NO MOMENTO DO CÁLCULO PARA FIXAÇÃO DA PENA A EXISTÊNCIA DE INQUÉRITOS POLICIAIS OU DE AÇÕES PENAIS EM CURSO PODEM SER UTILIZADOS PARA AGRAVAR A PENA BASE?

 Vitor Enilson Vitor – Pós Graduando do curso de Pós Graduação Lato Sensu da Faculdade Batista de Vitória – FABAVI

RESUMO

No presente artigo pretendemos explanar de forma simples, mas contundente, sobre um tema já pacificado no nosso ordenamento jurídico, qual seja, no momento do cálculo da pena a existência de inquéritos policiais ou ações em curso podem ser utilizados para agravar a pena base.

Sabemos que a pena base pode ser agravada de várias formas seguindo o entendimento do nosso ordenamento jurídico. Duas delas são os antecedentes e a reincidência, com as quais trabalharemos nesta empreitada.

Os antecedentes está insculpido dentre as circunstâncias do art. 59 do CP, já a  reincidência está preconizada no art. 63 do CP, é circunstância agravante da pena (art. 61, I CP), sendo que ambas servem de parâmetro para que o juiz fixe a pena base (art. 68 CP). 

Pretendemos demonstrar ao fim deste artigo, que os inquéritos policiais e as ações em curso não podem ser considerados pelo juiz no momento da fixação da pena base, como maus antecedentes ou reincidência delitiva.

Palavras chaves: Fixação da Pena, Antecedentes, Reincidência, Agravamento, Pena-base.

INTRODUÇÃO

A primeira etapa da dosimetria da reprimenda penal constitui na fixação da pena-base. Certo disso o magistrado deve levar em conta as chamadas circunstâncias judiciais, previstas no art. 59 CP, in verbis:

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

No magistério do mestre DAMÁSIO, as circunstâncias judiciais são as disposições mais importantes da legislação penal, no que se refere a fixação da pena, pois segundo ele “compete ao juiz, atendendo a culpabilidade do agente, apreciar seus antecedentes, a conduta social, a personalidade, os motivos, as circunstâncias e conseqüências do crime, bem como o comportamento da vitima”.

Impende salientar que ao falarmos em circunstância, em geral estamos nos referindo a fatos que circundam o delito, sem, no entanto fazer parte da definição típica, podendo agravar ou diminuir a pena daquela conduta realizada, ou seja, são dados que sem atingir a caracterização da infração penal, gravitam em seu redor promovendo modificação na sua forma de punição.

As circunstâncias judiciais devem ser analisadas cada uma, de maneira a que fiquem absolutamente claras as razões que levaram o Magistrado a dosar a pena em maior ou menor grau, observando a garantia constitucional da motivação das decisões judiciais, insculpida no art. 93, IX, da Constituição da República Federativa do Brasil.

 No entanto, entendemos que é o resultado obtido, pela visão do conjunto dessas circunstâncias que deve informar a aproximação do máximo ou a aproximação do mínimo permitido pela legislação. Ou seja, embora analisadas uma a uma, fato que garante ao réu o pleno conhecimento dos motivos da majoração ou minoração de sua pena, segundo Cezar Roberto Bitencourt, faz com que a pena-base esteja mais próxima do máximo ou do mínimo, desta forma se elas, tomadas em geral, forem desfavoráveis, a pena irá aproximar-se do máximo permitido por lei, do contrário se forem favoráveis, a pena deve estar mais próxima do mínimo legal.

INQUÉRITOS POLICIAIS OU AÇÕES PENAIS EM CURSO E ANTECEDENTES

Anteriormente a uma aplicação mais adequada da garantia fundamental da presunção da inocência, insculpida no artigo 5º, inciso LVII, da Carta Magna, a questão da definição dos antecedentes era infausta. A doutrina entendia o seguinte:

Verifica-se a vida pregressa do réu, com base no que constar do inquérito policial (artigo 6º, incisos VIII e IX, do CPP) e nos demais dados colhidos durante a instrução do processo, apurando-se se já foi envolvido em outros fatos delituosos, se é criminoso habitual, ou se sua vida anterior é isenta de ocorrências ilícitas, sendo o delito apenas um incidente esporádico. (MIRABETE, 2008, 300).

