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INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA COMO CAUSA SUPRA LEGAL DE EXCLUDENTE DA CULPABILIDADE


Autoria:

Fábio Cicero Schott Ribeiro


Advogado, formado pela Universidade São Francisco, pós-graduando em Direito do Trabalho pela Escola Paulista de Direito

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Resumo:

Uma analise sobre a inexigibilidade de conduta diversa como causa supra legal de excludente da culpabilidade.

Texto enviado ao JurisWay em 14/05/2010.



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INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA COMO CAUSA SUPRA LEGAL DE EXCLUDENTE DA CULPABILIDADE

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO - TEORIAS DA CULPABILIDADE - CAUSAS DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE - INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA – CONCLUSÃO - REFERÊNCIAS


RESUMO
 
O direito deve regular a conduta da sociedade, entretanto a sociedade é dinâmica e as leis são estáveis, sendo impossível aos legisladores acompanharem e preverem todas as situações possíveis, dessa premissa parte o argumento central de que é necessário ao direito alguns institutos que possam garantir a segurança jurídica, tal como o instituto da inexigibilidade de conduta diversa, que tem sua origem na Alemanha no Tribunal de Cassação de Berlim à época do Reich, que é uma causa supra legal, uma vez que não é prevista em lei, de exclusão da culpabilidade.  Aplica-se aos casos em que o agente pratica fato típico e antijurídico, porém, devido a circunstâncias não previstas em nosso ordenamento jurídico, o fato deixa de ser reprovado socialmente, o que exclui o elemento da culpabilidade do crime.

Palavras-chave: Inexigibilidade de conduta diversa, Excludente de culpabilidade, Causa supra legal, Crime, Reprovação social.

INTRODUÇÃO
O presente trabalho trata da inexigibilidade de conduta diversa, como causa supra legal de excludente da culpabilidade, conceitua e exemplifica o instituto, além de esclarecer suas conseqüências quando aplicado pelos Tribunais brasileiros.
Tem por finalidade abordar o tema, ainda pouco discutido em nosso ordenamento jurídico, trazendo através de uma pesquisa bibliográfica, o melhor entendimento sobre o assunto.
Em sua primeira seção trata sobre as teorias da culpabilidade que exercem grande influência sobre a matéria e seu entendimento, a segunda seção descreve as causas de exclusão da culpabilidade prevista no Código Penal, de forma concisa, apenas para melhor situar o leitor da obra, por fim a terceira seção aborda o tema propriamente dito, exemplificando, discutindo, indagando sobre as questões controversas e citando jurisprudências relacionadas ao tema.

SEÇÃO 1 - TEORIAS DA CULPABILIDADE

As teorias sobre a culpabilidade são de grande relevância para o tema, uma vez que somente entendendo a culpabilidade, será possível compreender suas causas de exclusão, e a importância do conceito de culpabilidade, no direito penal.

1.1 Teoria naturalista ou causal

Para a teoria naturalista ou causal a lei não deve ser interpretada, ou seja, o fato praticado pelo autor, que gera o dano protegido pela lei penal, já constitui fato típico, independentemente da conduta ser dolosa ou culposa, o que só merecera atenção no momento de analisar a culpabilidade do agente.
Nos dizeres de Rodrigo Santos Emanuele  , ipsis litteris:
A ideologia dessa teoria nasceu com o intuito de abrandar a sensação vivida na época do Império em que a vontade do Rei prevalecia, era ele quem ditava as regras de conduta. Em contraposição a essa fase nasce a teoria naturalista, para que a sociedade ficasse inteiramente adstrita à vontade da lei e não mais do monarca. Para os defensores dessa teoria, ficar vinculado literalmente ao texto legal era mais seguro. Interpretar a lei seria muito arriscado, não se podia dar margens a interpretações, pois essas causariam a insegurança de regredir para a época Imperial onde prevalecia a arbitrariedade. Portanto, a única interpretação possível do texto legal era a literal, devia-se seguir a risca a junção do fato à norma.
Para a teoria causal da ação, pratica fato típico aquele que pura e simplesmente der causa ao resultado, independente de dolo ou culpa na conduta do agente, elementos esses que, segundo essa teoria, serão analisados apenas na fase de averiguação da culpabilidade, ou seja, não pertencem à conduta. Para saber se o agente praticou fato típico ou não, deve-se apenas analisar se ele foi o causador do resultado, se praticou a conduta descrita em lei como crime, não se analisa o conteúdo da conduta, a intenção do agente na ação, trabalha-se com o mero estudo de relação de causa e efeito. Crime, para essa teoria, é fato típico, antijurídico e culpável, pois o dolo e a culpa, que são imprescindíveis para a existência do crime, pertencem à culpabilidade, logo esta deve fazer parte do conceito de crime para os seguidores dessa teoria.


 
1.2 Teoria finalista

Na teoria finalista a culpabilidade é um elemento do fato típico, de tal forma que, caso o agente der causa ao resultado tipificado, mas não ter agido com dolo ou culpa, sua conduta não será culpável, estando tão somente sujeito as sanções civis. 
Seguindo ainda o mesmo autor, ipsis litteris:
   Para a teoria finalista da ação, que foi adotada pelo nosso Código Penal, será típico o fato praticado pelo agente se este atuou com dolo ou culpa na sua conduta, se ausente tais elementos, não poderá o fato ser considerado típico, logo sua conduta será atípica. Ou seja, a vontade do agente não poderá mais cindir-se da sua conduta, ambas estão ligadas entre si, devendo-se fazer uma análise de imediato no “animus” do agente para fins de tipicidade.
A hermenêutica jurídica foi desengessada com a teoria finalista, pois para esta permite-se avaliar a intenção do agente na sua conduta, avaliando se esta foi dolosa ou culposa, tornando tais elementos definidores do fato típico. Tornou-se possível, então, maiores interpretações na ação do agente. 2

A Culpabilidade, ao longo dos tempos, sofreu inúmeras mutações até que se chegasse a sua atual concepção, tendo sido explicada, basicamente, por três teorias cronologicamente sucessivas, quais sejam a Teoria Psicológica, a Teoria Psicológico-Normativa e a Teoria Normativa.

1.3 Teoria Psicológica


A Teoria Psicológica da culpabilidade defendia que a culpabilidade do criminoso era um conceito bipartido, de um lado estando o elemento objetivo e de outro o elemento subjetivo, partindo desse pressuposto, a culpabilidade era tida exatamente como esse elemento subjetivo do delito, já que consistia na valoração psicológica feita pelo agente a respeito do resultado, baseando-se no seu querer ou na sua possibilidade de previsão do evento.
Dessa forma, para que o fato criminoso pudesse ser imputado ao seu agente, não bastava somente a conduta objetiva contrária ao ordenamento jurídico, sendo indispensável a existência de uma relação psicológica vinculante entre o sujeito e o resultado da conduta típica, também chamada de nexo subjetivo.
A Teoria Psicológica entendia que eram espécies da culpabilidade o dolo e a culpa, consistindo o dolo na vontade e a culpa na possibilidade de previsão do resultado. A culpabilidade era vista como um elemento puramente naturalístico, bastando, para sua caracterização, o nexo psíquico entre o agente e o resultado, mesmo que não desejado. Essa teoria considera a culpabilidade eminentemente causal, eis que a conduta do sujeito sendo voluntária, ou involuntária, mas que tenha o resultado previsível, segundo essa teoria, é causa do elemento subjetivo do crime, e tão-somente.
No entanto, por incluir em um mesmo conceito, de culpabilidade, conceitos completamente diversos, como são o dolo (psicológico) e a culpa (normativo), além de não explicar a culpa inconsciente e por não resolver a questão da inimputabilidade como excludente da culpabilidade, essa teoria recebeu muitas críticas que a levaram ao esquecimento quase que total pela doutrina mais moderna.
Ainda, deve se salientar que mesmo considerando a culpabilidade como vínculo psíquico entre o agente e o resultado da conduta, tal teoria reputava a conduta do inimputável isenta desse elemento subjetivo, configurando, pois, um contra senso, vez que esse, mesmo não tendo responsabilidade, pode agir dolosamente de forma a desejar o resultado.

