a severidade das penas impostas, e sim a certeza da punição.

    Por outro lado, tem-se a idéia de que o aumento vertiginoso do número de ações conhecidas como "seqüestros-relâmpago" e "disque-seqüestro" se deu em razão de uma nova escolha realizada pelos criminosos. Sem maiores pretensões de fundo estatísico [06] ou criminológico [07], e até mesmo assumindo-se o risco de errar, advoga-se aqui a idéia de que em razão das crescentes dificuldades enfrentadas para a realização de uma extorsão mediante seqüestro propriamente dita, muitos delinqüentes estão evitando se arriscar nessa audaciosa prática, e optando pelas vias menos ousadas e também bastante lucrativas do "seqüestro relâmpago" e do "disque-seqüestro". Acerca disso, observe-se que data a partir da qual se deu a queda no número de ocorrências daquela prática criminosa parece coincidir, de certa forma, com a do advento destas duas últimas. Conforme já se mencionou, a redução apontada começou a ser verificada a partir do ano de 2002. Por outro lado, as primeiras ocorrências de "seqüestro relâmpago" e "disque-seqüestro" foram registradas, respectivamente, no final da década de noventa, e no ano de 2002.

    Verifica-se, desse modo, a existência de uma espécie de dinâmica do crime, regida por forças relacionadas à maior ou menor possibilidade de punição. Quanto mais se avança no sentido de coibir determinada prática criminosa, maior é a tendência de que seus autores contumazes rumem para alguma outra, que implique menores riscos de punição, e seja igualmente vantajosa. Não há, pois, como se esperar que a "guerra contra o crime" tenha um fim. Sempre que o Estado vier a "vencer alguma batalha", logrando relativo êxito na coibição de uma determinada prática criminosa, tal e qual vem ocorrendo em relação à extorsão mediante seqüestro, algumas outras surgirão, como é caso do "disque-seqüestro" e do "seqüestro-relâmpago".

    Tudo isso está a evidenciar a permanente necessidade de investimentos humanos e materiais nos órgãos policiais, ministeriais e judiciais, pois que para acompanhar o ritmo de desenvolvimento das práticas criminosas, os mesmos precisarão se submeter a uma constante e acelerada evolução. Por melhores que sejam as leis penais e processuais existentes, a deficiência que venha a ocorrer em qualquer desses três elos do aparelho repressor estatal resultará na "perda de sucessivas batalhas".

    Guilherme Eugênio Rodrigues

    bacharel em Direito, assessor jurídico com atuação junto à Vara da Fazenda Pública da Comarca de Varginha (MG)

    XIV – Discorra sobre o crime de Furto previsto no CP:

    FURTO

    O furto simples, ou em seu tipo fundamental, encontra-se definido pelo artigo 155: subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel. Assim, o agente retira da vítima coisa qualquer. JOSÉ HENRIQUE PIERANGELI afirma que na doutrina há três correntes sobre a tutela jurídica no delito de furto [02]. A primeira defende que a tutela é apenas em relação à propriedade da coisa. A segunda, que a tutela é apenas em relação à posse da coisa. E a terceira: a tutela jurídica se refere tanto à posse como à propriedade. Há ainda, a nosso ver, uma quarta corrente, a qual admite que a tutela jurídica abarca a posse, a propriedade e a detenção da coisa. BITENCOURT escreve que, além da posse e da propriedade da coisa, admite-se também "a própria detenção como objeto da tutela penal, na medida em que usá-lo, portá-lo ou simplesmente retê-lo representa um bem para o possuidor ou detentor da coisa [03]". A adoção de cada tese implicará principalmente no entendimento acerca da consumação do crime em estudo.

    Acolhemos a quarta corrente, e entendemos que o crime se consumará mediante a subtração e conseqüente posse, direta ou indireta, propriedade ou detenção da coisa. Há doutrina que afirma que a consumação se dará mediante a presença de dois elementos: subtração e posse mansa e tranqüila da coisa. Data maxima venia, discordamos integralmente da necessidade da tal posse mansa e tranqüila da coisa, o legislador foi bem claro ao dizer que o crime de furto se dá com a subtração, para si ou para outrem, de coisa alheia móvel [04]. Note bem que as elementares estão bem claras: subtrair, coisa móvel alheia, para si ou para outrem; não faz o tipo penal qualquer outra exigência.

    Basta, pois, o animus de subtrair a coisa, de modo que a posse, direta ou indireta, ou a propriedade sobre ela pode ter qualquer duração, mesmo que mínima, e, mesmo assim haverá o delito. É preciso notar que a subtração tem de ser feita em relação a uma coisa. Assim, preciso é que falemos acerca do momento consumativo do delito em epígrafe. BITENCOURT afirma que existem três correntes: a) para ocorrer consumação, basta o deslocamento da coisa; b) para ocorrer consumação, é preciso que a coisa seja afastada da esfera de vigilância da vítima; c) para ocorrer consumação, necessária se faz a posse mansa e tranqüila, mesmo que momentânea, da coisa [05].

    Consideramos que o momento consumativo do delito de furto ocorrerá quando o agente passa a, pelo menos, deter a coisa, como se sua própria fosse [06]. Há, pois, uma inversão ilícita da detenção, posse ou propriedade da coisa. CAPEZ lista algumas hipóteses em que o delito de furto apresenta-se consumado: perda pelo agente do bem subtraído (é o caso em que o agente furta a coisa e, logo depois, a joga ao mar), prisão em flagrante, subtração de parte dos bens [07].

    Surge, então, a questão da possibilidade da tentativa. Como se trata de delito material, a ilação é de que a tentativa é possível. Vislumbramos um exemplo: Tício, ao iniciar a execução do furto da bicicleta de Caio, é detido por Mélvio, vizinho de Caio. Isto é: a tentativa ocorrerá, haja vista que, por circunstâncias alheias à vontade de Tício, o furto não se consumou. A doutrina põe outras situações: produto com sistema antifurto, loja com fiscalização de seguranças, coisa com dispositivo antifurto, punguista que enfia a mão no bolso errado da roupa da vítima [08].

    Situação interessante é aquela em que o agente furta a coisa, mas logo em seguida a lança ao mar: entendemos que o furto já se consumou. Ora, o agente subtraiu, para si ou para outrem, coisa alheia móvel, ou seja, a situação fática se adequou ao substrato normativo: ocorreu o furto. Em suma: a consumação se dá com a subtração, seja para que fim for, seja por quanto tempo durar, desde que a conseqüência seja a inversão da posse, direta ou indireta, ou da propriedade da coisa.

    Daí que a coisa, para que se configure o furto, deverá ser móvel. Necessário se faz apresentar o conceito legal de bem móvel: são móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social, é o que prescreve o artigo 82 do Código Civil. Assim, fica clara a opção do legislador ao incluir o termo móvel como elementar do crime em epígrafe: se a coisa for imóvel, a sua subtração importará na alteração de sua substância, de sua estrutura ou de sua destinação econômico-social [09]. Estabelece BITENCOURT que, para o direito penal, coisa móvel tem a seguinte conceituação: "é todo e qualquer objeto passível de deslocamento, de remoção, apreensão, apossamento ou transporte de um lugar para outro", ao que complementa: os imóveis e os acessórios do imóvel, somente se, por qualquer meio, forem mobilizados, podem ser objeto de furto [10]. De forma geral, as coisas passíveis de furto são aquelas que são corpóreas e materiais.

    Situação interessante é a do furto de energia. Estabelece o artigo 155, § 3º, do Código Penal: equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico. Ao que melhor dispõe o artigo 83, I, do Código Civil: consideram-se móveis para os efeitos legais as energias que tenham valor econômico. Portanto, enxergando-se o ordenamento jurídico como um todo, as energias que tenham valor econômico não devem mais ser equiparadas às coisas móveis, haja vista que a lei já as considera coisas móveis. São energias que têm valor econômico: energia elétrica, energia nuclear, gás (por tubulação ou embotijamento), energia térmica, energia solar, energia mecânica, energia genética, energia intelectual exteriorizada, sinal de tv a cabo, dentre outros exemplos.

    Surge um primeiro caso: ocorrência de furto de água. Há notícias de que o mesmo gato utilizado para furtar energia elétrica está sendo utilizado para furtar água. O tipo penal, neste caso de gato de água não é o de furto, e sim o de usurpação de águas (artigo 161, § 1º, I): desviar ou represar, em proveito próprio ou de outrem, águas alheias [11].

    Outro caso é aquele que se refere aos navios e às aeronaves. Os navios e as aeronaves não são bens imóveis [12], e também não há que se falar que são equiparados a bens imóveis quando sobre eles recai hipoteca: "hipoteca é um direito real, que recai sobre imóvel, navio ou aeronave, alheio, para garantir qualquer obrigação de ordem econômica [13]". Ora, há que se relembrar que a legislação atual prevê a hipoteca naval e a hipoteca de aeronaves. Estabelece o artigo 1.473, VI e VII, do Código Civil: podem ser objeto de hipoteca os navios e as aeronaves.

    Portanto, já temos três elementares: subtração de coisa e coisa móvel. Apresentamos a quarta: a coisa, além de ser móvel, tem de ser alheia. Ora, se a coisa for própria, o delito será o de exercício arbitrário das próprias razões, previsto no artigo 346: tirar, suprimir, destruir ou danificar coisa própria, que se acha em poder de terceiro por determinação judicial ou convenção. O conceito de coisa alheia é simples: coisa alheia é toda coisa que pertence a outrem.

    Concordamos com NUCCI quando este argúi que a coisa que tem um valor meramente pessoal para a vítima não deva ser considerada objeto material do crime de furto [14]. Ora, a proteção dada pelo Código Penal gira em torno do patrimônio, ou seja, tudo aquilo que possui valor econômico, de modo que todas as outras coisas que, se subtraídas, não gerem qualquer grau de redução patrimonial para a vítima, não devem ser consideradas penalmente puníveis, cabendo apenas sua discussão em sede cível. Também não são abarcadas pelo Código Penal as situações que envolvam a subtração de coisas abandonadas (res derelicta), de coisas que não pertençam a ninguém (res nullius) e de coisas de uso comum (res commune omnium) como o sol e o ar, as quais não integram o patrimônio de vítima alguma.

    O cadáver pode ser objeto material do crime em estudo caso tenha valor econômico e esteja na posse legítima de alguém. Inexistindo valor econômico, sobre a conduta de subtração de cadáver por incidir o artigo 211: crime contra o respeito aos mortos. Caso se trate de coisas perdidas (res deperdita), estas, se subtraídas, configuram o delito de apropriação, previsto no artigo 169, II.

