O contrato de construção e/ou reforma de imóvel com a locação: "Built to suit"

O amadurecimento do mercado imobiliário tem acarretado novas formas de investimento, trazendo de outros países modelos de contratos e negócios até então inexistentes e desconhecidos no Brasil.

Um desses exemplos é o chamado contrato “built to suit”, que em livre tradução pode ser conceituado como a contratação da construção e/ou adaptação de determinado imóvel, normalmente para fins industriais e comerciais, para locação por longo período (entre 10 e 20 anos).

Tal modalidade é vantajosa ao investidor proprietário por que garante, por longo período determinado, o rendimento esperado pelo investimento realizado, remunerando não só a locação mas a construção e execução do projeto de acordo com as bases contratuais fixadas.

Ao locatário, por sua vez, as vantagens vão da desnecessidade de dispender vultosas quantias na aquisição e adaptação do imóvel próprio, escolhendo, inclusive, os acabamentos, utensílios e acessórios, além da evidente economia de tempo e conveniência de realizar a encomenda e, talvez, até o projeto construtivo exatamente de acordo com as necessidades buscadas.

Até pouco tempo essa relação contratual, embora existente e praticada sobretudo para locação de supermercados, lojas, escolas, depósitos e galpões não estava diretamente prevista pela legislação brasileira e pelas peculiaridades, não poderia ser regulada, sem adaptações, pela lei de locações.

Essa necessidade de regulamentação fez surgir, recentemente, a Lei Federal nº 12.744, em vigor desde 19 de dezembro de 2012, incluindo na lei de locações (lei 8245/91), a seguinte disposição:

Art. 54-A.  Na locação não residencial de imóvel urbano na qual o locador procede à prévia aquisição, construção ou substancial reforma, por si mesmo ou por terceiros, do imóvel então especificado pelo pretendente à locação, a fim de que seja a este locado por prazo determinado, prevalecerão as condições livremente pactuadas no contrato respectivo e as disposições procedimentais previstas nesta Lei.   

1^o  Poderá ser convencionada a renúncia ao direito de revisão do valor dos aluguéis durante o prazo de vigência do contrato de locação.  

§ 2^o  Em caso de denúncia antecipada do vínculo locatício pelo locatário, compromete-se este a cumprir a multa convencionada, que não excederá, porém, a soma dos valores dos aluguéis a receber até o termo final da locação.  (VETADO).    

A simples leitura do referido artigo denota a intenção do legislador de enquadrar essa contratação em princípios já previstos no Código Civil como a permissão de realização de contratos atípicos (art. 425), utilizando-se de boa-fé e dos usos do lugar de sua realização (arts. 113 e 425).

Da mesma forma, fica clara a permissão de inclusão de cláusulas contratuais normalmente não previstas em contratos de locação puros, valorizando as condições livremente avençadas, prevendo, inclusive, a possibilidade de renúncia ao direito de revisão contratual.    

Tal qual previsto no artigo 54 da Lei de Locações – que dispõe sobre a relação entre lojista e empreendedores em shopping center, o legislador reproduz a expressão “prevalecerão as condições livremente pactuadas no contrato”, com o intuito de autorizar a disposição de cláusulas contratuais incomuns e especiais nesta relação.

Estabeleceu, ainda, a referida alteração legislativa, uma única limitação: na hipótese de denúncia contratual antes do prazo previsto, a multa contratual pactuada não poderá exceder “a soma dos valores dos aluguéis a receber até o termo final da locação”. 

Da mesma forma, é possível a renúncia ao direito de revisão do valor da locação durante o prazo de locação, o que seria permitido, em tese, após três anos de vigência do contrato ou do acordo celebrado em relação ao aluguel (art. 19 da Lei de Locações).

Perfeitamente compreensível a disposição, pois o locatário, durante o prazo de locação, deverá remunerar além do uso do imóvel, o investimento no planejamento e na execução da construção, reforma e adaptação do imóvel, o que certamente é diluído pelo período contratual ajustado inicialmente.

Ressalte-se que após o período de vigência da locação e permanecendo o locatário no imóvel, poderá este valer-se da revisão judicial.

A idéia é preservar e permitir a livre autonomia contratual das partes nesta relação, reconhecendo como mínima a intervenção estatal que limitava a inserção de determinadas disposições que poderiam afetar o interesse e a segurança no retorno do investimento ao locador (proprietário que investiu numa adaptação e/ou construção do imóvel exclusivamente para uso do locatário).

Repete-se, assim, o intuito bem sucedido do legislador da lei de locações sobre a relação estabelecida entre lojista e empreendedor de shopping center que reconhece a necessidade de prevalência da liberalidade contratual e que, ao longo de mais de 20 ano se verificou como acertada e até dispensou uma legislação própria e que poderia influenciar, indevidamente, numa relação que deve ser regulada sobretudo pelo mercado.    