1.4 Teoria Psicológica-Normativa

Tentando corrigir a Teoria Psicológica, criou-se a Teoria Psicológico-Normativa da Culpabilidade, que passara a considerar o dolo e a culpa não mais espécies da culpabilidade, mas sim elementos, ao lado de outros.
A discussão dessa doutrina iniciou-se em um caso de estado de necessidade, o caso da tábua de salvação, onde se verificou que embora o sujeito agisse dolosamente, isto é, mesmo querendo realizar o evento, o agente não merecia a sanção penal, ou seja, lhe falta a reprovação social, por não lhe poder ser exigido comportamento diferente do praticado, devido as circunstancias no momento da ação típica.
Dessa forma a exigibilidade de conduta diversa, que se traduz na reprovação social do comportamento, passou a ser vista como elemento da culpabilidade, ao lado da imputabilidade, da culpa e do dolo, esse tendo inerente em seu conceito a consciência da ilicitude e a vontade de cometer o ato ilícito.
Assim passou-se a exigir, além da vontade de realizar o evento, ou seja, o dolo ou da possibilidade de previsão de evento não desejado a culpa, consistentes no aspecto psicológico, também o juízo de reprovação, consistente no liame normativo, daí surge a denominação Teoria Psicológico-Normativa.
Muito embora muito tenha colaborado para a formulação da atual concepção de culpabilidade, errou por manter o entendimento que o dolo e a culpa dela faziam parte da culpabilidade. Diz-se que errou porque aqueles estão na conduta do autor e esta está no juízo de reprovação a ser feito pelo julgador.
Além disso, o dolo continha em sua conceituação a consciência da ilicitude, era o chamado dolo normativo ou “Dolus Malus”, porque se entendia que o agente que deseja o resultado conhece sua antijuridicidade.
Caso o sistema jurídico atual aceitasse essa premissa, aquele agente que não tivesse consciência da ilicitude, inobstante pudesse ter, por possuir padrões morais corrompidos, não agiria com dolo e seria, portanto, isento de culpabilidade, o que é um absurdo, já que um criminoso dessa espécie merece a sanção penal, o que geraria uma grande insegurança jurídica.

1.5 Teoria Normativa

Corrigindo os erros da Teoria Psicológico-Normativa e retirando os elementos psíquicos erroneamente inseridos no conceito de culpabilidade, formulou-se a Teoria Normativa, aceita por nossa legislação penal atual.
Recebendo o nome de Teoria Normativa porque a culpabilidade passou a ser informada unicamente por elementos objetivos de um juízo de valoração por parte do julgador. A culpabilidade passou a ser simplesmente axiológica.
Tais elementos objetivos passaram a ser a medida, o critério para o nível de reprovação do fato, permitindo agora falar-se em graus de culpabilidade, maior ou menor de acordo com os elementos do tipo.
O dolo e a culpa foram colocados no tipo penal, já que esses são elementos integrantes da conduta do agente, isto é, fazem parte do tipo penal descrito na legislação especial, daí o surgimento dos conceitos de tipo doloso e tipo culposo. Caso o resultado seja realizado de forma culposa, porém o crime específico não tenha expressamente a conduta culposa a ação será atípica.
Além disso, a consciência da ilicitude foi retirada do dolo, uma vez que uma independe do outro, afinal, pode haver conduta dolosa sem que o agente tenha consciência de que se trata de uma ação contrária ao direito.
 Assim, como já vimos, a culpabilidade passou a ser vista unicamente sob o aspecto normativo, consistente na reprovação da conduta de acordo com os elementos previstos na legislação penal.
Portanto, para que tal censurabilidade pudesse ser aplicada de forma segura, colocou-se, a disposição dos magistrados os elementos capazes de informar o grau de reprovação social da conduta, dependendo de sua maior ou menor presença na ação do agente, o que leva à conclusão de que a culpabilidade é um conceito graduável.
Dessa forma, os elementos da culpabilidade, condicionam a censurabilidade da conduta de forma a aumentar ou diminuir a reprovação social sobre a conduta. Tais elementos consistem na imputabilidade, na potencial consciência da ilicitude a na inexigibilidade de conduta diversa.
 
2 - DAS CAUSAS DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE

A culpabilidade é o caráter subjetivo da vontade do autor e o resultado por ele alcançado, é o pressuposto da imposição da pena. Imputar é atribuir ao agente a responsabilidade sobre o resultado do ato praticado, a imputabilidade penal é o conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prática de um fato punível e sua conseqüente sanção penal.
A responsabilidade penal é a obrigação que o sujeito tem de arcar com as conseqüências jurídicas do crime, é o dever que tem de prestar contas pela sua ação ou omissão.
Inimputabilidade é a incapacidade para apreciar o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, a imputabilidade é a regra, a inimputabilidade, a exceção.  
 A culpabilidade é composta de três elementos que são a  imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa, quando falta algum desses  elementos, inexiste a própria culpabilidade. O Código Penal, expressamente, prevê as causas excludentes de culpabilidade, que alguns autores chamam de dirimentes de culpabilidade.  Causas essas que excluem algum de seus elementos, eliminando também a própria culpabilidade. Embora o crime subsista, não sendo culpado o autor da conduta tutela pela lei penal, devendo este ser absolvido.
 O Código Penal brasileiro prevê as seguintes dirimentes da culpabilidade: erro de proibição (art. 21, caput); coação moral irresistível (art. 22, 1.ª parte); obediência hierárquica (art. 22, 2.ª parte); inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (art. 26, caput); inimputabilidade por menoridade penal (art. 27, caput); inimputabilidade por embriaguez completa, proveniente do caso fortuito ou força maior (art. 28, parágrafo 1.º).

2.1 Erro de proibição

Antes da reforma da parte geral do Código Penal Brasileiro de 1984, este assunto estava disposto no art. 17, § 1º e 2º do mesmo estatuto, e este estabelecia, in verbis:
É isento de pena quem comete o crime por erro quanto ao fato que constitui, ou quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima.
§ 1º - Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.
§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.

 Para NELSON HUNGRIA, antes da reforma de 1984 do Código Penal, o “erro de fato” excluia o dolo, sendo o tema classificado, assim, dentro da teoria da culpabilidade. (Hungria, 1953, p 219)
Viciando o processo psicológico, o “error facti” cria representações ou motivos que determinam uma conduta diversa da que o agente teria seguido, se tivesse conhecido a realidade. A sua relevância jurídico-penal assenta, num princípio central da teoria da culpabilidade:” non rei veritas, sed reorum opinio inspicitur”. A “ignorantia facti”, quando insuperável, acarreta uma atitude psíquica oposta à da culpabilidade, isto é, falta de consciência da injuridicidade (ausência de dolo) e da própria possibilidade de tal consciência (ausência de culpa). Quando inexiste a consciência da injuridicidade (que, como já vimos, nada tem a ver com a obrigatória “scientia legis”), não é reconhecível o dolo, e desde que inexiste até mesmo a possibilidade de reconhecer a ilicitude da ação (ou omissão), encontra-se no domínio do caso fortuito. Não pode ser reconhecido culpado o agente, quando lhe era impossível cuidar que estava incorrendo no juízo de reprovação que informa o preceito incriminador. [1]
O assunto era tratado, anteriormente ao aperfeiçoamento de 1984 do estatuto penal, com as expressões: “erro de fato” e “erro de direito”. O “erro de fato”, era o erro do agente que recaia sobre as características do fato típico ou sobre qualquer circunstância justificante, ou seja, erro sobre os fatos incriminadores, estando na situação estrutural ou circunstancial. Enquanto o “erro de direito” era o erro do agente que recaia sobre a obrigação de respeitar a norma por ignorância da antijuridicidade de sua conduta, ou seja, desconhecimento da ilicitude devido à ignorância perante conceitos jurídicos.
Porém, depois de reformado o Código Penal, mudou-se as expressões para “erro de tipo” e “erro de proibição”. Esta alteração nominal não representou uma renovação nominal da norma, mas, uma modificação substancial do conceito desta.
Existem três tipos de erro em nossa esfera penal quais sejam; erro de tipo, erro de proibição, erro de tipo permissivo (art. 20, §1º - CP).
Este último, porém,  não vem sendo reconhecido de forma autônoma pelo Direito Penal, pois, pelos adeptos da Teoria Extrema da Culpabilidade o assunto vem sendo tratado como “erro de proibição” e pelos adeptos da Teoria Limitada da Culpabilidade, como “erro de tipo”. Sendo que o Código Penal brasileiro adota a Teoria Limitada da Culpabilidade, trataremos o “erro de tipo permissivo” dentro da categoria “erro de tipo”.
O “erro de tipo” engloba situações que, antes, estavam à luz do “erro de fato”, e outrora, à luz do “erro de direito”.
O “erro de proibição”, por sua vez, além de incluir novas situações que antes não eram previstas pelo CP, abrange, também, hipóteses classificadas, antes da lei nº 7209/84, como “erro de direito”.