Os antecedentes dizem respeito a toda a vida pregressa do réu sentenciado, podendo ser bons ou maus e envolvendo fatores que escapam ao próprio universo normativo do direito e atingem, por outro lado, o universo valorativo da moral.

Entretanto, a partir da aplicação mais adequada do princípio da presunção de inocência, o entendimento passou ser outro, ao menos para boa parte da doutrina e setor considerável da jurisprudência, tendo em vista a edição da Súmula 444, do Superior Tribunal de Justiça, que assim pronuncia:

Sumula 444 – STJ - É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

Seguindo a esteira desta revisão conceitual, Rogério Greco, em posicionamento absolutamente oposto ao que foi transcrito anteriormente, afirma que “Os antecedentes dizem respeito ao histórico criminal do agente que não se preste para efeitos de reincidência”.

Acreditamos que com a aplicação do princípio da não culpabilidade e a edição da sumula 444 do STJ, este entendimento se consolidou, lembrando que antes mesmo da edição da referida sumula o Supremo Tribunal Federal já havia se manifestado neste sentido, senão vejamos:

(...) O princípio constitucional da não-culpabilidade, inscrito no art. 5º, LVII, da Carta Política não permite que se formule, contra o réu, juízo negativo de maus antecedentes, fundado na mera instauração de inquéritos policiais em andamento, ou na existência de processos penais em curso, ou, até mesmo, na ocorrência de condenações criminais ainda sujeitas a recurso, revelando-se arbitrária a exacerbação da pena, quando apoiada em situações processuais indefinidas, pois somente títulos penais condenatórios, revestidos da autoridade da coisa julgada, podem legitimar tratamento jurídico desfavorável ao sentenciado. Doutrina. Precedentes. (STF - 2ª Turma, HC 79966/SP, Rel. p/ Acórdão Min. Celso de Mello, j. 13.06.2000; in DJU de 29.08.2003, p. 34). (grifo nosso).

Entendimento também capitaneado pelo Superior tribunal de justiça, que antes mesmo de pacificar seu juízo sobre o assunto, já apresentava opinião idêntica sobre o assunto, vejamos:

(...). 1- As decisões judiciais devem ser cuidadosamente fundamentadas, principalmente na dosimetria da pena, em que se concede ao Juiz um maior arbítrio, de modo que se permita às partes o exame do exercício de tal poder. 2- Inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem maus antecedentes, má conduta social nem personalidade desajustada, porquanto ainda não se tem contra o réu um título executivo penal definitivo. 3- (...) 4- (...). (STJ, HC 81.866/DF, Quinta Turma; Relatora Ministra Jane Silva, julgamento em 25 de setembro de 2007, publicado no DJ de 15 de outubro de 2007). Grifo nosso).

HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTACIADO E RECEPTAÇÃO. NECESSIDADE DE CORRETA MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES. DOSIMETRIA DA REPRIMENDA. CONSIDERAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES E PERSONALIDADE DESAJUSTADA COM BASE EM PROCESSOS EM ANDAMENTO E ATOS INFRACIONAIS. ORDEM CONCEDIDA. 1. As decisões judiciais devem ser cuidadosamente fundamentadas, principalmente na dosimetria da pena, em que se concede ao juiz um maior arbítrio, de modo que se permitia às partes o exame do exercício de tal poder.

2.Inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem maus antecedentes, má conduta social nem personalidade desajustada, porquanto ainda não se tem contra o réu um titulo executivo penal definitivo.

3. Os atos infracionais praticados durante a adolescência do acusado, não podem ser considerados como geradores de antecedentes, nem de personalidade desajustada. STJ, HC 81.866/DF, quinta turma; Relatora Ministra Jane Silva, julgamento em 25 de setembro de 2007, publicado no DJ de 15 de outubro de 2007.(grifo nosso).

Contudo, os Tribunais Superiores têm entendido que aquelas condenações que já sofreram o efeito da caducidade qüinqüenal prevista no art. 64, do Código Penal, poderão ser utilizadas para configurar antecedentes, ou seja, mesmo que, entre o cumprimento de pena anterior e o novo crime, a reincidência desapareça, aquela condenação definitiva contará para a exasperação da pena-base.