    Na hipótese de coisas de valor ínfimo, deve-se tomar bastante cuidado, para que não se confunda tal situação com aquela prevista no artigo 155, § 2º, em que a coisa deve ter pequeno valor [15]. Ora, no primeiro caso, trata-se da aplicação do princípio da insignificância (ou da bagatela); no segundo, de causa de diminuição de pena [16] – e isso faz uma imensa diferença. Pelo princípio da bagatela, infere-se que o direito penal não se ocupa de coisa de somenos importância. Por exemplo: Tício está em uma revendedora de automóveis e, ao assinar o contrato com o revendedor Mélvio, utiliza-se da caneta deste, mas, pensando pertencer-lhe, coloca-a em seu bolso.

    Então há que se falar no furto famélico, o qual constitui estado de necessidade do agente, o qual subtrai gêneros alimentícios, os quais não representam qualquer acréscimo ao patrimônio do agente. É o famoso caso apresentado na literatura mundial por Victor Hugo, em sua célebre obra Os Miseráveis, em que Jean Valjean subtrai um pão para saciar a própria fome. A doutrina e a jurisprudência estão acordes, pelo menos em sua grande maioria, pela não-punibilidade do furto famélico.

    Distinta situação é aquela da causa de diminuição de pena, prevista no artigo 155, § 2º, que reproduzimos: se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa. O pequeno valor a que se refere o dispositivo legal, deve ser entendido como o valor da coisa, e não o valor do prejuízo sofrido, haja vista que, quando o legislador quer considerar o valor do prejuízo, traz isso expresso, como se pode depreender do artigo 171, § 1º: se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo. Assim, posiciona-se a corrente majoritária no sentido de que a coisa será considerada de pequeno valor quando for inferior ao salário mínimo vigente no país no momento do delito [17].

    No caso do § 2º, para que o juiz, alternativamente, substitua a pena de reclusão pela pena de detenção, ou diminua de um a dois terços a pena de reclusão aplicada, ou ainda aplique apenas a pena de multa, é preciso que a equação prevista no dispositivo esteja completa. Portanto, o magistrado deve aplicar a diminuição, cabendo-lhe escolher apenas o modo de diminuição, desde que presentes duas variáveis: a coisa subtraída ser de pequeno valor e o criminoso ser primário.

    Infere-se o conceito de primário negativamente: é primário aquele que não é reincidente. A reincidência é tratada pelo artigo 63: verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. De verificar-se que não se confunde a reincidência com os maus antecedentes, de modo que se o criminoso é primário, e tem maus antecedentes, haverá incidência do artigo 155, § 2º, desde que presente, também, o outro requisito.

    Há, também, além da previsão de causas de diminuição, a previsão de causa de aumento, a qual é perfeitamente aplicável em concomitância com aquela [18]. Por exemplo: se o criminoso é primário, subtrai, durante o período de repouso noturno, coisa de pequeno valor econômico, o juiz deverá aumentar a pena de um terço e, simultaneamente, aplicar uma diminuição de pena, como a substituição da pena de reclusão pela pena de detenção.

    Há que reproduzir a regra do § 1º: a pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno. Repouso noturno não é uma sinonímia de noite, trata-se de um elemento normativo do tipo, que vai incidir de acordo com as circunstâncias do caso concreto. Vale reproduzir a lição de MAGALHÃES NORONHA, para o qual período de repouso noturno é aquele em que "a vida das cidades e dos campos desaparece, em que seus habitantes se retiram, e as ruas e as estradas se despovoam [19]".

    O aumento da pena é válido, haja vista a diminuição da vigilância e dos meios de defesa daqueles que se encontram recolhidos à noite para repouso, mesmo que não estejam dormindo, de modo que a menor vigilância facilita o cometimento do delito de furto. Não consideramos, entretanto, o argumento de que aquele que comete o delito em estudo durante o período de repouso noturno mereça maior reprovabilidade. Ora, não foi essa a intenção do legislador ao prever tal causa de aumento de pena, isto porque, a legislação não surge da cabeça do legislador, e sim a partir de exemplos sociais concretos, e é patente que os crimes mais graves e cruéis estão sendo praticados à luz do dia: a temibilidade é maior, por óbvio, em relação àqueles que praticam crimes à luz do dia, em que o movimento é maior, assim como o policiamento [20].

    Por fim, a quinta elementar: a subtração de coisa móvel alheia tem de ser efetuada para o próprio agente ou para outrem. Tal elementar traduz o desejo de o agente tomar posse ou tornar-se proprietário, mesmo que ilegitimamente, da coisa alheia: é, portanto, dolo específico, ou seja, vontade que o agente tem de subtrair coisa que não lhe pertence para proveito próprio ou de terceiro [21]. Com essa última elementar, fica auferido o elemento subjetivo do tipo delitual de furto: o dolo. Portanto, há o dolo geral, que é o animus de subtrair, e há o dolo específico, que é o animus de subtrair para si ou para outrem, ou seja, detenção, posse (direta ou indireta) e propriedade ilegítima.

    Há uma situação interessante: o furto de uso, o qual consiste na retirada, pelo agente, para si ou para outrem, de coisa móvel alheia, para, ao depois, restituí-la ao proprietário ou possuidor. Há duas correntes: uma defende que o furto de uso é fato atípico e outra que o furto de uso é fato típico. LUIZ RÉGIS PRADO destaca que o legislador perdeu a oportunidade de tipificar o furto de uso, haja vista que é um comportamento de certo modo contumaz [22] e que tem recebido a devida atenção pelas legislações modernas [23].

    O furto de uso ocorre quando o agente subtrai, indevidamente, coisa alheia móvel infungível, a fim de a utilizar momentaneamente, restituindo-a, ao depois, na íntegra, à vítima. Como é sabido, o delito de furto apresenta dois tipos de dolo, o dolo genérico, que é o de subtrair, e o dolo específico, que é o de pelo menos ter a detenção definitiva sobre a coisa. É preciso, pois, que esteja presente o animus sibi habendi ou animus furandi, o qual não se faz presente no conhecido furto de uso [24].

    Somos levados a concordar com o posicionamento majoritário da doutrina, a qual há de concordar que o legislador quis ser omisso em relação à tipificação do furto de uso, haja vista que o natimorto Código Penal de 1969 tipificava tal conduta: se a coisa não fungível é subtraída para fim de uso momentâneo e, a seguir, vem a ser imediatamente restituída ou reposta no lugar onde se achava: Pena – detenção, até 6 (seis) meses, ou pagamento não excedente a 30 (trinta) dias-multa. Apesar da falha do legislador, temos de considerar a ausência de animus furandi na conduta daquele que subtrai coisa móvel alheia para uso temporário e logo a restitui, integralmente, ao sujeito passivo.

    Assim, para que o furto de uso não seja tido como furto simples, é preciso que a coisa seja móvel, alheia e infungível; que a coisa seja integral e rapidamente devolvida ao sujeito passivo; que a coisa seja devolvida sem qualquer dano; que a devolução ocorra antes de a vítima dar-se conta da subtração; e que o agente tenha o fim exclusivo de uso. Portanto, assim podemos definir o furto de uso: subtrair coisa alheia móvel infungível, para exclusivo uso temporário, devolvendo-a, sem qualquer dano e tal qual se encontrava, ao seu real detentor, possuidor ou dono.

    Diferente da situação apresentada acima é o erro de tipo. Quando o agente, por erro, toma posse de objeto alheio, supondo ser seu, há o erro de tipo, de modo que não há dolo e o fato reputa-se atípico. Note que não há o preenchimento das seguintes elementares: subtrair e para si ou para outrem, ou seja, inexiste o dolo específico. Figuremos um exemplo: Tício está sentado na sala de aula e deixa seu guarda-chuva ao lado do guarda-chuva, o qual é muito parecido com o seu, de Mélvio; ao sair, Mélvio, por achar que pegava o seu guarda-chuva, pegou o de Tício. Há que se observar que o erro de tipo só se faz possível e exclui a tipicidade do crime porque não há a previsão de furto culposo. Se houvesse furto culposo, Mélvio teria agido com culpa (imperícia, imprudência ou negligência), enquadrando-se perfeitamente a sua ação no tipo penal previsto na norma – se houvesse tal hipótese.

    Assim, a subtração, para si ou para outrem, de coisa móvel e alheia, é tipificada pelo Código Penal como crime de furto simples. A pena cominada em abstrato é de reclusão de um a quatro anos cumulativamente com multa. Qualifica-se o furto nos termos dos §§ 4º e 5º. Crime qualificado, vale esclarecer, é aquele em que a pena prevista em abstrato para o tipo simples sofre dilação, aumentando-se.

    De acordo com a redação do § 4º, temos que a pena em abstrato será de reclusão de dois a oito anos, cumulativa com multa, caso a subtração de coisa alheia móvel, para si ou para outrem, seja cometida com algum dos seguintes meios:

    Destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa. Destruir é aniquilar algo; romper é fazê-lo em pedaços, estragá-lo; obstáculo é aquilo que dificulta ou impede o acesso à coisa. Vamos estabelecer casos concretos: 1) Tício quebra vidro do carro de Mélvio para subtrair o toca-fitas; 2) Tício quebra vidro do carro de Mélvio para subtrair o carro. No primeiro caso, quebra-se o vidro para roubar o toca-fitas, de modo que incide a qualificadora, haja vista que foi destruído obstáculo para que a coisa fosse subtraída. No segundo caso, quebra-se o vidro para roubar o carro, de modo que não incide a qualificadora, posto que foi destruída parte da coisa, para que a mesma fosse subtraída. Entendemos que, no caso, incide, não a qualificadora do inciso I, e sim a qualificadora do inciso II (destreza).

    Abuso de confiança. Confiança não se presume, e sim se adquire com o tempo, com o relacionamento. Haverá abuso sempre que o agente, utilizando-se da credibilidade que lhe é dada por determinada pessoa, extrapola e viola o sentimento de segurança estabelecido com esta pessoa. Quando não há a credibilidade, não há se falar na incidência da qualificadora. NUCCI entende que é preciso que seja analisada a forma de contratação: o empregador que contrata alguém com base em referências, tomando todas as cautelas possíveis e buscando uma relação de confiança; cometida subtração, incidirá a qualificadora [25].