2.2 Erro e Ignorância

Enraizado na expressão latina “errare”, o erro é um acontecimento humano de estado positivo. O erro é a falsa representação da realidade; é a crença de ser A, sendo B; é o equivocado conhecimento de um elemento.
Para o Direito, o erro é o vício de consentimento, e sendo este um acontecimento humano, não podia o Direito Penal deixar de tratar da matéria, ora com maior relevância, outrora com menor relevância.
A ignorância, por sua vez, é um acontecimento humano de estado negativo. A ignorância difere do erro por ser a falta de representação da realidade; o total desconhecimento, isto é, a ausência do saber de determinado objeto.
Na ciência jurídica, no entanto, não cabe a dicotomia entre estado negativo e estado positivo do acontecimento humano. Para nossa disciplina legal predomina uma tese unificadora. Ambos, erro e ignorância, no Direito Penal, são semelhantes em suas conseqüências, ou como nas palavras de Alcides Munhoz Neto “incidem sobre o processo formativo da vontade, viciando-lhe o elemento intelectivo, ao induzir o sujeito a querer coisa diversa da que teria querido, se houvesse conhecido a realidade”. 2]
Sendo assim, o erro e a ignorância, para o Código Penal brasileiro, quase sempre se equivalem. Portanto, quando se refere a erro, nosso código normativo, também se refere à ignorância.

2.3 Coação 

Coação pode se dar através do emprego de força física (coação física) ou de grave ameaça (coação moral) contra o sujeito, obrigando que ele pratique a conduta típica,  uma vez que o sujeito pratica o fato sob coação física irresistível, não existe a liberdade psíquica ou física; não há em sua ação ou omissão a vontade integrante da conduta, pelo que não há o próprio comportamento, primeiro elemento do fato típico, então, não há crime por ausência de conduta, aplicando o disposto no artigo 13, caput; logo, o artigo 22, só cuida da coação moral irresistível; a coação que exclui a culpabilidade é a moral.
Na coação moral irresistível existe uma ameaça, que faz com que vontade do agente seja viciada, embora ele aja da forma em que se cause o menor dano possível, trata-se de hipótese em que se exclui não a ação, mas a culpabilidade, por não lhe ser exigível comportamento diverso.
Porém é indispensável que a coação seja irresistível, ou seja, inevitável, insuperável, uma força a qual o sujeito não tenha condições de contrariar, tudo sugerindo situação à qual ele não se pode opor, recusar-se, mas tão somente aceitar. É indispensável que o acompanhe um perigo sério e atual de que o coagido não é possa se eximir, ou que lhe seja extraordinariamente difícil suportar as conseqüências de uma atitude licita, contrariando o autor da coação. De tal forma fica impossível impor ao indivíduo que tenha uma atitude heróica de cumprir o dever jurídico, qualquer que seja ao dano a que se arrisque. A ameaça geradora da coação moral irresistível pode colocar em risco não somente a pessoa que praticara o ilícito penal, mas outras que estejam sentimentalmente ligadas a este, tais como pais, filhos, esposa, irmãos, amigos etc.
Para que exista a coação moral irresistível pressupõe a existência de três pessoas: o agente, (quem pratica o fato típico) a vítima (quem sofre a ação tipificada) e o coator (quem coage o agente para que ele pratique o fato típico).
Existe ainda a hipótese de coação moral irresistível putativa, como por exemplo, na situação em que um trabalhador de uma empresa sofre uma ameaça de morte contra seu filho, que supostamente encontra-se em poder dos criminosos, através de um bilhete, obrigando-o a colaborar num roubo contra a empresa, posteriormente, descobre-se que o bilhete era endereçado a um colega. No exemplo citado existe a coação moral irresistível porque o trabalhador, por erro, estava submetido ao constrangimento e também não era exigível que ele tivesse uma conduta diversa, ou seja, que agisse de acordo com a norma penal e não ajudasse os criminosos na pratica de crime contra a empresa.

 2.4 Obediência hierárquica

A excludente de culpabilidade conhecida como “obediência hierárquica” encontra-se em grande parte da doutrina estampada como uma variante do erro de proibição, uma vez que a conduta do subordinado dá-se em razão do seu desconhecimento da ilegalidade. Nas sabias palavras de do professor Bitencourt: “Quando a ordem for ilegal, mas não manifestamente, o subordinado que a cumpre não agirá com culpabilidade, por ter avaliado incorretamente a ordem recebida, incorrendo numa espécie de erro de proibição”. (BITENCOURT, 2003, p. 316).
 Já a doutrina por que nos parece mais valiosa,  muito bem defendida pelo professor Capez (2000, p. 276) ao afirmar que o instituto incide sobre o terceiro elemento da culpabilidade, a exigibilidade de conduta diversa: “É a obediência a ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico, tornando viciada a vontade do subordinado e afastando a exigência de conduta diversa.”
Deste modo, o autor toma essa posição pelo fato de a obediência hierárquica estar inserida juntamente com a coação irresistível, excludente de culpabilidade que se dá em razão da inexigibilidade de conduta diversa.
O superior hierárquico, ao dar a ordem que se destina ao cumprimento pelo subordinado, é a “vox legis”.
Portanto, a obediência hierárquica somente será considerada como excludente da culpabilidade no  caso de ordem não manifestamente ilegal, (quando o agente não tem plena ciência que estará praticando um fato típico  ao cumprir essa ordem) pois sendo manifesta a ilegalidade é perfeitamente presumível o seu conhecimento pelo agente. Dessa forma, o instituto visa proteger a ação do subordinado que pratica o ato ilícito por erro escusável sobre a ilicitude, pois a ordem era de ilegalidade não evidente, ou de acordo com seu entendimento era uma ordem  legal.
Nos dizeres do professor Damásio, ipsis litteris:
No caso de a ordem não ser manifestamente ilegal, embora a conduta do subordinado constitua fato típico e antijurídico, não é culpável, em face de incidir um relevante erro de proibição. Diante disso, o subordinado não responde pelo crime, em face da ausência de culpabilidade. A obediência hierárquica constitui, assim, causa de exclusão da culpabilidade. (Jesus, 1992, p. 436).
Entretanto caso a  ordem seja legal, não há de se falar na excludente de culpabilidade, uma vez que estaria o subordinado no estrito cumprimento de seu dever legal, o que poderia ser considerado como uma excludente de ilicitude, caso o cumprimento dessa ordem, originasse o resultado tipificado.
Sabiamente o professor Bitencourt esclarece-nos a esse respeito, ipsis litteris:
Porque, se a ordem for legal, o problema deixa de ser de culpabilidade, podendo caracterizar causa de exclusão de ilicitude. Se o agente cumprir ordem legal de superior hierárquico, estará no exercício de estrito cumprimento de dever legal. (BITENCOURT, 2003, p. 316).
No entanto caso seja a ordem a ser cumprida manifestamente ilegal é punível também o subordinado juntamente com o seu superior.
 É punido sempre, segundo o dispositivo, o autor da ordem legal; trata-se também de autoria mediata quando o subordinado desconhece a ilegitimidade da ordem não manifestamente ilegal. (MIRABETE, 2004, p. 209).
Tal conceito possui certo grau de relatividade, conforme as circunstâncias em que se encontra o subordinado, conforme leciona Mirabete (2004, p. 208), ipsis litteris:
[...] o mais correto, diante da lei brasileira, é verificar, no caso concreto, se podia ou não desconhecer a ilegalidade, havendo culpabilidade, na segunda hipótese. Contudo, não é facultado ao subordinado avaliar sobre a oportunidade ou conveniência da ordem:

