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 Sala dos Doutrinadores - Artigos Jurídicos
Autoria:

Aparecida Donizetti De Andrade


iniciei a faculdade de direito aos 50 anos na Universidade de Ribeirão Preto. Trabalho com imoveis comerciais e industriais, agora que conclui meu curso estou fazendo pós em direito imobiliario

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Artigos Jurídicos Direito Penal Ação Penal

MODELO DE ORDEM DE HABEAS CORPUS

Texto enviado ao JurisWay em 10/06/2010.

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE - __________________.

 

 

 

 

PROCESSO Nº. _____/_____

COMARCA DE ORIGEM

IMPETRANTE: ADVOGADO ________________

IMPETRADA: JUSTIÇA PÚBLICA

PACIENTES: MARIA___________ E PEDRO _______________

AUTORIDADE COATORA: JUIZ DE 1ª INSTÂNCIA DA COMARCA DE _______________________.

 

COLENDA CÂMARA

INCLITOS DESEMBARGADORES

DOUTA PROCURADORIA

 

 

                                                                 ADVOGADO____________________, regularmente inscrito nos quadros da ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL sob nº. ____, secção ____, com escritório profissional na rua ______ nº. ___, bairro, código de endereçamento postal ______, cidade ______________, Estado de ______________, vem respeitosamente na presença de Vossa Excelência com fundamento no artigo 5º, inciso LXVIII da Constituição Federal e sua combinação com o artigo 648, inciso I do Código de Processo Penal, bem como o artigo ____ do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça, impetrar ORDEM DE HABEAS CORPUS, com pedido de liminar fundamentada no artigo 649 do Código de Processo Penal em favor de MARIA____________________, nacionalidade _______________, estado civil _____________, profissão _______________, portadora da Cédula de Identidade Registro Geral nº. _____________,inscrito no Cadastro de Pessoa Física do Ministério da Fazenda sob nº. ______________, e PEDRO ___________________, nacionalidade _____________, estado civil ________________, profissão ___________________, portador da Cédula de Identidade Registro Geral nº. _____________,inscrito no Cadastro de Pessoa Física do Ministério da Fazenda sob nº. ______________, ambos residentes e domiciliados na rua __________________, nº. _____, bairro __________________, Código de Endereçamento Postal ___________, cidade ___________________, Estado _______________, contra ato abusivo praticado pelo nobre Magistrado de 1ª instância que insiste prosseguir com a ação penal contra os impetrantes, alegando tratar-se de matéria referente ao mérito, pleiteando lhe sejam concedido “liminarmente” para determinar a extinção do processo, como de direito e de melhor Justiça, ante os fatos e fundamentos a seguir expostos:

 

DOS FATOS

                                                                       Maria________________ tem conta corrente conjunta com Pedro ___________________, seu marido, no Banco TAL, podendo ambos assinar cheques, isoladamente.

                                                               Maria _______________, numa compra, emite um cheque ignorando que Pedro _________________no mesmo dia, fez um saque de quase a totalidade do saldo disponível na conta corrente do casal.

                                                             

                                                                O cheque emitido por Maria _______________ foi apresentado ao banco e devolvido devido falta de fundos.

                                                                O portador do cheque emitido por Maria vai à polícia e a acusa de estelionatário.

                                                                Ao tomar conhecimento do ocorrido, Maria _______________________procura o credor e paga à importância relativa ao cheque recebendo assim a quitação do debito e o credor lhe devolve o cheque.

                                                               O Promotor Público denuncia Maria _________________e Pedro ________________, como incursos nas sanções do artigo 171, § 2º, VI, do Código Penal.

                                                               O Juiz ao receber a denúncia abre prazo para que os Acusados apresentassem sua defesa.

                                                               De posse da defesa escrita, onde Maria___________________ e Pedro ____________________ através do competente Procurador provam que a dívida já havia sido paga, provando assim que não agiram de má fé, mas sim que por um infeliz acaso veio a desencadear o fato.

                                                              O Juiz entendeu por bem prosseguir com a persecução penal, alegando tratar-se de matéria referente ao mérito e, portanto, passível de prova em audiência.

                                                             Assim, rejeitou os argumentos da defesa e designou data para audiência de instrução.

 

                                                                       DO DIREITO

 

                                                                       De acordo com a previsão do artigo 648, inciso I do Código de Processo Penal, a coação será considerada ilegal quando inexistir justa causa.