    Não há que se confundir a figura típica de furto qualificado por abuso de confiança com o delito de apropriação indébita. No caso em estudo, o agente, valendo-se da credibilidade que possui face à vítima, aproveita-se, da ausência desta, para retirar-lhe objeto – ou seja, o agente age sem o consentimento da vítima. No caso do artigo 168 (apropriação indébita), a participação da vítima é fundamental, de modo que ela confia no agente, transferindo licitamente a posse da coisa a este, o qual passa a agir como se dono dela fosse.

    Mediante fraude. Fraude é aquela manobra consistente em iludir alguém, de modo a fazer com que a vítima incorra em engano. Exemplo bastante conhecido de fraude é aquele em que o agente, passando-se por funcionário de determinada drogaria, entra em edifício, mediante o consentimento do porteiro, o qual foi ludibriado, e subtrai pertences de um dos moradores.

    Não se pode confundir a forma qualificada de furto mediante fraude com o delito de estelionato, previsto no artigo 171 do Código Penal. Apesar de ambos fundarem-se na fraude, no estelionato a participação da vítima é imprescindível, enquanto que no furto mediante fraude a não participação da vítima é que é imprescindível, ou seja, o agente age sem o conhecimento da vítima.

    Mediante escalada. Escalada é ter acesso anormal a um lugar por via anormal. Não se trata da escalada em sentido estrito, isto é: subir ou galgar alguma coisa; pode-se passar por uma galeria subterrânea, utilizar uma escada ou uma corda, passar pelo esgoto, dentre outras possibilidades. O exemplo mais comum é o do famoso homem-aranha, o qual furta as pessoas escalando prédios. Outro exemplo é o do já famoso, no Brasil, furto ao Banco Central de Fortaleza, em que os criminosos utilizaram-se de um túnel para chegar ao cofre do banco.

    Mediante destreza. Destreza é uma habilidade incomum, peculiar. O exemplo clássico é o do punguista (batedor de carteira), o qual consegue, sem que a vítima perceba, retirar-lhe a carteira. Importante estabelecer que caso a vítima note que está sendo furtada, não há que se falar na incidência da qualificadora.

    Com emprego de chave falsa. Chave falsa é qualquer instrumento utilizado para abrir fechaduras ou para fazer com que determinados aparelhos funcionem. A denominada chave falsa não tem de ter o aspecto de chave. Assim, configuram-se como chave falsa: a chave cópia da verdadeira, a chave mestra e a gazua.

    A doutrina muito discute se a chave verdadeira, perdida ou obtida mediante fraude, poderia ser considerada chave falsa. Entendemos que aquele que subtrai a chave verdadeira não tem sobre sua ação a incidência da qualificadora, haja vista que não se trata de chave falsa, e sim da verdadeira [26].

    Mediante concurso de duas ou mais pessoas. Está abrangida tanto a co-autoria quanto a participação, de modo que não importa o modo como o agente concorre para a produção do resultado criminoso, havendo a incidência da qualificadora em qualquer caso. A doutrina majoritária e o Supremo Tribunal Federal zelam pela necessidade de os agentes (sejam co-autores, sejam partícipes) encontrarem-se no local do crime. CAPEZ assim escreve: "argumenta-se na jurisprudência que se a execução material do delito é feita apenas por uma pessoa, embora outras estejam envolvidas, a possibilidade de defesa da res é a mesma do furto simples [27]".

    Há que se observar que, em regra, o delito de furto é monossubjetivo, não sendo necessária a participação de mais de uma pessoa, ou seja, o concurso é eventual. A razão de ser da qualificadora é a da maior reprovabilidade, seja o crime cometido com co-autoria seja com participação [28]. Por exemplo: Tícia e Caio planejam furtar a bolsa de Mélvia; Caio vai pedir informações a Mélvia, enquanto Tícia furta-lhe a bolsa. Seguindo a orientação do Supremo Tribunal Federal, é necessário que os agentes estejam presentes no local do crime, a fim de que incida a qualificadora.

    As formas qualificadas do artigo 155, § 4º são passíveis de tentativa, devendo-se ter em mente, sempre, a disposição do artigo 14, II: diz-se o crime tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Além disso, há que prestar atenção, também, ao artigo 15, o qual prevê a hipótese de desistência voluntária: o agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.

    Interessante notar, como bem lembra PIERANGELI, que o Código Penal não prevê o furto calamitoso dentre as formas qualificadas [29]. Furto calamitoso é aquele que ocorre em situações de incêndio, naufrágio, inundação, calamidade pública ou de desgraça particular da vítima. Prevê o artigo 184, § 3º, I, do Anteprojeto de Lei de 1999 o furto calamitoso como espécie de furto qualificado.

    A Lei nº 9.426/96 acrescentou outra figura típica de furto qualificado, de modo que o § 5º encontra-se assim redigido: a pena é de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos, se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior. Veículo automotor, de acordo com o Anexo I do Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503/97), é todo veículo a motor de propulsão que circule por seus próprios meios, e que serve normalmente para o transporte viário de pessoas e coisas, ou para a tração viária de veículos utilizados para o transporte de pessoas e coisas. Assim, quem subtrai, para si ou para outrem, veículo automotor (que é coisa móvel) alheio, incorre na pena de furto qualificado estabelecida pelo § 5º, desde que o leve para outro Estado da Federação ou para o exterior.

    Note bem que a expressão para outro Estado, permite a interpretação de que o veículo automotor deverá ser levado de um Estado para outro Estado da Federação. Assim, de Município para Município, desde que dentro de um mesmo Estado, ou do Distrito Federal para um Município ou Estado, desde que não se passe por outro Estado, ou vice-versa, não haverá furto qualificado pelo § 5º. A doutrina majoritária considera que o Distrito Federal não é Estado federado, assim entendemos haja vista que o Distrito Federal apresenta natureza jurídica complexa, de forma que se pode alegar, em conformidade com o artigo 32 da Lei Fundamental, que o Distrito Federal é entidade federativa que acumula as competências legislativas reservadas pela Constituição aos Estados e aos Municípios [30].

    Situação interessante é a de que se o veículo automotor for desmontado, e suas peças levadas para o exterior, não haverá a incidência da qualificadora. Deve-se observar que para a consumação do delito de furto qualificado pelo § 5º do artigo 155 é necessário o efetivo transporte do veículo; desta forma, a tentativa será possível se, por circunstâncias alheias à vontade do agente, o delito não se consumar, ou seja, subtraído o veículo, o agente for pego quando fazia a travessia de um Estado para o outro, ou de um Estado-federado para outro País.

    NUCCI põe a seguinte situação: Caio furta veículo automotor mediante a destruição de obstáculo, de forma a incidir, a priori, na figura do § 4º, mas, ao depois, decide levar o veículo para fora do País. Neste caso, e assim também entende o citado autor, haverá a incidência da qualificadora mais gravosa. Descordarmos do autor quando este diz que a qualificadora preponderará sobre a causa de aumento de pena do § 1º, de modo que, caso o veículo seja furtado durante o repouso noturno e, ao depois, venha a sair do País, haverá não só a qualificadora como também a causa de aumento de pena [31].

    Estabelecidas as figuras típicas do furto comum, com as respectivas causas de aumento e de diminuição de pena, e dos furtos qualificados, resta fazermos alguns apontamentos finais, no que tange aos sujeitos passivo e ativo e ao concurso de crimes.

    Quanto ao concurso de crimes, este também é perfeitamente possível, tanto material como formalmente. Há que se atentar, no entanto, para aqueles crimes que constituem meio para a prática do furto [32], como é o caso da violação de domicílio, previsto no artigo 150, quando se tratar, por exemplo, de crime de furto qualificado pela escalada: tais crimes serão absorvidos pelo delito de furto.

    É válido lembrar que o concurso material de crimes ocorrerá quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, praticar dois ou mais crimes, idênticos ou não. Em poucas palavras: há pluralidade de condutas e pluralidade de crimes. A punição consiste na soma das penas.

    Concurso formal é aquele em que o agente, mediante uma única ação ou omissão, dá ensejo a dois ou mais resultados típicos. Em poucas palavras: há unidade na conduta e pluralidade de crimes. A pena aplicada é aquela do mais grave com o aumento que o legislador determinar.

    Quanto aos sujeitos passivo e ativo, por se tratar de crime comum, podem ser quaisquer pessoas. Situação interessante é aquela que desfaz o adágio popular: se Tício subtrai, para si, coisa móvel de Mélvio, e Caio subtrai a mesma coisa de Tício, tanto Caio quanto Tício incorrem no delito de furto, haja vista que a proteção penal apenas circunscreve a posse, a propriedade e a detenção legítimas da coisa.

    Estabelece o artigo 181 que é isento de pena quem comete furto em prejuízo do cônjuge (na constância da sociedade conjugal) ou em prejuízo de ascendente ou descendente (seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural). Há o crime, no entanto este não é punível. Trata-se, pois, de imunidade penal absoluta, nas palavras de NUCCI [33]. Se o delito for cometido em prejuízo de cônjuges (judicial ou consensualmente separados), de irmão (legítimo ou ilegítimo), ou de tio ou sobrinho com quem o agente coabita, a ação penal não será pública incondicionada, e sim condicionada à representação do ofendido (artigo 182). No entanto, estabelece o artigo 183, III que se o crime for praticado contra pessoa de sessenta anos ou mais, o crime é de ação pública incondicionada e punível; o inciso II do mesmo artigo estabelece que as regras dos artigos 181 e 182 não serão aplicadas ao estranho que participa do crime.

    Não podem ser sujeitos ativos aqueles que têm a posse ou a detenção legítimas da coisa, haja vista que não a poderão subtrair de outrem; no caso de haver a inversão da natureza da posse ou da detenção, o possuir ou detentor, respectivamente, não praticará o crime de furto, e sim o crime de apropriação indébita (artigo 168).

    Também não pode ser sujeito ativo, o proprietário da coisa, mesmo se for em relação ao possuidor, haja vista que não haverá a presença da elementar alheia, o Código Penal não trata acerca do furto de coisa própria, de modo que o máximo que poderá acontecer é incidir o tipo delitual do artigo 346. Nesta mesma esteira encontram-se os condôminos, os co-herdeiros e os sócios.