Não se pode colocar o subordinado em  uma condição de julgador da ordem, o que geraria problemas na máquina administrativa, mas a ele se outorga o direito de abster-se de cumprir uma determinação de prática de fato manifestamente contrário à lei, ou seja, pode se negar ao cumprimento da ordem, mediante uma apreciação relativa. Relativa porque não lhe cabe julgar a oportunidade, a conveniência ou a justiça da prática do fato constitutivo da ordem, mas somente a sua legalidade.
Destaca-se que não é exigível do subordinado o cumprimento de ordem ilegal, que mesmo não manifesta foi percebida pelo subordinado, conforme preceitua o princípio da legalidade, estatuído na CF/88.
“Atualmente, não se admite mais o cego cumprimento da ordem ilegal, permitindo-se que o inferior examine o conteúdo da determinação, pois ninguém possui dever de praticar uma ilegalidade.” (Jesus, 1992, p. 436).
Ressalta-se ainda que para a configuração da obediência hierárquica é necessário que haja um liame de direito administrativo entre superior e subordinado, excluindo-se portanto as relações familiares, trabalhistas ou religiosas. Nos dizeres de Capez (2000, p. 277) é necessário,ipsis litteris:
 
[...] uma relação de direito público entre ambos, já que o poder hierárquico é inerente à Administração Pública, estando excluídas da hipótese de obediência hierárquica as relações de direito privado, tais como as entre patrão e empregado.
A doutrina estabelece, que a ordem deve ser cumprida de forma estrita, caso aja excesso no cumprimento da ordem, responderá também o subordinado, responsabilizando-se pelo fato o superior com pena agravada e o subordinado com pena atenuada.
Para que  a excludente possa ser admitida, é necessário que o agente pratique o fato em estrita obediência à ordem, sendo responsabilizado aquele que se excede na prática do ato como exemplo:“Caso o soldado recruta, por ordem não manifestamente ilegal da autoridade, prive de liberdade alguém, será punido por lesões corporais se, desnecessariamente, agredir a vítima da prisão ilegal”. (MIRABETE, 2004, p. 209).


2.5 Inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado

Dispõe o art. 26 do CP, in verbis:
Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

O art. 26 do CP torna os doentes mentais, assim como os menores de 18 anos, imputáveis. Os atos ilícitos por eles praticados são crimes, porém, são isentos de pena, ou seja, não podem ser punidos. O artigo citado cuida dos doentes mentais e das pessoas com desenvolvimento mental incompleto.
Os silvícolas são considerados inimputáveis por desenvolvimento mental incompleto. Não se trata de debilidade mental ou outra doença. São assim considerados pelo simples fato de não terem se adaptado à nossa cultura.
Trata-se da primeira hipótese de causa de exclusão da imputabilidade. Menciona a lei a doença mental. A expressão abrange todas as moléstias que causam alterações mórbidas à saúde mental. Entre elas, têm-se as chamadas psicoses funcionais: a esquizofrenia, a PMD, a paranóia, etc. são também doenças mentais a epilepsia, a demência senil, a psicose alcoólica, a paralisia progressiva, a sífilis cerebral, a arteriosclerose cerebral, a histeria. Entre os doentes mentais também estão entre outros tantos, os psicopatas, os sádicos, masoquistas, narcisistas e pervertidos sexuais etc.
As doenças mentais podem ser orgânicas (paralisia progressiva, sífilis cerebral, tumores cerebrais, etc.), tóxicas (psicose alcoólica ou por medicamentos) e funcionais (psicose senil).
 De acordo com a duração da moléstia pode ser crônica ou transitória.
Refere-se o art. 26 ainda ao desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Tem desenvolvimento mental incompleto, os silvícolas não adaptados à civilização, e os surdos mudos que não receberam instrução adequada.
Alguns doutrinadores incluem do dispositivo os estados crepusculares não patológicos, como o sono normal crepuscular, a febre, a sonambulismo, o desmaio, a hipnose por sugestão, etc.
O desenvolvimento mental retardado é o estado mental dos oligofrênicos (nos graus de debilidade mental, imbecilidade e idiota).
Só é inimputável aquele que, ao tempo da conduta (ação ou omissão). Era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato: o agente pode entender o fato, mas não o caráter ilícito de sua conduta e, nessa hipótese, é inimputável.
Porém considera-se imputável aquele que, embora portador de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, tem capacidade de entender a ilicitude de seu comportamento e de  auto determinar se no momento da conduta típica.
A análise é feita através de exame pericial, que possa constatar o grau de debilidade do indivíduo.

2.6 Inimputabilidade por menoridade penal

A Constituição de 1988, repetindo o artigo 27 do Código Penal, dispõe no artigo 228 que são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos. Portanto, fixando um critério biológico, adotou a legislação pátria uma presunção de que todo menor de dezoito anos não é capaz de entender o caráter ilícito de sua ação. Ao menor são aplicadas as medidas sócio-educativas previstas no artigo 112 do ECA, que vão desde advertência até a internação em estabelecimento adequado. Na atualidade, diversas entidades e organizações vêm, cada vez mais, somando forças objetivando reduzir a idade penal, sob o argumento que mais encontra eco no meio jurídico e também junto à população decorre da excessiva elevação do número de crimes praticados por menores na faixa etária dos quatorze aos dezoito anos de idade. Ao contrário da corrente anterior, há parte considerável da sociedade contrária à redução da maioridade penal que, partindo do bom senso para justificá-las, entendem que o problema do aumento a criminalidade entre menores de dezoito anos não é legal, mas sim social.
Assim, os menores de 18 anos são considerados pelo ordenamento jurídico nacional, como tendo desenvolvimento mental incompleto, não sendo totalmente capazes de distinguir entre o lícito e o ilícito, ou incapazes de auto determinar-se de acordo com esse entendimento.
 Levando-se em conta o amplo desenvolvimento intelectual de nossa sociedade, abre a discussão sobre a possibilidade de abaixar a idade penal para 16 ou 17 anos, assim como em outros países como: Grécia, Nova Zelândia, Argentina, Espanha, Israel e outros.
Esta presunção absoluta trazida pela legislação penal persiste mesmo se o menor infrator for casado ou emancipado, ou mesmo que se trate de um superdotado com excepcional inteligência.
Portanto, fixando um critério biológico, adotou a legislação pátria uma presunção de que todo menor de dezoito anos não é capaz de entender o caráter ilícito de sua ação, visualizando-o, pois, como possuidor de um desenvolvimento mental incompleto.
A pessoa passa a ser imputável no dia em que completa 18 anos. Ao primeiro minuto deste dia, o jovem já pode responder criminalmente como adulto pelos crimes praticados.
Exemplo: se uma pessoa comete um delito às 23:45 do dia 12/04 e completa 18 anos no dia 13/04, este será tratado como inimputável. Porém, se este mesmo indivíduo comete o delito às 00:01 do dia 13/04, já será julgado como imputável, cabendo-lhe às penas do CP.