                                                                       Vale ressaltar que, os Pacientes não se enquadram no na sanção expressa no artigo 171, parágrafo 2º, inciso VI, do Código Penal, tendo em vista que o pagamento do cheque ao credor já foi realizado, motivo pelo qual se encontra ausente à justa causa da ação e do prosseguimento da mesma, além de inexistir amparo na lei para atribuição da sanção do artigo 171, conforme prevêem no Código Penal 5º Edição, São Paulo, 2009:

 

“Art. 648 - A coação considerar-se-á ilegal”:

I - quando não houver justa causa;”

 

 

“Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento”:

 

“Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

 

Parágrafo 2º - Nas mesmas penas incorre quem:

 

“VI - emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento”.

 

 

                                   DA LIMINAR

 

 

                                                                       Os Pacientes são carecedores de medida liminar, pois a ilegalidade do constrangimento a que estão submetidos, com o prosseguimento da ação sem justa causa, está a reclamar a possibilidade da concessão do pedido exposto em caráter liminar a fim de impedir o prosseguimento injustificado da ação e em conseqüência sua audiência.

                                                                    Em verdade, o que houve entre os Pacientes e a suposta vítima, à luz do direito, nada mais foi do que um negócio comercial malsucedido. Não há, portanto, a figura do estelionato, conforme nos ensina o Meritíssimo Juiz:

"O inadimplemento contratual, mesmo doloso, é mero ilícito civil, não tendo força para caracterizar o crime de estelionato, simples negócio mal sucedido, que se resolve no âmbito do direito privado (TAMG-AC 9.306 - rel. Juiz Ruben Miranda)”.

Como ensinamento colhido no STJ:

 

"Ementa: AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DECISÃO INDEFERITÓRIA DE MEDIDA LIMINAR EM HABEAS CORPUS.  (omissis). AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO FUMUS BONI IURIS. INCABIMENTO DE RECURSO CONTRA DECISÃO DE MEDIDA LIMINAR.  1. A liminar em sede de habeas corpus é medida excepcional, admitida tão-somente pela doutrina e jurisprudência e sem dispensa da satisfação cumulativa dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora. 2. A excepcionalidade da medida tem sido relacionada ao constrangimento ilegal manifesto, perceptível primus ictus oculi, inocorrente na espécie, não se prestando, de qualquer modo, a provisão cautelar à supressão de competência da Turma Julgadora, que há de julgar o writ, concedendo-o ou negando-o. (omissis). 4. Agravo regimental não conhecido. (Origem: STJ - AGRHC nº 18299 - Órgão Julgador: Sexta Turma - DJ de 13/05/2002, p. 233 – Relator: Ministro Hamilton Carvalhido)";

 

 

                                                                       Ademais há de se levar em consideração o "periculum in mora", junto ao “fumus boni iuris”, e tem que acrescentar o 649!

 

                                                                       Neste sentido, cumpre transcrever decisão proferida pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo...:

"De acordo com o disposto no art. 648, I do Código de Processo Penal, a coação considerar-se-á ilegal, quando não houver justa causa. Tal coação, uma vez inexistente, autorizará a concessão de habeas corpus para que seja cessada tal coação, mediante o trancamento da ação penal, ou do inquérito, com o seu respectivo arquivamento"( in, DO HABEAS CORPUS, pag. 23, 1ª edição, 1991, Aíde Editora)

 

 

                                                                       Desta forma, compreendida a necessidade do socorro aos Impetrantes, há de ser apreciado o pedido como de Direito e Justiça, concedida à ordem postulada à vista de gravíssimo prejuízo decorrente da provável sentença objurgada.

                                                                Conforme ensinamentos do ilustre relator:

Processo: 

0125468-0

 

 

 