À propósito da relação entre lojista e empreendedor de shopping center, afirmou o Desembargador Marco Aurélio dos Santos Caminha do Tribunal de Justiça Gaúcho na apelação cível 70026610998: 

“Inicialmente, é importante esclarecer que a relação contratual firmada entre as partes constituiu contrato atípico de “cessão de espaço em shopping center”, que possui regulamentação específica, contudo, analogicamente, adota-se a Lei de Locações[1]

Bem da verdade, as relações entre os empreendimentos de ‘shopping centers’ e os lojistas são diferenciadas, peculiares, envolvendo situações de contexto, comércio, ofertas, ocasiões, modificações sociais e econômicas, com inegáveis feições diferenciadas.

Partindo dessa premissa, o legislador, ao invés de regrar amplamente a matéria, deixou às partes ajustar as condições da locação concernente aos seus critérios e conveniências estabelecendo, apenas, as exigências e obrigações mínimas, delegando aos envolvidos a regulamentação das relações.

Assim, são livres as partes para ajustar aluguel mínimo ou percentual, dobrado, retribuição pelo fundo de comércio ou ‘res sperata’, remuneração pela garantia de reserva de empreendimento, enfim, podem convencionar obrigações várias, além do aluguel, desde que não violem a regulamentação mínima legal.”

Anteriormente a vigência da referida alteração legislativa, a jurisprudência se posicionava para prestigiar a liberdade contratual e a autonomia da vontade para, pois entendia as peculiaridades desse tipo de contratação, de que é exemplo o seguinte julgado:

“LOCAÇÃO DE IMÓVEIS - AÇAO REVISIONAL DE ALUGUEL - Contrato atípico {buit-to-suit) que encerra amplo feixe de direitos e deveres, relativos a contratos de construção, empreitada, financiamento e incorporação imobiliária, além de outras características próprias - Cláusula de renúncia à revisão do valor da remuneração mensal paga pela autora válida e eficaz, na medida em que firmada paritariamente com a ré enquanto na livre administração de seus interesses patrimoniais disponíveis, não se confundindo com a renúncia ao direito constitucional de ação (CF, art. 5o, inc. XXXV) -

Carência da ação confirmada. Ausência de interesse recursal da ré no que pertine ao pedido de alteração da fundamentação da sentença (de carência da ação por ausência de interesse processual para impossibilidade jurídica do pedido), à míngua de utilidade - Procedência do pedido contraposto: condenação da autora ao pagamento de multa penal equivalente a três aluguéis, por violação do contrato – Litigância de má-fé não configurada - Recurso de apelação não provido. Recurso adesivo não conhecido em parte. Na parte conhecida, provido em parte.” (TJ/SP, 25a Câmara de Direito Privado, Apelação n° 9156991-70.2008.8.26.0000, rel. Des. ANTÓNIO BENEDITO RIBEIRO PINTO, j. em 04/05/11)

Por outro lado, a inclusão dessa regra no corpo da lei de locações, deixa claro que as disposições procedimentais da lei de locações são plenamente aplicáveis, assim exemplificativamente: seja qual for o fundamento do término da locação, a ação do locador para reaver o imóvel é a de despejo (art. 5º), sendo permitida a liminar para desocupação imediata e desde que atendidos os demais requisitos (art. 59, § 1º) é permitido o pagamento dos aluguéis e demais encargos no prazo de liminar para desocupação ou de defesa na ação de despejo proposta (arts. 59, § 3º e 62, inciso II).

Também é cabível a ação renovatória (arts. 51 e 71), sendo vedada a cláusula de exclusão do direito à renovação de acordo com o art. 45 da mesma lei de locações.

É possível, ainda, ao locador receber antecipadamente o valor estabelecido no contrato, mediante a transferência dos créditos à uma Companhia Securitizadora que, por sua vez, emite certificado de recebíveis imobiliários (“CRI”) nos termos do art. 6º, da Lei nº 9.514/97 e os coloca no mercado. Essa operação, porém, não permite que esses crédito se integrem ao patrimônio da Companhia Securitizadora, tampouco sejam objeto de ação ou execução e até mesmo sirvam como garantia de outras operações, conforme previsão do art. 11 da Lei nº 9.514/97.

As alterações legislativas criadas e a não intervenção do Poder Judiciário para modificar as disposições contratuais livremente pactuadas, acarretam em segurança negocial ao investidor na obtenção do resultado planejado e esperado, minimizando os riscos da engenharia econômica que influencia diretamente na rentabilidade e a velocidade do retorno do investimento.

Enfim, trata-se de evidente avanço introduzido na legislação brasileira, de modo a fomentar o mercado imobiliário como investimento, garantindo segurança e rentabilidade não só para os partícipes da relação contratual mas até por aqueles que buscarem no mercado a participação através de cotas de fundos imobiliários, o que se traduz em interesse crescente e desenvolvimento da economia.