Com este entendimento decidiu recentemente o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do HC 30.211/SP, cujo relator foi o Ministro Felix Fischer:

(...) Decorrido mais de cinco anos, a sentença penal condenatória anterior não prevalece para efeito da reincidência (art. 64, I, do CP), subsistindo, no entanto, para efeito de maus antecedentes. Habeas corpus denegado. HC 30.211/ SP. (grifo nosso).

Orientação também proferida pela Suprema Corte, em recentíssima decisão:

(...). I - Embora o paciente não possa ser considerado reincidente, em razão do decurso do prazo de cinco anos previsto no art. 64, I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores caracteriza maus antecedentes e demonstra a sua reprovável conduta social, o que permite a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Precedentes. II - Recurso ordinário em habeas corpus desprovido. (RHC 106814 / MS Relator:  Min. RICARDO LEWANDOWSKI Julgado em 08 de fevereiro de 2011, pela primeira turma. Publicado em 24 de fevereiro de 2011). (grifo nosso).

Desta forma fazendo uma interpretação constitucionalmente apropriada do disposto no art. 59, do CP, nos força a reconhecer que os inquéritos policiais, bem como as decisões não transitadas em julgado não constituem maus antecedentes. Por outro lado, transitado em julgado a sentença penal condenatória, não prevalece a reincidência se decorridos os 05 (cinco) anos previstos no art. 64, I do CP, contudo permanece os efeitos para a aplicação dos maus antecedentes.  

INQUÉRITOS POLICIAIS OU AÇÕES PENAIS EM CURSO E REINCIDÊNCIA

Reincidência em termos comuns significa repetir a prática do crime, pressupõe uma sentença penal condenatória transitada em julgado, é o que preconiza o art. 63 do CP:

 Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. (Grifo nosso).

Ponderando detidamente o conceito insculpido no tipo penal acima referenciado, é possível destacar que para a caracterização da reincidência de um imputável, torna-se necessário que este tenha sido condenado, pela prática de um crime, tendo a sentença transitado em julgado, não exigindo a legislação que o crime seja idêntico ao cometido anteriormente.

Nota-se que a legislação em comento não faz referência à condenação anterior transitada em julgado de uma contravenção. Sendo assim, somente existirá a reincidência se a conduta posterior também for uma contravenção penal, conforme estabelece o artigo 7º da Lei das Contravenções Penais, não havendo reincidência entre crime e contravenção.

Seguindo o mandamento legal também não haverá reincidência se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior houver decorrido tempo superior a 05 (cinco) anos, bem como se o crime cometido for militar próprio ou político, se não vejamos:     

CP - art. 64 - Para efeito de reincidência:                                                          . I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;                                            .                                                            II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.

Deste modo nos parece presumível que uma pessoa que possua vários indiciamentos em inquéritos policiais, ou várias denúncias em processos criminais, ou ainda, várias condenações provisórias, e não apresente nenhuma condenação penal transitada em julgada, ao praticar um novo crime, e se encaixa nos ditames do art. 64 do CP, não será considerada reincidente.

Com este raciocínio o Superior Tribunal de Justiça editou a sumula 444, que assim preconiza:

Súmula 444/STJ: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.“

Após a edição da aludida sumula, alguns desavisados proferiram entendimento no sentido de que esta estaria violando a Constituição Federal, na perspectiva da individualização da pena ou mesmo o princípio da presunção de inocência insculpido no art. 5º, inc. LVII da Carta Maior.

Quanto ao princípio da individualização da pena, não vemos porque prosperar tal entendimento, uma vez que a individualização da pena somente pode se dar após a sentença condenatória transitar em julgado. Em se tratando do princípio da presunção de inocência, da mesma forma não há como vingar, já que data vênia, a referida Súmula foi aprovada justamente para garantir a aplicação do Princípio Constitucional da Presunção de Inocência e o disposto no art. 8º item 2 da Convenção Americana dos Direitos Humanos – no qual não se permite seja considerado como antecedentes criminais inquéritos ou ações em andamentos.

Polêmicas aparte, recentemente o Superior Tribunal de justiça, em julgamento do HC 131767/MS, ratificou o entendimento sumulado, vejamos: 

HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO PATAMAR MÍNIMO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. POSSIBILIDADE. INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. UTILIZAÇÃO PARA EXASPERAR A REPRIMENDA A TÍTULO DE MAUS ANTECEDENTES. INVIABILIDADE. CONDENAÇÃO POR FATOS POSTERIORES E AUSENTE O TRÂNSITO EM JULGADO. REINCIDÊNCIA NÃO CARACTERIZADA.