HABEAS CORPUS - TRANCAMENTO DA ACAO PENAL - EMISSAO DE CHEQUES SEM FUNDOS - CONTA ENCERRADA - PROVA DOCUMENTAL CONCORRENTE, DE QUE ESTA PERMANECIA ATIVA - CHEQUES DA EMPRESA COMERCIAL, FIRMADOS PELO PACIENTE COMO SEU TITULAR - ACORDO E PAGAMENTO INTEGRAL DA DIVIDA, AINDA DURANTE O INQUERITO POLICIAL - DENUNCIA, NAO OBSTANTE, OFERECIDA E RECEBIDA - INEXISTENCIA DE FRAUDE - FALTA DE JUSTA CAUSA - ORDEM CONCEDIDA. VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Hábeas Corpus n. 125468-0, em que e impetrante e paciente FUAD SERGIO FERREIRA, sendo impetrado o JUIZ DE DIREITO da 5 Vara Criminal de Londrina. 1 - Mediante petição subscrita por advogado, FUAD SERGIO FERREIRA, invocando o art. 5, LXVIII da Constituição Federal, impetra hábeas corpus visando ao trancamento da ação penal instaurada perante o Juízo impetrado, com base em denuncia que lhe atribuiu a pratica de estelionato na modalidade fundamental, enquadrando-o no art. 171, caput, c/c os arts. 16 (três vezes) e 71 todos do Código Penal (reprodução as fls. 5/7). Expõe, em síntese, que a imputação decorre da emissão de três cheques vinculados a uma conta do Banco Sudameris tido como encerrada, mas que na realidade não o estava, pois permaneceu sendo movimentado ao longo do tempo, como demonstra com a documentacao que apresenta. Aduz que a denuncia foi, não obstante, oferecida e, ainda, apesar de haver celebrado e cumprido acordo com o tomador dos cheques, ainda durante o inquérito policial, pelo qual solveu integralmente a divida, o que foi desprezado pelo Doutor Promotor de Justiça, tudo, no entanto, a evidenciar a falta de justa causa, bem como a situação norteada pela Sumula n. 554, do colendo Supremo Tribunal Federal. Sem concessão de liminar (f. 28), foram solicitadas as informações de estilo ao Juízo impetrado, que as prestou a f. 33. A douta Procuradoria Geral de Justiça, através profícuo parecer lançado as fls. 37/47, manifestou-se pela denegação da ordem. 2 - Em que pese a relevante fundamentação do douto pronunciamento ministerial, e com a reserva do respeito que se credita, por seu notório talento e saber jurídico, ao eminente Procurador de Justiça que o subscreve, tem-se que o pleito merece acolhida. Firma-se, o douto parecer, na orientação das cortes de justica, tendente a inadmitir o trancamento da ação penal, senão nos casos de manifesta ilegalidade ou falta de justo motivo ao desencadeamento desta. Entretanto, verifica-se que o impetrante demonstrou, com suficiência, o delineamento desta ultima situação, de vez que dedicou todo empenho em solver os três cheques que havia emitido, e o fez em circunstancias dirimentes, ainda durante o inquérito policial, ficando expressamente desonerado pelo credor, que em seu favor chegou ate mesmo a peticionar pela extinção e arquivamento do inquérito policial (fls. 13/15). Estabeleceu-se, nos meios jurídicos, uma tendência a distinguir efeitos processuais entre os casos de emissão de cheque sem provisão de fundos e os de cheques de contas encerradas, a inspiração de umas poucas decisões do egrégio Superior Tribunal de Justica. Na verdade, porem, diferença não ha., no que se refere a configuração objetiva e subjetiva do crime de estelionato enquadravel no 2 , VI, do art. 171, do Código Penal, entre o ato de emitir cheque numa ou noutra condição. Assim, porque em qualquer delas o dolo presente tem idênticos contornos, envolvendo a consciência do agente, de estar cometendo o ilícito, reservando a intenção de obter a vantagem econômica indevida consistente no valor do cheque, em prejuízo da vitima. Com efeito, quando uma ação da espécie foi desencadeada ao comprovado escopo de fraudar, a configuração do crime contenta-se com a impossibilidade, previamente conhecida do agente, do cheque ser pago pelo sacado. Se por falta de dinheiro na conta, ou encerramento da conta na qual o dinheiro deveria estar, e de todo indiferente, pois resulta na mesma situação de fato, cuidando-se, em qualquer delas, de emissão de cheque sem fundos. A jurisprudência esta pacificada, a partir da interpretação da Sumula n. 554, do colendo Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o pagamento pelo agente, antes do recebimento da denuncia, do cheque que emitira sem provisão de fundos, elide a ação penal. Tratando-se de espécie residente em zona lindeira com a do ilícito civil, com tal atitude do agente resta seriamente dificultado o vislumbre do elemento subjetivo do crime, tal a somar com o desaparecimento da "vantagem ilícita", a tendência de comprometer a caracterização do crime. O impetrante, ao que tudo indica, não tem qualquer histórico penal. E um comerciante, possivelmente em luta com as dramáticas dificuldades financeiras que assomam a economia do