    XV – Discorra sobre o crime de Furto de Coisa Comum, previsto no CP:

    FURTO DE COISA COMUM

    Aproveitando o ensejo, o artigo 156 prevê o delito de furto de coisa comum: subtrair o condômino, co-herdeiro ou sócio, para si ou para outrem, a quem legitimamente a detém, coisa comum: pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa. Do caput do artigo podemos extrair os seguintes elementos: a ação nuclear é a mesma do furto comum, subtrair; trata-se de crime próprio; o objeto jurídico tutelado é a detenção legítima da coisa; o dolo genérico é o de subtrair, e o dolo específico é o de subtrair para si ou para outrem; não há os requisitos de que a detenção tenha de ser mansa e tranqüila, nem de que tenha de ser definitiva; trata-se de crime de menor potencial ofensivo, podendo a demanda correr em Juizado Especial Criminal (Leis nº 9.099/95 e nº 10.259/01).

    Por tratar-se de crime próprio, só podem figurar, basicamente, tanto em um como em outro pólo: condôminos, co-herdeiros ou sócios [34]. Lembra PIERANGELI que no pólo ativo haverá a comunicação das elementares: condômino, co-herdeiro e sócio, aos co-partícipes que não têm a disponibilidade da coisa comum [35]. O mesmo autor afirma que no pólo passivo podem figurar, além dos condôminos, co-herdeiros e sócios, o terceiro que tenha a posse legítima da coisa comum, como é o caso, por exemplo, do testamenteiro [36].

    NUCCI entende que no furto de sócio contra a sociedade não há se falar em furto de coisa comum, e sim em furto simples [37]. CAPEZ afirma que há duas correntes para esta discussão [38]: a) a corrente que defende que se trata de crime de furto simples, argúi que a propriedade, a posse ou a detenção da coisa pertence ao patrimônio da pessoa jurídica, e não ao patrimônio de seus sócios, de modo que o sócio que subtrair bens de pessoa jurídica, estará se apropriando de bens de terceiro; b) a corrente que defende se tratar de furto de coisa comum, advoga no sentido de que o patrimônio que serve ao fim social da sociedade é de propriedade (em sentido amplo) de todos os sócios. PIERANGELI, afirma, no entanto, que, apesar dessas duas correntes, há posicionamentos mais modernos que entendem que é preciso fazer-se uma valoração individual em cada caso concreto [39]. Portanto, as correntes são três, de modo que não há um consenso nem na doutrina, nem na jurisprudência. Concordamos com a terceira, vislumbrando que será preciso analisar o caso concreto a fim de que se possa dizer se o crime é de furto simples ou de furto comum (de coisa comum).

    Assim, consuma-se o delito quando o agente subtrai (dolo genérico), em proveito próprio ou de outrem (dolo específico), coisa comum. Note que a coisa deve ser comum, e não alheia. Ou seja: comum é aquela coisa que pertence a mais de uma pessoa, inclusive ao agente. Apesar de o dispositivo não apresentar em sua redação o termo móvel, necessário é dizer que a coisa comum furtada deve ser móvel, haja vista, no Brasil, não existir furto de coisa imóvel. A tentativa é definitivamente possível, por tratar-se de crime material, de modo que deve ser observado o artigo 14, II: diz-se o crime tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

    É de se observar a redação do § 2º: não é punível a subtração de coisa comum fungível, cujo valor não excede a quota a que tem direito o agente. Portanto, estabelecemos que, para haver punição ao crime, a coisa, além de ser comum, ou seja, pertencer aos sujeitos ativo e passivo, deve ser infungível, ou, se fungível, seu valor deve exceder a quota a que tem direito o agente. Relevante estabelecer que, no caso do § 2º há o crime, o qual, no entanto, não é punível.

    No caso de o condômino subtrair, para si ou para outrem, coisa comum fungível, cujo valor ultrapasse a quota a que tem direito, e, ao depois, terceiro vir a subtrair-lhe a coisa; haverá, no primeiro caso, o furto de coisa comum, e, no segundo caso, o furto simples. Bem lembra BITENCOURT que para que haja o tipo delitual do artigo 156, faz-se necessário que a coisa comum se encontre legitimamente na detenção de outrem, "encontrando-se, contudo, na posse do agente, o crime será de apropriação indébita (art. 168) [40]".

    Deve-se observar que, da mesma forma, haverá crime, só que este não será punível, quando o agente cometer o delito em prejuízo do cônjuge (na constância da sociedade conjugal) ou em prejuízo de ascendente ou descendente (seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural). Não incidirá essa isenção de pena prevista pelo artigo 181, se estranho participar do crime, ou se este for cometido contra pessoa com idade igual ou superior a sessenta anos (artigo 183, II e III).

    Estabelece o artigo 156, § 1º, que a ação penal é pública condicionada à representação do ofendido. Nesta esteira, o artigo 182 prevê que se o crime for cometido em prejuízo do cônjuge (judicial ou consensualmente separado), em prejuízo de irmão (legítimo ou ilegítimo), ou em prejuízo de tio ou de sobrinho com quem o agente coabita, também se procederá mediante representação. Neste caso entendemos não ser aplicável o disposto no artigo 183, incisos II e III, haja vista que, originariamente, o crime se procede mediante representação.

    XVI – Discorra sobre o crime de Rouboi previsto no CP:

    ROUBO

    Roubar é subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência, de acordo com o caput do artigo 157. Interessante notar que o roubo é um delito complexo, haja vista que, da tipificação do artigo retrotranscrito, pode-se identificar os elementos constitutivos de dois crimes distintos: o furto (artigo 155) e a ameaça (artigo 147). Daí o porquê de a figura do roubo ter sido, durante muito tempo, tratada como se furto fosse [41].

    Além de ser um delito complexo, é, também, pluriofensivo, isto é, provoca ofensa a mais de um bem jurídico [42], de forma que a tutela jurídica se dá em relação à proteção do patrimônio (inviolabilidade do patrimônio) e da liberdade individual e da integridade corporal.

    O caput do artigo 157 traz a figura do roubo próprio. Já discutimos quando tratamos do furto acerca das elementares: subtração, coisa, coisa móvel, coisa alheia, para si ou para outrem. Rememoremos: a) dolo genérico: subtração; b) dolo específico: para si ou para outrem, por qualquer espaço de tempo e definitivamente; c) coisa alheia: coisa que não pertence ao agente; d) coisa móvel: qualquer coisa que possa ser retirada do seu lugar, sem que perca suas características básicas.

    Mas não é só. Além das elementares acima apresentadas, é preciso que a subtração, para si ou para outrem, de coisa alheia móvel seja feita mediante grave ameaça ou violência contra a vítima, ou que seja feita depois de ter, por qualquer meio, tornado impossível a resistência da vítima. Caso em que haverá roubo próprio. Ou, no caso de roubo impróprio, quando a subtração, para si ou para outrem, de coisa alheia móvel antes do emprego da violência ou da grave ameaça à vítima.

    O roubo próprio pode ser cometido pelos seguintes meios: violência própria, a qual pode ser física ou ser moral, e violência imprópria, também chamada presumida ou ficta. A violência física, ou vis corporalis, consiste na ofensa à integridade corporal ou à saúde de outrem (artigo 129). A violência moral, dita grave ameaça ou vis compulsiva, é definida pela promessa de causar mal injusto e grave a alguém (artigo 147). A violência presumida é aquela cometida contra vítima que: a) não é maior de quatorze anos; b) é alienada ou débil mental, e o agente disto sabia; c) não pode, por qualquer causa, oferecer resistência (artigo 224). De acordo com a redação do artigo 157, a violência imprópria pode ser cometida por qualquer meio, o que, conforme já sabemos, dá a oportunidade de que o exegeta utilize a interpretação analógica. No entanto, conforme lição de LUIZ RÉGIS PRADO, "se a própria vítima ou a pessoa que esteja vigiando o bem se colocam em estado de incapacidade de resistir" não há que se falar em violência imprópria, nem em violência própria, de modo que o que haverá é furto e não roubo [43].

    Observando-se o caput do artigo 157, extraímos o conceito de roubo próprio: subtrair, para si ou para outrem, durante ou após o uso de violência, coisa alheia móvel. Assim é que podemos extrair a ilação de que o momento consumativo ocorre com o efetivo apossamento da coisa, mesmo que por tempo curto. De se observar que deve haver a elementar violência, para que haja efetivamente o delito de roubo, e que esta seja praticada durante ou após a subtração, para que o roubo seja próprio. Ora, se não houver a violência, só a subtração, haverá furto (artigo 155); se não houver a subtração, só a violência, haverá lesão corporal (artigo 129). A tentativa é plenamente possível, haja vista que se iniciada a execução do delito, e este não se consumar por circunstâncias alheias à vontade do agente, haverá o roubo próprio tentado. Na mesma esteira, a hipótese de haver violência, e, ao depois o agente tentar subtrair a coisa do sujeito passivo: haverá roubo próprio tentado.

    Julio Pinheiro Faro Homem de Siqueira

    bacharelando em Direito pelas Faculdades de Vitória (FDV), editor da Panóptica - Revista Eletrônica Acadêmica de Direito

    XVII – Pichação é crime ambiental ou delito penal?

    1. Introdução

    Mesmo se tratando de um delito considerado de menor potencial ofensivo e que, em tese, não contribui para o aumento da sensação de insegurança ou violência urbana, a crescente onda de pichações e grafitagem tem afetado substancialmente a vida de milhares de cidadãos de nosso país. Por outro lado, as autoridades governamentais não conseguiram abordar, ainda, a questão de maneira eficiente. Logo, o problema permanece sem resposta, pior, parece agravar-se.

    Os reflexos negativos destas condutas são percebidos tanto pelo ponto de vista ambiental, como pelo ponto de vista patrimonial. Contudo, o que mais choca não é somente o desrespeito pelo patrimônio alheio ou a poluição visual, mas também que tais condutas, longe de divulgarem mensagens de protesto (fator que antes era tido como inerente a estas ações), as pichações atuais mais se assemelham a atos de vandalismo gratuito contra o ordenamento urbano das cidades, ou então danos egoísticos à propriedade alheia. Em regra, não poderíamos sequer admitir o argumento de que a conduta reflete o direito à liberdade de expressão de um indivíduo, já que a poluição visual decorrente das diversas inscrições, símbolos e desenhos, na grande maioria das vezes, sequer é decifrada pela população, que não vislumbra qualquer fundamento ou motivo para a maioria destas manifestações.

    Diante dessa situação que cresce a proporções geométricas, na esperança de encerrar definitivamente o problema, mais uma vez recorreu o governo ao seu mais poderoso e contundente instrumento: a lei penal. Assim, foi criado um tipo penal específico para o delito de pichação e grafitagem. Agravou-se a pena para alguns tipos de condutas, abrandou-se para outras. Todavia, longe de resolver o problema, os costumeiros atropelos jurídicos dos legisladores criaram um cenário confuso e inviável para a solução da questão. Na realidade, parece ter ocorrido um retrocesso, tamanha é a desorientação que se enfrenta hoje.