2.7 Inimputabilidade por embriagues completa, proveniente de caso fortuito o força maior.

A excludente de culpabilidade por embriagues completa causada por caso fortuito ou força maior é a situação do agente que se encontra em estado de embriaguez, por intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool ou substância de efeitos análogos que privam o sujeito da capacidade normal de entendimento, mas só cabível quando a intoxicação foi causada sem a intenção do agente.
Ocorre que o Código Penal, em seu artigo 28, determina que apenas a embriaguez fortuita completa é causa de exclusão da imputabilidade, afastando expressamente este benefício para os casos de embriaguez voluntária ou culposa.
A embriaguez fortuita completa exclui a imputabilidade do agente, porque o mesmo não se embriagou por vontade própria, sendo que o fato típico fora praticado no momento em que não tinha capacidade de entender o caráter criminoso do fato, nem de determinar-se de acordo com esse entendimento. Caso seja incompleta a embriaguez fortuita, será aplicada como causa de diminuição da pena, uma vez que o sujeito conserva, de forma diminuída, sua capacidade de entendimento e autodeterminação, em relação a pratica da conduta típica.
Para os casos de embriaguez pré-ordenada, voluntária ou culposa não haverá, por ficção jurídica, exclusão da imputabilidade ou diminuição da pena. Isso porque, conforme a Exposição de Motivos do Código Penal de 1940, foi adotada a teoria da “actio libera in causa”, segundo a qual não deixa de ser imputável quem se pôs em situação de inconsciência ou de incapacidade de autocontrole, dolosa ou culposamente, e nessa situação comete o crime.
A teoria da “actio libera in causa” é perfeitamente válida para a hipótese de embriaguez pré-ordenada, e até mesmo para os casos de embriaguez voluntária ou culposa nos quais o agente, antes de se embriagar, assumiu o risco de cometer um delito, ou pelo menos era previsível a prática desse crime.
Porém, na hipótese de embriaguez voluntária ou culposa em que o agente, no momento em que se embriagou não queria praticar o delito, ou não previu essa possibilidade, ou sequer era previsível tal evento, a aplicação da teoria da “actio libera in causa” se torna inconciliável com o conceito de imputabilidade penal.
Isso porque a teoria da “actio libera in causa” ou da ação livre na sua causa é aplicada para justificar a imputabilidade do sujeito que livremente desejou a conduta criminosa, tendo praticado o delito quando se encontrava em estado de inimputabilidade.
O professor Mirabete (2003, p. 220) costuma dividir a embriaguez em espécies, levando em consideração a origem desse estado e sua intensidade, ou seja, a forma como o sujeito veio a adquirir tal situação e o grau de influência que o conteúdo ebriante apresenta sobre o organismo do indivíduo.
A embriaguez não acidental ocorre quando o agente ingere a substância alcoólica ou de efeitos análogos, sem que sua origem se dê por caso fortuito ou forca maior.
O professor Barros (2001, p. 338) escreve que a embriaguez não acidental jamais excluiu a imputabilidade, seja ela voluntária, culposa, completa ou incompleta, ocorrendo porque o indivíduo, no momento em que ingeriu a substância, era livre para decidir se devia ou não fazer.
A conduta, mesmo que praticada em estado de embriaguez completa, originou-se de um ato de livre arbítrio do sujeito, que optou por ingerir o líquido, quando possuía a possibilidade de não o fazer.
A embriaguez acidental proveniente de força maior é aquela que deriva de uma forca externa ao agente, que o obriga a consumir droga. É o caso do sujeito obrigado a ingerir álcool por coação física ou moral irresistível, perdendo, em seguida, o controle sobre suas ações.
Ressalte-se que a exclusão da imputabilidade só ocorre caso haja a redução da capacidade intelectual ou volitiva do agente ao tempo da prática do fato.
Se não se observar essa redução, mesmo frente a uma embriaguez acidental proveniente de caso fortuito ou forca maior, o agente deverá responder pelo crime, subsistindo a imputabilidade na íntegra.

SEÇÃO 3 - INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

3.1 Origem

O Instituto da inexigibilidade de conduta diversa, como causa geral de excludente da culpabilidade, foi criado pelos juízes alemães que compuseram o Tribunal de Berlim, na época do Reich, de um modo geral, as construções teóricas são feitas pelos doutrinadores, e depois acabam sendo aceitas nos tribunais, mas com esta teoria ocorreu o inverso, visto que ela teve sua fonte nas decisões de um Tribunal, reconhecido como um dos mais cultos do mundo.
Alguns autores reagiram contra a teoria, alegando quanto à fonte de criação desse instituto, argumentavam que os magistrados germânicos só o criaram através de suas decisões porque o Código Penal de que dispunham à época não acompanhara as transformações da vida dinâmica e já não era suficiente para resolver as situações resultantes das novas relações sociais, ou seja, havia lacunas na codificação penal.
No entanto, tal argumentação é refutada ao levarmos em consideração que o Código penal alemão da época já continha uma considerável conceituação do estado de necessidade, em que quase sempre se resume a não-exigibilidade. Além disso, tendo lacunas o Código, há de considerar-se que em qualquer legislação sempre pode existir lacunas, principalmente sendo um Código estático, está sempre sendo ultrapassado pela dinâmica da sociedade.
O primeiro caso de aplicação da não-exigibilidade na Justiça alemã, decorreu do seguinte caso:
O proprietário de um cavalo desobediente e bravo ordenou ao cocheiro que o atrelasse e saísse com ele a prestar serviço. O cocheiro, prevendo a possibilidade de um acidente se o animal se desmandasse, ainda quis resistir, porém o dono ameaçou despedi-lo do emprego, no ato, se não cumprisse a ordem. O cocheiro obedeceu então, e uma vez na rua a besta se enfureceu e causou lesões corporais a um transeunte. O tribunal do Reich negou a culpabilidade do acusado, porque, tendo em conta a situação do fato, dele não se podia exigir que perdesse sua colocação e seu pão de cada dia, negando-se a executar a ação perigosa.

3.2 Reprovação social

O juízo de reprovação é o sentimento do injusto, é a natural repulsa humana a algo reprovável socialmente, em tese toda vez que alguém praticasse um ato contra a lei, deveria gerar esse sentimento nas demais pessoas, por que como sabemos a lei deve regular a sociedade de acordo com os preceitos morais dela. E uma repulsa ainda maior, se o ilícito for um ilícito penal, por que pelo caráter subsidiário do Direito Penal, somente os ilícitos graves, ou seja, os de maior reprovação moral pela sociedade são de interesse do Direito penal.
Porém as normas são produzidas por seres humanos que não atingem tal perfeição na arte de legislar, criando muitas vezes normas que aos olhos da população são injustas, ou abusivas, e seu descumprimento não gera a repulsa esperada. São as antinomias conhecidas no mundo jurídico, mas extremamente incompreensíveis aos leigos, o que de certa forma acabam por reduzir o respeito da sociedade às leis, e em alguns casos eliminar a sensação de repulsa por atos praticados contra a vontade do legislador.
Como exemplo clássico de antinomias temos a relação entre os crimes de homicídio e racismo, certamente o bem maior a ser tutelado pela lei é a vida, entretanto o crime de racismo é imprescritível enquanto o homicídio tem seu prazo prescricional.
O subjetivismo evidente desse sentimento, não deve ser avaliado pelo critério do homem médio, ou seja, uma pessoa normal reprovaria determinada atitude praticada pelo agente, mais sim pelo caráter subjetivo do autor, pelos seus princípios, sua moral. É reprovável a conduta do autor (considerando-se sua individualidade subjetiva), nas circunstâncias especificas em que se encontrava  no momento em que praticou o fato típico,?
Se a resposta a essa pergunta for “não” entendemos que nessa situação falta o juízo de reprovação social, o que exclui a necessidade do agente ter agido de acordo com a norma, portanto fica eliminada a culpabilidade do agente, que não pode sofrer uma sanção penal, pela pratica de um ato que a sociedade não condena.
Para exemplificar a importância da reprovação social no direito, temos garantido o direito de sermos julgados por nossos pares, garantia essa que sustenta o tribunal do júri nos casos de crimes dolosos contra a vida, o julgamento realizado pelos jurados, não é um julgamento técnico, mais sim moral, os jurados, em regra, não dispõem de conhecimentos jurídicos para saber se o caso a decidir cumpre ou não aos requisitos para uma ou outra excludente de culpabilidade ou causa de exclusão da ilicitude, e julgam com base no seu juízo de valores, se não reprovam a conduta do réu, a sentença deve ser de absolvição.    