Pais, penalizando todos os setores produtivos. No curso das atividades de seu negocio mercantil, emitiu três cheques que não foram pagos, seja por insuficiência de fundos, seja porque o sacado - Banco Sudameris - lhe bloqueara a conta, valendo ressaltar que a própria denuncia enuncia que as emissões decorreram de negócios de compra e venda integrada a rotina comercial da empresa do paciente. Ha. nos autos uma prova de que o Banco sacado chegou a remeter ao Juízo impetrado a comunicação de que a conta 08386.3000.2, da qual derivaram os cheques em tela, fora encerrada em 6 de setembro de 1996 (f. 12 e informação de f. 33), observando-se que os cheques foram emitidos posteriormente a esta data, no mês de novembro de 1996 (f. 8). Todavia, os extratos de fls. 18/19, originais e autênticos, correspondentes ao período de 1 a 30-09-96, evidenciam que a conta estava sendo movimentada, entre débitos, créditos e, inclusive, lançamentos de cheques, na data em que, segundo a comunicação, estaria encerrada. Os documentos de fls. 20/25, igualmente originais e autênticos, demonstram que ela continuou recebendo movimentações posteriores, ate setembro de 1997. Note-se bem, um ano depois dos fatos investigados, a conta bancaria ainda recebia lançamentos. Se, apesar de ser o paciente um comerciante estabelecido e ativo, sem envolvimentos penais noticiados; apesar das notórias dificuldades pelas quais todo o comercio e industria passam - se em tal conjuntura alguma duvida ainda remanescesse quanto a não estar ele imbuído do propósito de fraudar, somou-se, ainda durante o inquérito, para sepulta-la em definitivo, o fato de que o paciente e seu credor - a vitima Florêncio Meneses Monteiro - compuseram-se amigavelmente, estipulando o pagamento da divida em quatro parcelas, tendo o acordo sido inteiramente cumprido antes do oferecimento da denuncia, tudo como se vê de fls. 9/10 e 13/15. Insensível a tais fatos, o Doutor Promotor de Justica denunciou, firme em que a hipótese estaria a configurar o estelionato em seu tipo fundamental, e não na variedade do 2 , inciso VI do art. 171, do Código Penal, sendo indiferente, por isso, que o pagamento houvesse ocorrido, conforme corrente jurisprudencial. No entanto, a aplicação do direito não pode decorrer de mera burocracia formularia e repetitiva, senão de uma reflexão madura, garimpada cuidadosamente nas particularidades de cada caso ou cada fato sob analise, conforme a realidade dos autos e, tambem, atenta ao estimulo do fenômeno social, porque tal e a vigília com virtude para detectar as necessidades de transformação da consciência jurídica, em demanda ao perfil da melhor justica, a corresponder com a expectativa nutrida pela sociedade que a concebeu. No caso, a conclusão que propendeu ao oferecimento da denuncia, e ao recebimento desta, não guarda razoabilidade jurídica, já que resta delineada a situação de fato justificadora da aplicação da tese da elisão do crime. De um lado, obviamente não ha. fraude caracterizada, nem crime, de conseqüência, tudo concorrendo para sugerir dificuldades financeiras no negocio do paciente, certo que os cheques em questão foram emitidos pela empresa SERGIO MAGAZINE LTDA., da qual e o sócio titular, como parte da lida comercial desta. As circunstancias, quando menos, estão a remeter o caso para a órbita do direito civil, tendo inteira cabida o enunciado da Sumula n. 246, tambem do Supremo Tribunal Federal: "Comprovado não ter havido fraude, não se configura o crime de emissão de cheque sem fundo". De outro angulo, se admitido que a conta não estivesse encerrada, como convencem os analisados documentos, tratar-se-ia mesmo de emissão de cheques sem suficiente provisão de fundos, pagos antes do recebimento da denuncia, com decorrente elisão da criminosidade, na senda da jurisprudência do colendo Supremo Tribunal Federal sintetizada na seguinte ementa: ESTELIONATO POR EMISSAO DE CHEQUE SEM FUNDOS. O PAGAMENTO DE CHEQUE, ANTES DO RECEBIMENTO DA DENUNCIA, EXCLUI A ACAO PENAL, CONFORME A JURISPRUDENCIA DO STF RECURSO DE HABEAS CORPUS PROVIDO. (RECURSO DE HABEAS CORPUS N. 50258 DJU 20-11-72). Em conclusão, a impetração deve colher êxito, para o efeito de determinar-se o trancamento da Ação Penal n. 92/98, da 5 Vara Criminal de Londrina, em que e réu FUAD SERGIO FERREIRA, declarando-se extinto o processo, com arquivamento dos autos. Nessa razão: ACORDAM os juizes integrantes da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Alçada do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conceder a ordem, para trancar a ação penal. Participaram do julgamento os Senhores Juizes Bonejos Demchuk e Mendonca de Anunciacao. Curitiba, 1 de Outubro de 1998 Juiz Luiz Cezar de Oliveira - Presidente e Relator - ...