    Diante desses fatos, os aplicadores do direito, bem como os estudiosos sobre o tema perguntam-se: o que é pichação e grafitagem? São condutas distintas ou não? Qual o bem jurídico tutelado pelo direito penal? Há conflito entre a liberdade de expressão e o direito patrimonial? Será o direito penal o instrumento mais eficaz para lidar com esse problema?

    Para obtermos respostas a essas fundamentais questões, primeiramente devemos compreender quais as origens desse crescente fenômeno e qual sua verdadeira repercussão social. Precisamos identificar em que consistem os atos de pichação e grafitagem, visto tratarem-se de condutas distintas. A análise do conflito entre os princípios de liberdade de expressão e o de direito patrimonial também merecerá extremada atenção. Por fim, buscar-se-á identificar qual é o bem jurídico protegido pelo direito penal, no que tange aos delitos de pichação e grafitagem.

    2. Origens da Pichação

    A pichação e a grafitagem são práticas existentes há muito tempo nas sociedades humanas, registros históricos revelam que já eram praticadas na Antigüidade, tendo sido, inclusive, muito úteis para arqueólogos e historiadores. Como exemplo, podemos citar a antiga cidade de Pompéia, cujas pichações deixaram-nos valorosos registros sobre a vida cotidiana daquela comunidade [01].

    Na Europa das décadas de 60, 70 e 80, a grafitagem e a pichação surgem como formas de expressão artística e protesto daqueles que não compactuavam com a sociedade tradicional. Essas pessoas, ocupando espaços urbanos que antes se encontravam abandonados (edifícios ou blocos condominiais), instalaram verdadeiras sociedades alternativas, contrárias às políticas da época. Foram nesses centros, inclusive, que começaram a nascer e ganhar força muitos grupos que difundiam idéias anarquistas.

    Nessas sociedades alternativas, o custo de vida era extremamente baixo e as atividades artísticas ali desenvolvidas, ao mesmo tempo que representavam uma fonte de renda, serviam para demonstrar que os espaços invadidos estavam tendo uma destinação socialmente útil [02], conquistando a simpatia de muitas pessoas da sociedade tradicional. E é justamente nesse ambiente alternativo que surge o grafite, que, juntamente com outras formas de expressão artístico-culturais, era principalmente utilizado para a revitalização desses espaços públicos antes abandonados. Versátil, era também poderosa ferramenta de comunicação de caráter antiinstitucional, atingindo grande número de pessoas, uma vez que refletia, em plena via pública, o pensamento das comunidades menos favorecidas. [03]

    No Brasil, antes mesmo de acompanharmos o movimento europeu e, mais recentemente o movimento hip hop americano, as primeiras práticas de pichações e grafitagem a adquirirem grande repercussão foram aquelas empregadas como arma política, durante a vigência do regime militar de 1964. Nesse período, enfrentando uma série de restrições à liberdade de expressão, era comum jovens do movimento estudantil deixarem o registro de sua insatisfação nos muros das cidades e dos colégios. Consistiam basicamente em frases de impacto, manifestações diretas de repulsa ao regime militar. Esse fato pode ser facilmente constatado, não apenas quando da análise de fotografias do período, mas também pelos diversos livros escritos por aqueles que integraram o movimento [04].

    Em suma, ainda que o problema seja contemporâneo, devemos ter ciência que tanto a pichação quanto a grafitagem, ao longo de milhares de anos, tem sido uma prática constante nas sociedades. Tata-se de condutas perceptíveis desde a época dos homens primatas (desenhos nas cavernas) até as futuristas sociedades virtuais (pichação de sites de internet – defacement). Podem ser realizados ora como instrumento de protesto, ora como meio de expressão artística. Todavia, e este é o cerne do problema enfrentado atualmente, este poderoso instrumento (a serviço da arte e dos protestos, normalmente antiinstitucionais), tem sido desvirtuado por pessoas que o utilizam indiscriminadamente para fins de vandalismo. Nesse último caso, não podem a sociedade e as autoridades governamentais ficar inertes, mas sim pesquisar meios eficazes de erradicar o problema.

    3. Conceituação de Pichação e Grafitagem

    Ainda que tenhamos plena consciência de que esses dois gêneros possuem cada qual diversas subespécies (ding dong, tag, taggin up, etc.), é necessário e suficiente que, para uma melhor adequação jurídica, distingamos apenas as condutas pichar e grafitar. Para tanto, basta utilizarmos uma interpretação gramatical, a partir de uma análise morfológica dos termos utilizados pelo legislador.

    Segundo o Dicionário Eletrônico Houaiss da língua portuguesa, versão 1.0.5, pichar é escrever ou rabiscar dizeres de qualquer espécie em muros, paredes ou fachadas de qualquer espécie. No Dicionário Aurélio, o mesmo termo guarda forte relação com mensagens de cunho político [05]. Já a grafitagem (grafito – em italiano, graffitto – graphein, em grego) está relacionada a inscrições ou desenhos realizados em épocas antigas. Retornando ao exemplo de Pompéia, não raras vezes tais registros foram muito importantes para estudos históricos ou arqueológicos.

    Diante dessas definições básicas, fica claro que a origem da palavra pichação guarda estreita relação com o uso de mensagens escritas. Logo, podemos entender como pichação a utilização de escrita de qualquer espécie (tinta ou relevo) para veicular mensagens ou palavras em paredes, muros ou qualquer fachada, seja com finalidade de protesto, ou não. Cuida-se de mensagens diretas, sem muita elaboração ou técnicas gráficas, desprovidas de caráter artístico.

    Já o grafite, de acordo com suas origens morfológicas, seria uma forma de expressão artístico-visual (plástica ou não) que utiliza um conjunto de palavras e/ou imagens a fim de transmitir uma mensagem de reflexão. O grafite, em razão de sua forte conotação artística, não tentaria impor determinada idéia ao observador, mas sim permitiria sua reflexão, sua interpretação.

    Mesmo sendo difícil enquadrarmos essas manifestações em conceitos fechados, poderíamos exemplificar como sendo um ato de pichação a escrita do nome de um grupo em uma determinada fachada, ou ainda, o símbolo deste. Igualmente, as palavras de apoio ou repulsa a determinado partido político poderiam ser considerados atos de pichação.

    Agora uma questão interessante, que deixou de ser convenientemente tratada pelo legislador brasileiro: pichação consiste em escrever dizeres ou frases somente por meio de tintura? Pelas definições aqui trazidas, entendo que não. Logo, seria possível um indivíduo, utilizando um formão ou talhadeira, gravar frases em baixo relevo em uma fachada de uma propriedade particular e, ainda assim, estar cometendo um ato de pichação. Voltaremos a discutir este ponto quando analisarmos os dispositivos penais que cuidam da matéria.

    Já como exemplo de grafitagem, podemos imaginar um desenho realizado em muro de grande visibilidade, retratando um homem negro e mal vestido. Este homem está apontando um revólver a um executivo, branco, que traja um elegante terno. Aos olhos de algumas pessoas, a imagem tentaria retratar a crescente onda de violência das grandes cidades. Para outros, seria a representação de um preconceito racial ainda fortemente presente nas relações sociais. Por fim, alguns diriam que a cena exprime um trabalhador brasileiro indignado com o vergonhoso quadro de corrupção política, tentando fazer justiça por seus próprios meios.

    Acredito que os exemplos tenham sido elucidativos o suficiente para fazermos a distinção entre essas duas condutas. De qualquer modo, mesmo restando flagrante que se tratam de ações completamente diferentes, o legislador brasileiro igualou os comportamentos, fazendo-os receber o mesmo tratamento na esfera criminal. Tal situação, como veremos, apresenta completa desproporcionalidade jurídica e é suscetível de causar sérias injustiças.

    4. Dos Dispositivos Jurídico-Penais

    No que tange à responsabilização criminal daquele que pratica a pichação ou grafitagem, antes da publicação da Lei N.º 9.605 de 12 de fevereiro 1998 (Lei dos Crimes Ambientais), a matéria era tratada conforme o disposto no artigo 163 do Código Penal.

    À luz da antiga interpretação (art. 163), o ato de "pichar" era tratado como uma conduta compreendida no tipo penal "destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia". Incorrendo neste artigo, o agente poderia ser punido com pena de detenção que variava de um a seis meses, ou multa. Caso o patrimônio deteriorado fosse público, o pichador seria enquadrado na forma qualificada do delito (inciso III), sofrendo assim uma pena mais grave, de seis meses a três anos de detenção e multa, além da pena correspondente à violência.

    Hodiernamente, o dispositivo que tipifica a conduta encontra-se inserto na Lei N.º 9.605/98, mais precisamente no art. 65, que incrimina aquele que "pichar, grafitar ou por outro meio conspurcar edificação ou monumento urbano", imputando-lhe uma pena de detenção que pode variar de três meses a um ano de detenção e multa. O mesmo artigo, em seu parágrafo único agrava a pena mínima para seis meses, quando o ato for realizado em depreciação de monumentos ou bens tombados em razão do seu valor artístico, arqueológico ou histórico.

    Assim, não é necessária uma grande análise para percebermos que o legislador achou por bem agravar a pena para os casos em que as pichações são cometidas em bens privados, atenuando-a para as ocorrências em detrimento dos bens públicos. Senão vejamos. Uma pichação contra o patrimônio privado, à luz do art. 163 do CP, seria punida com uma pena de um a seis meses de detenção, ou multa. À luz do dispositivo penal que atualmente trata da matéria, a pena será de três meses a um ano de detenção e multa. Agora, se o delito for praticado contra bem público, independentemente de se tratar de monumento ou bem histórico, pelo art. 163 do CP, seria considerado um Dano Qualificado, punido com pena de detenção de seis meses a três anos e multa (além da pena correspondente à violência). Atualmente, a mesma conduta receberá uma pena de seis meses a um ano de detenção e multa. Mas isso somente quando for realizada contra patrimônio histórico, se realizada na fachada de um prédio administrativo, por exemplo, receberá o mesmo tratamento dispensado às propriedades privadas, ou seja, pena de detenção de seis meses a um ano e multa.

    Percebe-se, portanto, que para fins penais o legislador atribuiu igual relevância aos patrimônios públicos e privados, diferenciando apenas aqueles que possuem comprovado valor artístico, histórico ou arqueológico.