3.3 Causa supra legal de exclusão da culpabilidade

O código penal trás em seu texto, as situações que são conhecidas como as excludentes de culpabilidade, que já foram examinadas na seção II deste trabalho, a grande problemática acerca desse tema é se esse rol é taxativo ou exemplificativo. Se taxativo fosse não haveria sentido qualquer estudo sobre uma causa supra legal, por que não seria admitido pelo ordenamento jurídico, nem pelos tribunais.
Acreditamos tratar-se de um rol exemplificativo, muito embora, a leitura dos artigos referentes no CP nos passe a impressão de ser um rol taxativo, uma vez que não faz referencia a qualquer outra excludente não prevista por ele, entretanto também é omisso sobre a proibição de interpretação extensiva.
Considerando a vontade do legislador em defender as situações em que não existe o juízo de reprovação social, vemos claramente que somente conseguiria atingir tal objetivo utilizando-se de um rol exemplificativo e aceitando que novas situações não previstas na legislação penal fossem aceitas, baseadas nos mesmos princípios e argumentos das demais.
A inexigibilidade de conduta diversa é causa supra legal de exclusão da culpabilidade, apesar de o legislador não tê-la previsto expressamente, não se pode admitir a punição de uma conduta, exclusivamente pela falta de previsão legal, de uma excludente de culpabilidade que proteja tal ação, o que geraria grandes injustiças e insegurança para a sociedade. Um dos fundamentos para a aplicação dessa causa supra legal encontra-se apoiado no artigo 5º, inciso LV, da nossa Carta Magna, que consagra o princípio da ampla defesa. Portanto, a não-exigibilidade de conduta diversa deve ser considerada um princípio geral de exclusão da culpabilidade. Devendo ser considerado independentemente de sua previsão legal.
 Há autores que recusam a inexigibilidade de conduta diversa como causa supra legal por entenderem que poderia causar certa insegurança jurídica e prejudicar a sistemática da culpabilidade. Contudo, se não há culpabilidade não pode haver pena, ou mesmo qualquer intervenção estatal com fins exclusivamente preventivos.

3.4 Inexigibilidade de conduta diversa e os delitos culposos

Discutiremos nesse tópico a aplicação do instituto da inexigibilidade de conduta diversa em delitos de conduta tipicamente culposa.
Diante de todos os princípios decorrentes do conceito de culpabilidade, vemos como possível a aplicação, e aceitação pela doutrina e jurisprudência da inexigibilidade irrestrita mesmo em se tratando de infrações cometidas sob o manto da inobservância do cuidado necessário. 
Isso porque com a evolução do conceito de culpabilidade, chegou-se à adoção da Teoria Normativa, segundo a qual o pressuposto da pena é puro juízo de reprovação, a ser formulado pelo julgador (como já visto na seção 1 do presente trabalho).
Assim, retirou-se da culpabilidade o dolo e a culpa, os quais foram inseridos no tipo penal, tendo em vista que se tratam de elementos integrantes da conduta,  dolosa ou culposa.
Assim sendo, a culpa e culpabilidade consistem em elementos de natureza completamente diversa: enquanto a culpa diz respeito à falta de vontade dirigida ao resultado o qual somente advém da inobservância do cuidado imposto para a prática de determinada ação ou omissão, a culpabilidade se refere à censurabilidade do ato humano típico e a possibilidade de punição pelo Estado.
 O que torna claro, a diferença entre esses dois institutos, ambos são independentes. São conceitos de natureza diversa.
 Afinal, mesmo que o agente tiver agido de forma imprudente, negligente ou imperita sua ação, devida situação concreta em que se encontrava, pode não ser censurável, se a ausência da censura advier da impossibilidade de se exigir, no caso concreto, que o sujeito aja de acordo com as regras de cuidado exigidas ao “Homo Medius”, ter-se-á um caso de crime culposo inculpável pela presença da causa supra legal de exclusão da culpabilidade.
Como exemplo temos o seguinte caso:
          Um exímio motorista que vê o filho sofrer de grave enfermidade repentina e que, para salvar a vida do ente querido, coloca-o em seu automóvel a fim de levá-lo ao hospital. Trata-se de hipótese em que a criança está prestes a morrer, se não atendida imediatamente. Qualquer minuto que se perca pode custar-lhe a vida.
          Diante de quadro alterado das circunstâncias fáticas, o pai emprega no veículo alta velocidade, incompatível com o local em que transita, vindo a atropelar um pedestre, que observava corretamente as regras de trânsito.
Acerca desses fatos, levantam-se as seguintes observações, inobstante tenha cometido a figura típica do artigo 129, § 6º, do Código Penal, merece o motorista a reprimenda penal? Foi censurável sua conduta? Era exigível que colocasse em risco a vida do filho a fim de preservar a incolumidade física de terceiros?
O fato constitui crime de lesão corporal culposa, visto que o delito de ofender a integridade corporal de outrem é previsto na modalidade culposa e a culpa se fez presente na conduta do acusado, eis que não observou as regras de trânsito.
Sob o prisma da culpabilidade, não era exigível que o agente tivesse tomado todos os cuidados, e respeitasse todas as regras de segurança do transito, tendo em vista que a observância do cuidado necessário poderia custar o sacrifício da vida de seu filho.
A situação de anormalidade no exemplo dado era tal (risco de vida do ente querido) que o ordenamento jurídico não poderia exigir do agente outra conduta, que não a posta em prática, uma vez que se cumprisse a premissa legal, causaria para si um mal muito maior do que seu descumprimento.
Mesmo sendo distintos culpa e culpabilidade, não há razão que não se adote, nos delitos culposos, a tese da inexigibilidade de conduta diversa como excludente supra legal da culpabilidade, desde que a conduta causadora do resultado não sofra reprovação social devido as circunstancias do caso concreto.
 
3.5 Inexigibilidade de conduta diversa nas causas de aumento da pena
 
O instituto da inexigibilidade de conduta diversa pode ser aplicado não somente nas condutas típicas, mas também sobre as causas de aumento da pena, ou seja, existe a possibilidade de afastamento de uma causa de aumento da sanção se a mesma se deu em circunstâncias adversas, a ponto de o ordenamento jurídico não poder exigir que não se tivesse realizado a conduta é causa de aumento da pena.
Sustentamos que sendo a culpabilidade um conceito graduável, de acordo com o grau de censura (juízo de reprovação social) da conduta, que por sua vez é diretamente proporcional ao “quantum” da sanção, então uma circunstância capaz de aumentar a pena, quando plenamente justificada, perde a reprovação social, logo, torna-se inexigível que o agente tivesse agido de forma diversa, não podendo assim influir na fixação da pena.
Dessa forma mesmo que o sujeito seja culpável, por ter praticado uma conduta típica, sem estar acobertado por alguma excludente de culpabilidade ou antijuridicidade, provido de reprovação social, e mereça a sanção penal, não terá aplicação a causa de aumento se sobre essa não tiver lugar o juízo de censura, por ser inexigível a sua ausência.
 Para tanto, é necessário que a circunstância do crime advenha de uma conduta autônoma própria do agente, apenas a ele atribuível, já que a ausência de reprovação provém da inexigibilidade de conduta diversa pelo sujeito ativo do delito, de acordo com a sua culpabilidade.
A título de exemplificação, o artigo 121, § 4º, do Código Penal, prevê que no crime de  homicídio culposo a pena é aumentada de um terço se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, mas no caso de a omissão de socorro (conduta autônoma e causa de aumento da pena) provir de circunstâncias adversas, diante da inexigibilidade de conduta diversa, a causa de aumento pode ser afastada, é o caso do agente que, cometendo homicídio culposo na direção de veículo, não presta o devido auxílio à vítima por temor de represália, (temor esse avaliado subjetivamente pelo agente) ou por buscar atendimento médico próprio em virtude de lesões sofridas no acidente.
 Nos casos do exemplo citado, muito embora seja pacifico o reconhecimento da aceitação da isenção da causa de aumento de pena, tal faculdade, ao menos explicitamente, não é vista como hipótese de inexigibilidade de outra conduta, como podemos conferir no exame jurisprudencial a seguir:
 Não há aplicar a majoração do art. 121, § 4º, do CP se, sentindo-se ameaçado pelos circunstantes, deixa o agente de prestar imediato socorro à vítima, fugindo do local do sinistro (TACRIM – JUTACRIM 31/304).
É mais prudente não aumentar a reprimenda imposta ao acusado que abandona o local dos fatos sem prestar socorro à vítima, por temor da reação popular ante sua conduta punível (TACRIM – SP – JUTACRIM XI/269).
 Nos acidentes de trânsito não se majora a penalidade do réu que abandona o local com o escopo de procurar socorros médicos para estancar sangue que flui de suas próprias lesões (TACRIM – RT 412/290).
Mesmo que as decisões sob análise não contemplem explicitamente o instituto da inexigibilidade de conduta diversa como excludente, o fato é que naquelas hipóteses a omissão de socorro é incensurável por não se poder reclamar do agente outro comportamento, hipótese em que a causa de aumento é afastada, uma vez que não tem o juízo de reprovação social sobre a causa de aumento da pena, excluindo a imputabilidade sobre a causa de aumento da pena, restando tão somente a imputação sobre a conduta típica originaria.
Dessa forma, tem-se o cabimento da inexigibilidade de outra conduta como excludente, não apenas da pena, por completo, mas também de parte da pena, desde que a causa de aumento configure-se como um comportamento autônomo distinto da conduta principal, justificado (que exista no caso concreto motivos para sua execução) e seja inexigível que essa conduta agravante não se fosse realizada.