www.jusbrasil.com.br/.../habeas-corpus...habeas-corpus.../inteiro-teor acesso em 05 de abril de 2010

                                                           O fumus boni juris ou aparência do bom direito é mais usado em caráter de urgência. É a presença aparente de uma situação que não foi inteiramente comprovada. No caso em tela temos a prova da boa fé dos impetrantes com o pagamento do cheque.

                                                     Conforme sustenta Antônio Machado (1999, p.407),

 "Prova inequívoca, quanto a cláusula que diz respeito ao "relevante fundamento", estabelecida no § 3º do art. 461, e a concernente ao "abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu" do inciso II do art. 273, integram o instituto do fumus boni iuris com que trabalha o legislador toda vez que deseja instituir qualquer forma de provimento sumário cautelar ou não cautelar. O Juízo de verossimilhança tem perfeita identificação com a figura do fumus boni iuris no que diz respeito a antecipação de tutela fundada no abuso do direito de defesa prescrito pelo inciso II do art. 273 e nesse caso temos um fumus boni iuris "dobrado". Tendo por objetivo o conhecimento para perfeita aplicação do fumus boni iuris para a concessão da tutela antecipada na esfera do processo de cognição de rito ordinário é que precisamos compreender o conceito, significado e repercussão do "relevante fundamento" do art. 461, bem como sobre o que se deve entender por "abuso de direito de defesa" e "manifesto propósito protelatório do réu".jus2.uol.com.br › ... › antecipação de tutela acesso em 05/04/2010

                                                                                 Cabe-nos salientar o risco de decisão tardia, perigo em razão da demora, periculum in mora, venha a acarretar dissabores de ordem moral e material aos Impetrantes, é pressuposto essencial para a consessão de ações cautelares, juntamente com o fumus boni juris.

                                                           Periculum in mora, dentro do nosso Código de Processo Civil Brasileiro, permite a consessão de Tutela antecipada total ou parcial contendo os requisitos do artigo 273, através de prova inequivoca que o direito pleiteado deve ser aceito pelo juiz de maneira urgente, pois não pode aguardar a sentença final, isto é, o tramite normal do processo. Portanto em casos extremos nos casos extremos nos termos do artigo citado, o juiz concederá a tutela antecipada para evitar que um dano maior seja causado em virtude da demora do judiciário.

                                                               O Paciente sereno quanto à aplicação do direito, ao que expressa pela habitual pertinência jurídica dos julgados desta Jurisdição, espera deste respeitável Magistrado a concessão da ordem ora pleiteada, quando falta justa causa ao prosseguimento do investigatório, onde, por via reflexa, PEDE que seja EXTINTO A AÇÃO PENAL ORA ACOSTADA, mantida pela autoridade coatora.

 

                                                                       DO PEDIDO

                         Ante o exposto requer:

a)      Seja deferida a liminar argüida para concessão da ORDEM DE HABEAS CORPUS.

 

b)      Seja oficiada autoridade coatora para prestar informações no prazo de ____ dias, conforme artigo ____.

c)      Que recebidas às informações prestadas e após parecer da Douta Procuradoria, seja julgado procedente o Hábeas Corpus, confirmando-se a liminar concedida para encerramento do processo em 1ª instância.

 

 

                                                                       Termos em que.

Com os inclusos documentos,

Pede deferimento.

 

 

Local, ________________data _____.

 

                                                                                         ____________________________

OAB – Seção nº. ______

 

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