    Outro ponto que deve ser abordado é a delimitação do que se deve entender por pichação e grafitagem. Como vimos anteriormente, o legislador não deixa expresso o que é uma e outra conduta. Não há também nenhuma referência legislativa que determine o que caracteriza um e outro ato. Seria a utilização de tinta que caracterizaria o delito de pichação e grafitagem? Ou seria o ato de escrever e desenhar em fachadas?

    Nosso posicionamento já foi externado. Entendemos que os atos de pichação e grafitagem podem ser realizados mediante utilização de outros artifícios além do uso de tinturas, apesar do fato de estas últimas serem mais freqüentes. De qualquer sorte, a ausência de disposições legais poderia gerar muitas dúvidas a respeito da matéria. Ciente disso, o legislador abriu o tipo penal, incluindo qualquer outro meio que conspurque a edificação urbana [06], fazendo com que uma pluralidade de atos possam ser compreendidos na hipótese do art. 65 da Lei N.º 9.605/98.

    A dúvida, e neste ponto chamamos a atenção para a desproporcionalidade inaugurada pelo legislador, surgiria na seguinte situação: um jovem, utilizando uma talhadeira, retira parte da tinta e do reboco de um muro, formando uma série de perfurações lógicas que culminam em uma frase e um desenho (técnica de baixo-relevo). Estaríamos diante de um delito de dano ou de pichação e grafitagem?

    Perante nosso entendimento, o delito seria de pichação e grafitagem, já que estas condutas, consoante interpretação morfológica, não são vinculadas ao uso de tinturas.

    Porém, de acordo com verbo nuclear utilizado pelo legislador, o art. 65 da Lei N.º 9.605/98 faz referência a "sujar, manchar", transmitindo uma idéia de utilização de tintas e derivados. Logo, a conduta do exemplo acima é atípica em relação a esse delito. Isso porque não houve meramente o "emporcalhamento [07]" da fachada, mas sim a efetiva deterioração/danificação de um patrimônio alheio (foi quebrada a parede). Assim, apesar de ter efetuado um ato que apresenta natureza e finalidade de pichação e grafitagem, o agente não poderá responder por esse delito, pois não houve a conspurcação. Houve sim o crime de dano, o qual, por sua vez, apresentará penalidade mais branda, dependendo da circunstância.

    Ou seja, em tese, os dispositivos vigentes possibilitam a realização de uma pichação, sem que esta possa ser enquadrada no delito previsto no art. 65 da Lei 9.605/98.

    Argumento contrário a essa afirmação seria sustentar que o tipo penal supracitado refere três ações distintas. Ou seja, seriam puníveis os atos de "grafitar", "pichar" e "conspurcar". Tal posicionamento levaria à falsa conclusão de que todo o ato de pichação e grafitagem, ainda que não conspurque o bem, incidiria no tipo penal. Tal fato não ocorre por uma simples razão: a estrutura sintática empregada pelo legislador não admite esta interpretação. Caso quisesse ele expressar a idéia de três ações distintas teria formulado a frase da seguinte maneira: "Pichar, grafitar ou conspurcar edificação..." Ou seja, fica claro que o legislador utiliza os atos de pichar e grafitar, como exemplos de condutas passíveis de conspurcar edificações urbanas. Assim, qualquer ato de pichação e grafitagem, que ao invés de conspurcar acarretem em efetivo dano ao patrimônio, devem ser consideradas atípicas, ainda que constem expressamente no tipo penal (art. 65).

    5. Do Bem Jurídico Protegido

    Não é somente nas penas que o legislador resolveu inovar em relação à matéria. Resta evidente que os tipos penais apresentados destinam-se a bens jurídicos completamente diferentes. O primeiro, previsto no art. 163 do Código Penal, tem por objetivo tutelar e proteger o patrimônio da vítima, seja público ou privado. Enquanto que o segundo, tem por finalidade preservar o ordenamento urbano, direito difuso.

    Isso é de extrema importância, pois trará inclusive reflexos na prática processual.

    Ao considerarmos a pichação como crime de dano patrimonial, a ação penal, por força do artigo 167 do CP, somente será procedida mediante queixa da vítima (excetuando-se os casos em que o patrimônio seja público). O artigo é uma decorrência lógica do princípio de que o titular de um bem tem total disponibilidade sobre este. Razão pela qual o consentimento do ofendido nesse tipo de delito exclui a antijuridicidade da conduta. Se considerado um delito contra o ordenamento urbano, art. 65 da Lei N.º 9.605/98, a ação penal será pública incondicionada, ou seja, a legitimidade plena para promover a ação é do Ministério Público, ainda que o bem atingido seja privado. Não cabe mais ao particular a iniciativa pela responsabilização criminal dos infratores.

    Neste ponto, especial atenção devemos dispensar ao verbo núcleo utilizado pelo legislador ao positivar o delito em comento, qual seja, "conspurcar". O termo empregado, por si só, já enfatiza a finalidade da norma; evitar que o ordenamento urbano seja sujo, poluído, manchado. O que se pretende, portanto, é evitar a poluição visual dos centros urbanos. Tanto é assim, que o legislador também deixa claro ao referir que a conspurcação deverá ser realizada em "edificação ou monumento urbano". Logo, não é intenção do legislador, resguardar áreas rurais ou outras de pequena concentração de pessoas.

    Mas vamos além. Partindo do pressuposto que a legitimidade para propor a ação penal é exclusivamente do Ministério Público, imaginemos a seguinte situação: um comerciante percebe que seu estabelecimento está sendo pichado por um pequeno grupo de rapazes. Ao consumarem a conduta, o proprietário percebe que a inscrição deixada faz alusão à pesada carga tributária enfrentada pelos pequenos e médios empreendedores. Concordando com a crítica, o comerciante mantém-se inerte e tacitamente permite a utilização da fachada como veículo para a crítica, afinal, já tinha encomendado um letreiro (faixa) com a mesma finalidade. Ou então, vamos abstrair o conteúdo político, vamos apenas considerar que os jovens grafitaram um desenho na fachada da loja, tendo o desenho agradado o proprietário. E mais, este mesmo desenho acabou atraindo mais a clientela. Agora se pergunta: seriam os jovens responsabilizados, mesmo diante da concordância, tácita ou expressa, do comerciante? A resposta é sim. Na realidade, consoante já informado, o bem jurídico tutelado é a preservação do ordenamento público e não o patrimônio pessoal do lojista. Portanto, ainda que o proprietário esteja satisfeito, ou não se importe com as inscrições, a conduta foi criminosa e o grupo deverá responder perante à justiça.

    Assim, ainda que não possamos dizer que o legislador criou um conflito direto com o direito de disponibilidade patrimonial, haja vista que o direito tutelado é o ordenamento urbano, com certeza acabou desprestigiando este em razão daquele. Isso porque, mesmo que o particular consinta com a conspurcação do bem (que é de sua disponibilidade), o Estado deverá punir a conduta dos pichadores, pois não pretende proteger a fachada, mas sim o ordenamento urbano.

    Nesse caso, não sendo a escrita de dizeres, poderemos entender como poluição, sujeira, um desenho artístico? Juridicamente sim, pois o tipo penal engloba tanto a pichação quanto a grafitagem e a conspurcação decorre pela violação da uniformidade (ordenamento) urbana.

    Ainda no exemplo do lojista, imaginemos que, em um determinado momento, o comerciante aproxime-se dos jovens e sugira que pintem o desenho com uma cor de tonalidade avermelhada, alcançando-lhes uma lata de spray. Nesse caso, teremos a figura da participação. Ou seja, o dono do estabelecimento tornou-se partícipe da conduta delitiva e, conforme reza o art. 29 do Código Penal, será igualmente incriminado pela pichação realizada em seu próprio bem. É um absurdo, mas perante a lei, não se trata de uma possibilidade e sim uma exigência.

    A única forma de não responder pelo fato, seria utilizar uma técnica de baixo ou alto-relevo e não tinta. Assim não estaria conspurcando o bem, mas deteriorando-o, devendo os responsáveis responder pelo crime de dano. Como o crime de dano pretende proteger o patrimônio e este é disponível, o fato de o proprietário consentir com a agressão ou participar dela já excluiria a ilicitude da conduta.

    Sinale-se que o problema não se restringe somente a essa esfera da responsabilização. As críticas também podem ser estendidas ao próprio bem jurídico tutelado, pois é de difícil demonstração o conceito de ordenamento urbano. Quem determina o que é o ordenamento urbano? Parece-me que, mediante análise conjuntural dos dispositivos que regem a matéria, a norma traduz a idéia de uma necessidade de preservação da uniformidade estética urbana. Sendo assim, porque somente as condutas de pichação e grafitagem são punidas? O fato de um cidadão pintar sua casa de cor lilás com bolinhas amarelas em uma rua que apresenta residências bem tradicionais, também deveria ser criminalizada? Parece-me que sim, pois tal situação também estaria afetando o ordenamento urbano. E nesse caso, também não subsistiria o argumento de que a residência é deste cidadão e, sendo assim, ele poderia pintá-la da cor que julgar conveniente, caso contrário teríamos de admitir que o comerciante poderia grafitar (ou deixar grafitarem) seu estabelecimento. Voltamos, portanto, à questão de que o bem jurídico protegido é o ordenamento urbano e não o direito patrimonial, que compreenderia sua disponibilidade.

    O atual cenário de desproporcionalidade e ineficácia é tão flagrante que podemos afirmar que, sob a óptica do direito penal, é mais grave escrever "Abaixo o Capitalismo Selvagem!!!" ou grafitar uma flor rosa com os dizeres "Paz e Amor!" em um alvo muro, privado, que pô-lo abaixo a golpes de marreta. A primeira conduta seria punida com uma pena de três meses a um ano de detenção e multa, enquanto que a segunda receberia uma punição entre um e seis meses de detenção ou multa.

    Tais críticas não pretendem afirmar que a questão não comportaria a tutela jurídica. O que se pretende trazer à discussão é a eficiência e legalidade dos dispositivos penais que tratam da matéria. Questiona-se aqui qual o bem juridicamente protegido pela norma? O ordenamento urbano? Se este fosse, porque não seriam criminalmente punidas as condutas como aquela que foi acima relatada (casa lilás com bolinhas amarelas)? Seria então o patrimônio? Neste caso, porque então o consentimento do ofendido não exclui a antijuridicidade da conduta?

    Como podemos perceber, a questão não foi bem tratada pelo legislador brasileiro e acabou criando vários problemas. Os atuais dispositivos frente à técnica jurídica não são adequados para se obter a responsabilização daqueles que efetivamente cometem um delito contra patrimônio alheio ou daqueles que prejudicam a estrutura paisagística dos centros urbanos.