3.6 Inexigibilidade de conduta diversa no Tribunal do Júri

Como já vimos inúmeras são as possibilidades de configuração de conduta ilícita, em que devido a circunstâncias específicas fazem com que a ação tipificada perca o juízo de reprovação por impossibilidade de ação ou omissão compatível com o ordenamento jurídico.
Assim a inexigibilidade de conduta diversa, pode ser aplicada na violação das mais diversas espécies de bens jurídicos tutelados, também nos delitos contra a vida.
Os quais possuem a competência constitucionalmente prevista do Tribunal do Júri para o julgamento dessa espécie de crimes, a tese da inexigibilidade, tem amplo espaço nos debates firmados perante o Conselho de Sentença.
Muito embora a questão por ser complexa e controversa esteja distante de um posicionamento pacífico da doutrina, é valido afirmar que se há possibilidade de absolvição, por ausência de culpabilidade, segundo artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal, em qualquer espécie de infração, desde que configurada a inexigibilidade de conduta diversa, não menos justa é a absolvição em delitos de competência do Tribunal do Júri, baseada no mesmo raciocínio.
Além da incidência do princípio da isonômia, segundo o qual crimes de natureza idêntica merecem ser tratados com as mesmas regras gerais do Direito Penal, cabe ainda mais um argumento que vem a possibilitar a aplicação da tese da inexigibilidade da conduta diversa em crimes dolosos contra a vida, é a possibilidade conferida aos jurados de decisão por convicção íntima, não estendida aos demais crimes, para os quais existe a exigência da decisão fundamentada.
Muito embora alguns Tribunais não aceitem a aplicação da inexigibilidade e ainda entendam pela nulidade do julgamento que se quesita a inexigibilidade de conduta diversa, a coerência da tese demonstra que é imperativa a quesitação da ausência de culpabilidade por falta de autodeterminação, sob pena até mesmo de cerceamento de defesa do acusado, isso em razão do artigo 484, inciso III, do Código de Processo Penal, que prevê a imperatividade da formulação de quesitos sobre "qualquer fato ou circunstância que por lei isente de pena ou exclua o crime".
Assim, não se vê obstáculo à aceitação da excludente supra legal, criando uma possibilidade de absolvição, nos crimes de competência do Tribunal do Júri o que configura hipótese de imperativa quesitação.
Sendo a inexigibilidade de conduta diversa uma causa de exclusão da culpabilidade que, salvo melhor juízo, isenta de pena o réu, a sua quesitação é, porque não dizer, obrigatória.
Porém a formulação do quesito deve obedecer à exigência de adequação ao caso concreto, não sendo lícito ao juiz, pois, indagar apenas se "o réu agiu por lhe ser inexigível conduta diversa".

3.7 Inexigibilidade de conduta diversa e a insegurança jurídica

Como já vimos anteriormente, a doutrina ainda não tem uma posição unânime no que diz respeito à possibilidade de aceitação da tese da inexigibilidade de conduta diversa como causa supra legal de exclusão da culpabilidade.
 A tese central de argumentação da doutrina contrária baseia-se no receio de impunidade que tal sistemática pode gerar, em razão da expansão das hipóteses de absolvição, que se estenderiam inclusive para os crimes de extrema gravidade.
Alega-se a insegurança jurídica que pode ser criada se outorgar ao julgador amplos poderes de constatação da ausência de culpabilidade na conduta do agente.
Ou, nas palavras de Jescheck, apud MIRABETE (1994, p. 191), ipsis litteris:
[...] necessário é que no âmbito da culpabilidade sejam previstos expressamente os requisitos fixados para as dirimentes e que uma causa supralegal de exclusão pela inexigibilidade de conduta diversa implicaria o enfraquecimento da eficácia da prevenção geral do Direito penal e conduziria a uma desigualdade na sua aplicação.
Assim sendo, a inexigibilidade de conduta conforme ao Direito só seria aplicada nas dirimentes de culpabilidade expressas na legislação, ou seja, funcionaria tão somente como uma causa legal de exclusão da culpabilidade.
 De forma que tais argumentos, não devem prevalecer, em primeiro lugar, inadmissível falar-se em excesso de poderes do julgador, quando se confere a ele, e apenas a ele, a prerrogativa de examinar a censurabilidade da conduta do réu. Afinal, a culpabilidade está no juízo de valoração sobre os fatos do juiz, e não na cabeça do agente.
A norma positivada confere ao juiz todos os critérios os quais se servirá para graduar a culpabilidade, cuja presença mais ou menos intensa será diretamente proporcional ao “Quantum” de pena merecido pelo sujeito ativo do delito.
Muito se discute sobre a abrangência da aplicação do instituto em analise, entendendo alguns autores que sua utilização deva ser restringida às hipóteses previstas pelo legislador para evitar-se mais uma alegação de defesa que poderia conduzir à excessiva impunidade dos crimes. Não há razão para esse temor, desde que se considere a inexigibilidade de conduta diversa, em seus devidos termos, isto é, não como um juízo subjetivo do próprio agente do crime, mas, ao contrário, como um momento do juízo de reprovação da culpabilidade normativa, o qual, conforme já dito, compete ao juiz do processo e a mais ninguém.
A Teoria Normativa construiu o entendimento segundo o qual a culpabilidade se mede pela presença dos três elementos da culpabilidade, quais sejam: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa, sendo que a ausência de pelo menos um desses elementos exclui a culpabilidade do autor.
Por outro lado, não há por que se afirmar que crimes graves, não poderiam ter a aplicação da tese da inexigibilidade de conduta diversa como dirimente genérica da pena, porquanto qualquer espécie de delito merece o mesmo tratamento conforme demonstrado fica pela analise da Parte Geral do Código Penal, somente diferenciando-se no que diz respeito à aplicação da pena.
Não se pode, por exemplo, admitir, nas mesmas circunstâncias, o reconhecimento do estado de necessidade para um delito de furto e não admiti-lo para um homicídio, por mais grave que seja.
Uma vez que configurada a excludente, seja de ilicitude, seja de culpabilidade, irrelevante fica a gravidade do delito, pois em qualquer caso a punição torna-se injusta. Não existem crimes que não esteja sujeito a absolvição.
Vale ressaltar que a inexigibilidade de outra conduta pode ser alegada, apesar de não haver texto expresso em lei, como forma genérica de exclusão da culpabilidade, visto que se trata de princípio básico do sistema penal. Quando a conduta não é culpável, a punição é iníqua, pois a ninguém se pune na ausência de culpa; e afirmar que existe culpa diante da anormalidade do ato volitivo, é verdadeira heresia.
Sendo assim, não se trata de aplicação benéfica da lei, uma vez que a aceitação da inexigibilidade de outra conduta como causa supra legal de exclusão da culpabilidade é, pura e simplesmente, corolário da correta hermenêutica das disposições penais, não se tornando uma forma de abrandar a legislação penal e o caráter retributivo da pena, já que a falta de sanção não é vista como impunidade, nem mesmo como relaxamento do caráter preventivo da sanção, pois a ausência de punição, quando inexiste a culpabilidade, não pode ser vista como incentivo à prática criminosa, mas, antes sim, como forma de evitar a iniquidade de uma sentença condenatória.
Não é o caso de aplicação  do princípio da despenalização, porque despenalização só há quando é possível a aplicação da sanção penal e esta deixa de ser aplicada por razões de política criminal.
Nesse caso não se fala sobre à possibilidade de aplicação de pena, porque a ausência de culpabilidade enseja sua isenção.