1. A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis autoriza não apenas a fixação da pena-base acima do patamar mínimo, mas também o estabelecimento de regime prisional mais severo.

2. No caso, foram devidamente justificadas as considerações relativas à culpabilidade, à personalidade e à conduta social do agente, além das circunstâncias do delito, notadamente em razão do modus operandi utilizado.

3. Segundo iterativa jurisprudência desta Corte, ações penais em curso e inquéritos policiais não podem ser utilizados para exasperar a reprimenda a título de maus antecedentes.

4. De igual modo, indevida a caracterização da agravante da reincidência com base em condenação proferida por fatos posteriores aos ora em apuração e ainda não acobertados pela coisa julgada.

5. Considerando a quantidade de pena aplicada – 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão; a persistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis; e a incidência da agravante prevista no art. 62, I, do Código Penal, deve ser estabelecido o regime semiaberto para o início da expiação. Com base nessas mesmas balizas, não se mostra socialmente recomendável a substituição da sanção corporal por restritivas de direitos.

6. Ordem parcialmente concedida para, afastando da condenação a circunstância judicial indevidamente valorada e excluindo a agravante da reincidência, reduzir a pena recaída sobre o paciente, de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa para 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, e pagamento de 17 (dezessete) dias-multa. HABEAS CORPU - 2009/0050928-7

Relator(a) Ministro OG FERNANDES - Júri STJ – 16.10.2011. (grifo nosso).

Seguindo o caminho trilhado pelo Superior Tribunal de Justiça, o Pretório Excelsior, assim se posicionou no julgamento do agravo de instrumento AI767067/GO:

(...) VIII – No Estado de Direito, considerando que a existência de inquéritos policiais instaurados e/ou ações penais em andamento não constituem maus antecedentes, má conduta social nem personalidade desajustada, e que a inexistência de uma condenação penal anterior transitada em julgado também não configura a agravante da reincidência, bem como que a morte da vítima não pode ser valorada como desfavorável ao agente como conseqüência do crime de latrocínio, pois inerente ao próprio tipo, sob pena de bis in idem, impende o ajustamento das reprimendas aplicadas, com a devida redução das penas privativas de liberdade e de multa. (...) - Relator(a):  Min. JOAQUIM BARBOSA - Julgamento: 12/08/2010. (grifo nosso).

Destarte, salvo melhor juízo, respeitando as opiniões em contrário e com base em tudo aqui discutido, entendemos que a resposta para a pergunta título deste artigo é simplesmente “não”.

CONCLUSÃO

Ao fim deste estudo, concluo que se todos são considerados inocentes, até que se prove o contrário, não há como concordar com o uso do inquérito policial, onde o  individuo é mero suspeito e ainda não há sequer formação de ação penal ou ações penais pendentes de transito em julgado, como pressuposto para agravar pena-base.

REFERÊNCIAS

JESUS. Damásio E. de, Direito Penal. 28 ed. Parte geral. Vol 1. São Paulo: Saraiva, 2005.

GRECO, Roberto, curso de direito penal – parte geral, v. 1, editora Impetus, 4ª edição, 2010.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral 1. 14ª ed. São Paulo : Saraiva, 2009.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18 ed. São Paulo: Atlas, 2008.

SUMARIVA, Paulo Henrique de Godoy. A aplicação da reincidência nos atos de polícia judiciária. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 63, 1 mar. 2003. Disponível em: . Acesso em: 26 abr. 2011, às 13:12.

COSTA, André de Abreu. Comentários à Súmula 444 do STJ. O que conta e o que não conta na fixação da pena base, no tocante aos antecedentes e à conduta social. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2844, 15 abr. 2011. Disponível em: . Acesso em: 27 abr. 2011, às 16:45.

Superior Tribunal de Justiça - http://www.stj.jus.br/SCON/, acessado em 23.04.2011, às 21:45.

Supremo Tribunal Federal-http://www.stf.stf.jus.br/portal/jurisprudência/pesquisarjurispr

Udencia.asp, acessado em 21.04.2011, às 15:23.