    6. Liberdade de expressão vs. Direito Patrimonial

    Com relação ao evidente conflito entre o direito à liberdade de expressão e o direito à integridade patrimonial, acreditamos que a prudência deve orientar qualquer análise e esta deverá ser efetuada de acordo com realidade social da comunidade.

    Por exemplo, ainda que se pretenda incentivar o respeito pelos patrimônios públicos e privados, há momentos em que a sociedade não encontra meios não lesivos para certas manifestações. Estas podem ocorrer pela forte comoção ou, ainda, por impossibilidade de se utilizar outros meios. Melhor exemplo não há senão o de citar o período da ditadura militar enfrentado pelo nosso país, onde até mesmo os meios de comunicação ficaram gravemente comprometidos. Assim, naquela época, é compreensível que se utilizasse determinados artifícios para fazer valer a voz da parcela da população que estava descontente.

    Contudo, hoje, parece-nos inadmissível compactuar com tais atos. Vivemos em um momento histórico em que várias são as possibilidades de comunicação, sem que haja a necessidade de agredir o patrimônio de alguém para chamar a atenção ou, então, para tornar públicas determinadas idéias. Como exemplo, poderíamos citar diversas bandas musicais que, através de suas letras, fazem seu protesto e lutam por uma realidade diferente. A facilidade de comunicação por meio eletrônico também faz com que pessoas em diferentes regiões do país compartilhem suas experiências e ideais em tempo real, utilizando a internet e com um custo quase nulo. Isso sem mencionar que as publicações literárias e jornalísticas têm sido possíveis até mesmo para pequenas comunidades (ex: jornais de bairro). Enfim, existem meios não lesivos e até mesmo mais eficazes de expressão ou protesto que o artifício de lançar mensagens e desenhos em fachadas e muros. A prática da pichação e grafitagem como forma de liberdade de expressão não encontra fundamento algum na sociedade atual.

    7. Conclusão

    Diante desses fatos, não podemos admitir, por amor à lógica jurídica, que a questão deva ser encarada como um delito contra o ordenamento urbano. Não que estejamos ignorando a existência de um reflexo negativo sob o ponto de vista ambiental, de fato há um sério dano ao meio ambiente, especialmente no que se refere à poluição visual. Contudo, cremos que se trata apenas de um reflexo, não podendo o delito ser tratado consoante essa perspectiva.

    Ainda que latente essa afronta ao ordenamento urbano, os atuais dispositivos abordam a situação de maneira completamente desproporcional e ineficaz, sob o ponto de vista jurídico. Isso, sem mencionar o fato de estarem sendo desconsiderados institutos basilares do direito, como a prerrogativa da livre disponibilidade patrimonial. Tais Fatores desencadeariam situações onde o agente ou partícipe, mesmo sendo legítimo proprietário, responderia criminalmente por ter grafitado a fachada de seu imóvel.

    Por outro lado, a experiência nos mostra que a utilização do artifício de agravação das penas no intuito de reprimir determinadas condutas tem se mostrado uma técnica ineficiente. Como exemplo, resguardadas as devidas proporções, podemos citar a "hedionda lei dos crimes hediondos", alvo de ferrenhas críticas por parte de toda a doutrina penal.

    Devemos ter em mente que a pichação e a grafitagem são condutas completamente distintas, apesar de terem recebido idêntico tratamento pelo legislador brasileiro, fato igualmente desproporcional. Por outro lado, também não podemos dizer que se tratam de condutas que devam ser encaradas como uma simples forma de expressão, uma vez a realidade político-social de nossa época permite que o mesmo efeito seja obtido sem ofensa a direitos de terceiros, ou da própria coletividade.

    Diante dessas questões aqui analisadas, portanto, acreditamos ser mais adequado tratar o problema sob a óptica do crime de dano ao patrimônio alheio, deixando ao particular a opção de incriminar ou não a conduta dos agentes (excetuando-se logicamente as condutas em detrimento do patrimônio público). Até porque, se analisarmos friamente a questão, ainda que seja extremamente desconfortável o convívio com uma série de inscrições e símbolos nas fachadas das edificações urbanas, muitas vezes ininteligíveis para a grande maioria dos cidadãos, o dano não nos atinge de uma forma direta. Ao transeunte é facultada a escolha de trajetos mais aprazíveis ou, em alguns casos, ignorar as mensagens. Porém, para aquele que tem sua propriedade pichada, a depreciação patrimonial bem como os custos para sua recuperação são sentidos de forma direta. Se os órgãos públicos pretendem participar de uma forma mais ativa e resolver a questão, não será trazendo para si a legitimidade para a ação penal, tampouco o agravamento da pena dessas condutas, mas sim realizando e motivando campanhas de conscientização e educação/cidadania.

    Vinicius Borges de Moraes

    mestrando em Direitos Fundamentais pela Universidade Luterana do Brasil, em Porto Alegre (RS)

    XVIII – Qual é o Real entendimento da Palavra Patrimônio para o Direito Penal?

    Após prever os delitos contra pessoa, o Código Penal Brasileiro traz, no Título II de sua parte especial, o rol dos crimes ofensivos ao patrimônio.

    No entanto, antes mesmo de se promover o estudo isolado de cada delito previsto entre os artigos 155 a 180 do CP, torna-se fundamental, não só por fins acadêmicos, mas também em virtude de suas conseqüências práticas, que o intérprete saiba o real significado da expressão patrimônio para fins penais.

    A primeira observação a ser feita, é a de que a noção civilista que se tem sobre mencionada expressão não coincide com sua concepção penal.

    De fato, para o Direito Civil, o patrimônio compreende o conjunto de relações ativas e passivas de que é titular uma pessoa. É, na clássica definição de Clóvis Beviláqua: "o complexo das relações jurídicas de uma pessoa, que tiverem valor econômico". (Clóvis Beviláqua, Teoria Geral do Direito Civil, 5a Ed., 1951, pp. 209-210).

    Ora, diante de tais características, percebe-se que a noção de patrimônio acima exposta diverge daquela tida para o Direito Penal. A uma, porque a concepção civilista abrange, no conceito de patrimônio, não só o ativo como também o passivo, fato estranho à nossa cadeira, que não compreende o aspecto negativo do patrimônio. A duas, porque, ao contrário do conceito privatístico, o patrimônio, para fins penais abrange os bens de valor meramente afetivo.

    Com efeito, o conceito penal de valor patrimonial não corresponde necessariamente ao de valor econômico, e por via de conseqüência, o dano patrimonial não é sinônimo de dano econômico.

    O primeiro compreende o segundo, possuindo uma maior extensão, pois diz respeito também a coisas insuscetíveis de escambo.

    Nesse passo, irretocável é a lição de Nelson Hungria, ao afirmar que: "embora a predominante do elemento patrimonial seja seu caráter econômico, o seu valor traduzível em pecúnia, cumpre advertir que, por extensão, também se dizem patrimoniais aquelas coisas que, embora sem valor venal, representam uma utilidade, ainda que simplesmente moral (valor de afeição) para o seu proprietário". (Comentários ao CP, 1980., Vol VII, p. 08).

    No mesmo sentido, temos a sempre lúcida opinião de Antolisei. De fato, esclarece o douto penalista italiano que: "O patrimônio não compreende apenas as relações jurídicas economicamente apreciáveis – isto é, os direitos que são avaliáveis em dinheiro – senão também os que versem sobre coisas que têm valor de afeição (recordações de família, objetos que nos são caros por motivos especiais, etc)". (Manuale di Diritto Penale, P.E., 1954, Vol.I, p. 189).

    Assim, tomando-se por exemplo o art. 155 do CP, podemos afirmar que, comete o crime de furto quem subtrai de outrem uma mecha de cabelos de um filho já morto, uma carta de um ente querido, ou a única foto de um ascendente remoto, eis que tais subtrações, embora não produzam danos econômicos, certamente acarretam danos de ordem patrimonial.

    Por todo exposto, podemos concluir que o patrimônio, tutelado pelo Direito Penal no Título II da parte especial do CP, abrange não só as coisas economicamente apreciáveis, mas também aquelas que, embora não possuam tal característica, tenham algum valor para seu proprietário ou possuidor, por satisfazer suas necessidades, sentimentos, usos ou prazeres.

    Alexandre Couto Joppert

    promotor de Justiça no Rio de Janeiro, professor de Direito Penal da Universidade Cândido Mendes, da Pós-Gradução em Direito Penal da Universidade Estácio de Sá e do curso jurídico CEPAD

    XIX – Discorra sobre o crime de extorsão mediante seqüestro:

    1. Introdução: tratamento penal em vigor

    O crime de extorsão mediante seqüestro está previsto no art. 159 do Código Penal, e sem sua forma fundamental será punido com reclusão, de oito a quinze anos, quem "seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate".

    Se o seqüestro durar mais de vinte e quatro horas, se o seqüestrado for menor de dezoito anos, ou se o crime for cometido por bando ou quadrilha, a pena de reclusão será de doze a vinte anos.

    Se do fato resultar lesão corporal de natureza grave a pena de reclusão será de dezesseis a vinte e quatro anos, e se resultar em morte, de vinte e quatro a trinta anos.

    O parágrafo único do art. 159 cuida o instituto da delação premiada, autorizando a redução da pena de um a dois terços ao delator que tenha praticado o crime em concurso, desde que suas informações à autoridade facilitem a liberação do seqüestrado.

    Para as hipóteses do caput e §§ 1º a 3º do art. 159, o art. 9º da Lei 8.072/90, a Lei dos Crimes Hediondos, estabelece especial causa de aumento de pena ao determinar que "estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal", as penas serão "acrescidas de metade, respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão". O art. 224 do Código Penal, por sua vez, estabelece presunção de violência quando a vítima: a. não é maior de catorze anos; b. é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância; c. não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência.

    Trata-se de crime hediondo, tanto na forma simples como nas qualificadas, e disso decorre a impossibilidade de progressão de regime prisional.

    Ao condenado restará a possibilidade de livramento condicional após o cumprimento de mais de 2/3 (dois terços) da pena imposta, consoante determina o inciso V do art. 83 do Código Penal, salvo se reincidente específico, quando então estará vedado o livramento por força do mesmo dispositivo.