3.8 Jurisprudência

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul se manifesta quanto ao assunto da seguinte maneira, in verbis:

Ementa
PENAL E PROCESSUAL PENAL. - INEXIGIBILIDADE DE OUTRA CONDUTA. CAUSA LEGAL E SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DE CULPABILIDADE, CUJA ADMISSIBILIDADE NO DIREITO BRASILEIRO JA NÃO PODE SER NEGADA. - JURI. HOMICIDIO. DEFESA ALTERNATIVA BASEADA NA ALEGAÇÃO DE NÃO-EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. OSSIBILIDADE, EM TESE, DESDE QUE SE APRESENTEM AO JURI QUESITOS SOBRE FATOS E CIRCUNSTANCIAS, NÃO SOBRE MERO CONCEITO JURIDICO. - QUESITOS. COMO DEVEM SER FORMULADOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 484, III, DO CPP, A LUZ DA REFORMA PENAL. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA EXTIRPAR-SE DO ACORDÃO A PROIBIÇÃO DE, EM NOVO JULGAMENTO, QUESTIONAR-SE O JURI SOBRE A CAUSA DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE EM FOCO. (Vide relatório em anexo)

3.9 Causa de exclusão da culpabilidade aberta?

Todas as situações de excludentes previstas na legislação, são justificadas pela anormalidade da situação, que fundamentam a inexigibilidade de agir de acordo com a norma. Portanto, trata-se de princípio geral e tem natureza de fundamento supra legal de excludente. Mesmo que o legislador não tenha previsto como causa de exclusão expressa, não há como negar sua importância no sistema penal. Se o juiz constatar que não era possível que o agente tivesse uma conduta diversa à por ele praticado, deve absolvê-lo.
O julgador ao aplicar o direito deve fazê-lo sob uma perspectiva fenomenológica, ajustando a lei à pessoa julgada e compreendendo seus valores diante da situação enfrentada. Há de ser feita uma apreciação ante a desigualdade social e a desigualdade humana, chegando a uma perspectiva humanística.
Não cabe o critério do homem médio, ou seja, um “padrão” de culpabilidade. Certos fatos (alguns previstos na legislação, outros impossíveis de serem previstos), levam a pessoa a perder a norma de dever interno, perdendo valores e paradigmas. São as particularidades de cada pessoa que deverão ser analisadas a fim de avaliar se era exigível conduta diversa. Se a conduta não é culpável, por ser inexigível outra, a punição é injusta, pois não há pena sem culpa.
A culpabilidade é apreciada principalmente sob o ponto de vista da pessoa do agente, relacionando seu comportamento com sua personalidade. Valora-se o conflito de valores entre a norma e o valor posto como motivo do agir em determinada situação. Avalia-se se essa pessoa, nessa situação era capaz de agir de acordo com a norma.
Para que esse juízo de valor seja feito da forma mais justa, deve-se avaliar a dificuldade do autor em satisfazer a exigência do Direito. Não há culpabilidade todas as vezes que, tendo em vista as circunstâncias do caso concreto, não se possa exigir do agente uma conduta diversa da por ele realizada. Se a não-realização do fato punível requer uma força de resistência normalmente inexigível, ou que o cumprimento da obrigação legal geraria ao autor um dano maior do que seu descumprimento, então exclui-se a reprovação e, conseqüentemente a culpabilidade.

CONCLUSÃO

Verificamos que a inexigibilidade de conduta diversa trata-se de um instituto do direito penal, que visa garantir a segurança jurídica e social, defendendo do poder punitivo do Estado o autor de fato típico que devido a circunstâncias do caso concreto, o fato perde o juízo de reprovação social, ou seja, o fato cometido pelo autor não agride a sociedade, de forma que não possa ser imputada uma pena ao autor da conduta típica. 
Podemos avaliar que a inexigibilidade de conduta diversa, é o fundamento lógico que sustenta as excludentes de culpabilidade, baseada no principio jurídico de que a conduta que não sofre reprovação social, não esta sujeita a pena, portanto devendo ser aplicada mesmo sem previsão legal expressa, uma vez que os princípios são fontes de direito e tem sua aplicabilidade independente da Lei, de forma que o instituto da inexigibilidade de conduta diversa deve ser aplicado mesmo não sendo previsto na legislação, podendo ser considerado como uma causa supra legal de excludente de culpabilidade.
Assim, e aceitando a tese da exigibilidade de conduta diversa como elemento da culpabilidade, quando tal exigência desaparece sobre determinado comportamento devido circunstancias extraordinárias, mesmo que não previstas na lei, não subsiste a censura, já que sobre a ação ou omissão resta um juízo negativo de reprovação. Ao aceitar tal raciocínio, conclui-se que mesmo o legislador não tendo previsto todas as hipóteses em que é inexigível outro comportamento, não se pode deixar de considerar o sujeito inculpável quando não tinha capacidade de autodeterminação diante das circunstancias fáticas extraordinárias que se lhe apresentam: é a inexigibilidade de outra conduta como causa supra legal de exclusão da culpabilidade.  
E diante da Teoria Normativa, que retirou o dolo e a culpa da culpabilidade e os inseriu no fato típico, tal teoria pode ser aplicada tanto a crimes dolosos quanto culposos, já que dolo e culpa, encontram-se em patamares distintos do juízo de censura.
Assim sendo, desde que uma causa de aumento de pena se configure em uma conduta autônoma, a mesma pode ser afastada se for proveniente de uma situação que tornou imperativa ao sujeito a prática daquele comportamento, é o caso em que a inexigibilidade de conduta diversa afasta as causas de aumento de pena.
Portanto, já que se encontra na Parte Geral do diploma material repressivo, tal tese aplica-se a qualquer espécie de crime, e por certo terá aplicação nos delitos dolosos contra a vida, cujo julgamento é de competência do Tribunal do Júri, razão pela qual sua quesitação é obrigatória, sob pena de cerceamento de defesa.
Por fim, diante dos argumentos da doutrina contrária no sentido de que a inexigibilidade de outra conduta como causa supra legal de isenção da pena é um instrumento capaz de gerar impunidade, conclui-se não haver razão para esse receio, uma vez que o magistrado é dotado de critérios seguros para apreciação da culpabilidade do autor, não sendo admissível que se aplique ao agente uma punição injusta pelo simples receio de impunidade.   
 
REFERÊNCIAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal.8ª ed. São Paulo; Saraiva, vol. 1, 2003.

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 2ª. São Paulo: Saraiva, 2003.


COSTA JUNIOR, Paulo José da. Direito penal: curso completo. 8.ed. Editora Saraiva. São Paulo: 2000.

COSTA, Djalma Martins da. Inexigibilidade de conduta diversa: teoria, prática, como questionar os jurados. 1. Ed. Forense Universitária. Rio de Janeiro: 1999.

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Comentários e Opiniões

1) Viviane (24/03/2011 às 09:50:30) IP: 189.69.113.20
Parabéns pelo excelente trabalho.
Eu tinha sérias dúvidas em diferenciar inexigibilidade de conduta diversa de Potencial consciência da Ilicitude, mas com a leitura desse trabalho todas as minhas dúvidas foram sanadas.
Obrigada...


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