    2. A realidade atual

    Em tempos de inquestionável achatamento do poder econômico-social e de fundadas inquietações com a elevação dos índices de criminalidade, a prática do crime de extorsão mediante seqüestro volta a preocupar os grandes centros urbanos e o cenário da segurança pública em sentido amplo, o que é possível sentir até mesmo por meio das reiteradas notícias que ocupam a imprensa especializada.

    Basicamente alicerçada em causas sociais que vão desde a ausência de cultura e educação até a miséria e a negação de todo e qualquer direito fundamental, de status constitucional, com a inevitável interligação de tais fatores, de tempos em tempos as estatísticas criminais, que só fazem aumentar, se elevam sensivelmente em relação a delitos que estão diretamente ligados a causas econômicas como, em parte, é o caso do crime de que ora se cuida.

    Não é correto pensar que tais delitos são praticados ou promovidos exclusivamente pelo "crime organizado"; pelo narcotráfico, visando à obtenção de recursos que se destinam ao fomento de todas as práticas ilícitas que envolvem tais atividades.

    Muito embora notícias jornalísticas no mais das vezes se refiram às investidas de tal magnitude patrocinadas pelo "crime organizado", estatisticamente, a criminalidade difusa e desorganizada, bem maior que a primeira, é reincidente em tal incidência penal.

    Visando coibir a prática de tais delitos, a Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/90), aumentou outrora o mínimo das penas de reclusão do caput e dos §§ 1º a 3º do art. 159, excluindo as penas de multa.

    A solução perseguida, qual seja, a elevação da pena para tais crimes, como mecanismo de intimidação visando coibir a prática, não atingiu seu objetivo.

    O critério _ elevação da pena, não surtiu efeitos de prevenção geral ou especial, até porque nem mesmo a reincidência em tais crimes diminuiu.

    A Lei 9.269, de 2 de abril de 1996, alterou o § 4º do art. 159, que havia sido introduzido no ordenamento por força do disposto no art. 7º da Lei dos Crimes Hediondos.

    A delação premiada, que no fundo recompensa o criminoso e reconhece a ineficiência dos meios investigatórios do Estado, resvalando em questão ética, na prática tem alcançado poucos resultados.

    3. Medidas necessárias

    Pelo que acima foi dito já é possível concluir que a elevação da pena e mesmo a previsão de benefícios como a delação premiada, não se prestam, isoladamente, à solução do problema que sempre insiste em preocupar a todos.

    O que não se viu por parte do Estado, até o momento, foi a adoção de uma postura prática com investimentos que visem o homem em sociedade.

    Não é com a criação isolada de normas jurídicas pura e simplesmente que se alcançará a paz social _ uma das finalidades do processo penal.

    O ordenamento jurídico está abastecido com regras suficientes, seja no âmbito do Código Penal, seja nos contornos da Lei de Execução Penal.

    O que ainda falta é o investimento social; é o investimento no homem.

    Como última instância de preocupação, porém, de igual grandeza, até porque os investimentos anteriormente indicados assim determinam, faltam, ainda, os investimentos necessários à viabilização da execução das penas de molde a se proporcionar o alcance dos objetivos _ punir e humanizar, perseguidos pela Lei 7.210/84, a Lei de Execução Penal, que com duas décadas de vigência ainda não foi aplicada em sua plenitude por absoluto descaso do Estado.

    As normas de direito estão postas.

    O que falta; o que se reclama, é a aplicação das mesmas, e salvo razoável engano, foi para isso que foram criadas.

    Renato Marcão

    membro do Ministério Público do Estado de São Paulo; mestre em Direito Penal, Político e Econômico; professor no curso de pós-graduação da Faculdade de Direito Damásio de Jesus, no curso de pós-graduação em Ciências Criminais da UNAMA/UVB/Rede Luiz Flávio Gomes, no curso de pós-graduação da Escola Superior de Advocacia (OAB/SP), e no curso de pós-graduação do Instituto Busato de Ensino; membro da Association Internationale de Droit Pénal (AIDP), do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim), do Instituto de Ciências Penais (ICP) e do Instituto Brasileiro de Execução Penal (IBEP)

    XX – Quais são os Casos de inaplicabilidade das qualificadoras do inciso I e III, §4 º do art.155 do Código Penal

    Temos por furto a subtração de um bem móvel para si ou para outrem (art. 155, caput,CP).O dolo é elemento essencial para o crime, pois não existe na modalidade culposa. A pena aplicada varia de acordo com o valor da res furtiva, com o método utilizado para a execução do delito e com os antecedentes criminais do condenado.

    O furto qualificado o é assim chamado devido ao modo de execução do delito, que facilita a sua consumação. No furto comum (ou simples), a pena é de reclusão de 1 a 4 anos, e multa. Ao furto qualificado é aplicada pena de 2 a 8 anos, e multa. A seguir estão os casos de furto qualificado elencados no código:

    Furto qualificado

    § 4º - A pena é de reclusão de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa, se o crime é cometido:

    I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;

    II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;

    III - com emprego de chave falsa;

    IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.

    Analisaremos agora duas hipóteses de furto qualificado: 1) Quanto à destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa e 2) Quanto ao emprego de chave falsa. São duas ocasiões em que o agente utiliza métodos astuciosos para a sua execução, em que a coisa fora protegida evitar ou dificultar a realização do crime. Por isso o qualifica. É importante atentar para a orientação doutrinaria e jurisprudencial quanto a esses dois casos, em especial. Nem sempre uma situação que aparentemente se enquadraria em uma dessas qualificadoras poderá ser definida como tal. Vejamos:

    A - Com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa

    Importante saber se o obstáculo faz parte ou não da res furtiva. Dominante é a posição que entende que, para se configurar a qualificadora, o obstáculo não deve faze parte da coisa e deve ocultá-la com a intenção de escondê-la ou dificultar o crime.

    Por exemplo: o criminoso ao subtrair uma bolsa, ele a corta com uma faca com intenção somente de se apoderar da carteira, não pratica furto qualificado, mas sim o simples. (TACrSP, TR 582/333).

    Em se tratando de automóvel, o fato de quebrar o vidro para subtrair o próprio carro não configura a qualificadora, pois o vidro faz parte da coisa. Qualifica no caso de o agente o quebrar para subtrair toca-fitas ou algum objeto no interior do veiculo. Vejamos o entendimento do TaCrimSP:

    "Furto qualificado. Art. 155, § 4º, i, do cp. Rompimento de vidros e de quebra-ventos de veículos para subtração de equipamentos e de objetos existentes no seu interior. Caracterização: - o rompimento de vidros e de quebra- ventos de veículos, para permitir a subtração de equipamentos e de objetos existentes no interior dos mesmos, caracteriza a qualificadora do rompimento de obstáculo prevista no inciso i do § 4º do art.155 do cp" Relator : Nicolino Del Sasso.

    De acordo também é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

    "Penal. Furto qualificado.Se o objeto do furto foi o radio toca-fitas do automóvel e o Obstáculo rompido para a subtração da coisa foi o vidro quebra-vento.De uma das portas dianteiras do veiculo, incide a qualificadora do parágrafo 4., i, do art. 155 do código penal. Recurso conhecido e Provido" (Rel. Min. Carlos Thibau).

    A ruptura da trava de câmbio para a subtração do veículo configura a qualificadora, por esta não fazer parte do automóvel. Assim é o entendimento do TaCrimSP:

    "Furto qualificado. Rompimento de obstáculo. Ruptura da trava de câmbio para a subtração do veículo. Configuração: - configura furto qualificado a ruptura da trava de câmbio para a subtração do veículo, pois esta não faz parte do automóvel, não é equipamento fornecido pelo fabricante, mas sim verdadeiro obstáculo extrínseco à subtração de tal objeto" (RJTACrim 41/178).

    Seguindo essa lógica, o TaCrimSP também entende que qualifica o delito a remoção do dispositivo de alarme antifurto que protege a res furtiva, apesar de a ela acoplada.

    "Furto qualificado. Agente que remove dispositivo de alarme que protege a mercadoria desconectando dispositivo anti-furto. Reconhecimento. Necessidade (voto vencido): - ocorre a qualificadora do art. 155, parágrafo 4º, i, do cp, quando o agente remove dispositivo de alarme que protege a mercadoria desconectando dispositivo anti-furto, irrelevante tenha havido o emprego de maior ou menor força física (voto vencido - dr. Nogueira filho)."

    Para a caracterização da qualificadora, deve haver dano concreto do obstáculo. Simples estragos não configuram a qualificadora (RT 535/33), como bem lembra MIRABETE. A simples remoção do obstáculo também não qualifica o crime. Pacifico é na Jurisprudência que para o reconhecimento da qualificadora dever haver exame pericial.

    B – Com emprego de chave falsa

    Deve-se entender por chave falsa não somente uma cópia da original, mas também qualquer outro instrumento utilizado para disponibilizar o mecanismo que requisitar o uso da chave. Entende-se também que a chave é falsa quando obtida ilicitamente.(RT 333/368).

    No caso de furto de automóvel, não qualifica o furto o emprego da chave falsa na ignição do carro. A ligação feita por fios elétricos (ligação direta) também não qualifica o delito.

    Quanto a isso, o Superior Tribunal de Justiça entende que:

    "Penal.

    Furto qualificado. Emprego de chave falsa.

    1. A utilização de chave falsa diretamente na ignição do veículo para fazer acionar o motor não configura a qualificadora do emprego de chave falsa (cp, art. 155, par. 4.,III).a qualificadora só se verifica quando a chave falsa e utilizada externamente a "res furtiva", vencendo o agente o obstáculo propositadamente colocado para protege-la.

    2. Recurso provido." (Rel. Min. Edson Vidigal).

    Por isso é importante distinguir cada situação que irá qualificar ou não o crime de furto. Situações peculiares trazem entendimentos diversos, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência. Para que não haja erro na aplicação da pena, deve o magistrado atentar para cada detalhe do caso concreto.

    Vale destacar a importância da hermenêutica para entender a norma e/ou a vontade do legislador.Não basta atentar unicamente para o que está positivado na Lei, mas à interpretação jurisprudencial.

    Thiago de Moraes Silva

    acadêmico de Direito do Uniceub, Brasília (DF)



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    Comentários e Opiniões

    1) Antonio Vidal (02/02/2010 às 19:34:36) IP: 187.40.98.173
    Excelente de primeirissima qualidade
    2) Nice (20/06/2010 às 13:08:37) IP: 187.126.57.133
    Adorei as explicações. São claríssimas. Adorei mesmo!
    3) Mary (31/08/2012 às 10:21:33) IP: 189.33.220.16
    Excelente gostei muito.


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