Direito de Superfície e o Novo Código Civil

I N T R O D U C Ã O

O projeto do Código Civil de 2002, que se encontra vigente desde 11 de janeiro de 2003 em seus artigos 1369 usque 1377, vem nos brindar com um importante instituto denominado de “Direito de Superfície”. Não se trata de um direito novo, pois é de nosso conhecimento que tal direito foi extinto do ordenamento jurídico brasileiro pela Lei nº 1257 de 29 de setembro de 1864, e não reinserido no Código Civil de 1916, embora houvesse a tentativa de reinseri-lo no anteprojeto de código civil de 1963, traduzido por Orlando Gomes, mas que não obtivera êxito devido o mesmo não ter entrado em vigor. O retorno do Direito de Superfície em nossa legislação, na verdade ocorreu através da Lei Federal nº 10.257/2001 – Estatuto da Cidade do Rio de Janeiro, em seus artigos 21 usque 24, mas direcionados apenas a territoriedade urbana, não fazendo menção a zona rural.

O Instituto do Direito de Superfície o qual podemos dizer que é o uso de propriedade alheia por terceiro para exercer atividade de edificação ou plantio, voltado para o Direito Imobiliário, ocupará uma importante posição no ordenamento jurídico brasileiro, pois concorrerá para a melhor utilização econômica e social dos imóveis urbanos e rurais. É importante salientar que não estamos diante de uma novidade jurídica, pois tal direito consagrado na legislação portuguesa, foi aplicado no Brasil Colônia e ainda consta-nos que após a independência nacional continuou vigente por meio de decreto do Imperador D. Pedro I. Sua origem é do Direito Romano, que a princípio foi tratado como vínculo obrigacional o qual a posteriori consolidou-se como direito real.

            A escolha do Direito de Superfície como objeto desta monografia se deu ao caráter inovador do tema, e principalmente, à possibilidade de utilizá-lo como instrumento para atingir-se o uso adequado do solo urbano ou rural. É de suma importância falarmos na função social da propriedade, pois com o Direito de Superfície o Poder Público terá mais um instrumento que o possibilite a consecução de seus fins em atender às necessidades públicas e promover o bem-estar social.

            O tema trata de obra sobre o direito imobiliário, que vem a versar sobre a propriedade do prédio, plantação ou obra, destacada da propriedade do solo ou subsolo. Trata-se ainda de uma nova modalidade de propriedade (direito real resolúvel) de amplíssima aplicação no mercado imobiliário seja tratando-se de imóveis urbanos ou rurais; uma nova forma de plantar, construir prédios, shoppings, hotéis, parques, estacionamentos subterrâneos etc.

            É necessário dizer que embora já existisse o direito de superfície, o mesmo voltou a ter relevante importância em nosso cenário jurídico, pois atingirá os negócios jurídicos e a vida de milhões de pessoas em nosso País, tendo assim que prontamente completarmos o seu sentido jurídico, respeitando-se o conceito do instituto a ele relativo, para evitarmos que se desvirtua.

            O assunto será abordado e traduzido no que se refere a sua aplicabilidade, funcionamento, vantagens, soluções de problemas sociais e econômicos e de sua extinção por findar o contrato superficiário ou por não cumprimento do mesmo. Será um trabalho feito com clareza e confiança para que possa ser de total entendimento a todos os interessados, seja do meio jurídico ou não.

Capítulo I

                                          Noções Históricas

1.1- Origem e Desenvolvimento do Direito de Superfície.

              O instituto da Superfície tem a sua origem no direito romano, no período classificado como “romano-helênico”, o qual se deu através de arrendamentos de longo prazo, vale dizer os locatio conductio rei , quando então passou a se admitir a possibilidade de coexistirem em separados, a propriedade do solo da propriedade das construções, ainda que por força de direito temporário e resolúvel por parte do proprietário do imóvel em favor de terceiro. Os romanos não tinham entendimento acerca de coisas incorpóreas, apenas tinham o seu intelecto voltado para tudo que podia ser tocado e apreendido, ou seja, do que era material, sem fazer a distinção entre a coisa e o direito que sobre ela recaia, não concebendo assim a propriedade como um poder sobre as coisas, pois tal poder se achava englobado no chamado potestas do paterfamilias sobre tudo quanto estivesse a ele sujeito, como por exemplo, a sua mulher, filhos e coisas, a até mesmo a época, os escravos. Passados alguns séculos, por força de se tornar uma potência mercantilista, é que o direito romano apresenta uma evolução considerável, havendo o desmembramento da antiga potestas do paterfamilias sobre as coisas tidas como materiais (corpóreas).

            Pontes de Miranda[1] afirma que “a conjectura das coisas incorpóreas ainda estava há séculos por ser concebida pelos romanos, pois estes, só reconheciam as coisas materiais”, afirmando até que as servidões vêm do mais antigo direito romano.

            Podemos assim concluir a observação feita pelo jurista, pois no direito conhecido como clássico de Roma, anterior ao direito pós-clássico ou romano-helênico, vigorou absolutamente a regra de superfícies solo cedit, força pelo qual tudo que era plantado ou edificado no solo a ele se integrava e conseqüentemente ao seu dono pertencia, não podendo de forma alguma ser objeto de alienação em separado, apenas juntamente com o solo.

Linhas à frente com o envolver do tempo, quando então já se admitida pelos romanos a existência de direitos referindo-se a coisas incorpóreas, é que o caráter absoluto diminuiu o seu poder  e o domínio passou a sofrer certas limitações em sua plenitude, pois veio o surgimento das  servidões, usufruto e uso, admitindo-se assim o iura in re aliena.

            Os romanos mesmo assim com a evolução dos tempos através do aparecimento dos institutos já mencionados, apresentaram resistência, não admitindo a separação da propriedade do solo e as construções ou plantações que ali acrescia, mas com a necessidade de fixar pessoas nas terras para manter o domínio pleno, passou a arrendá-las a particulares por meio do instituto ius in agro vectigali ou ager vectigalis, que seria uma espécie de arrendamento perpétuo ou podendo ser acordado entre as partes um prazo de cem anos ou mais, mediante um pagamento de cânon anual (espécie de foro anual pago pelo enfiteuta ao senhor direto do prédio aforado).

            A finalidade do arrendamento era solucionar o problema do plantio e do cultivo de imensas glebas de terras, vindo até os latifundiários a arrendarem suas propriedades para que pudessem ampliar a forma de ocupação e do cultivo de suas terras, nos moldes dos arrendamentos praticados pelo Estado e outras pessoas jurídicas. Esses arrendamentos a princípio foram concedidos a longo prazo, e vieram por vezes a serem perpétuo, com a imposição em contrapartida de que o arrendatário se obrigava a construir em terreno locado e a pagar o cânon anual (solarium) ou uma quantia única pela locação do solo, não tendo assim mais do que o uso e a fruição da edificação, sem ser consideras opiniões em contrário ao princípio da acessão, ou seja, de que superfícies solo cedit.

            A rigidez de princípios adotados pelos romanos, o qual tudo que ao solo se acrescia ou incorporasse a este pertencia por acessão ao proprietário, se tornou inconveniente na medida em que cresciam as cidades e se desenvolviam as obras públicas, reduzindo-se o solo romano a propriedade de corporações de uns poucos particulares, havendo assim a necessidade de se adequar as condições econômicas da época. Após todo esse desenvolvimento, a superfície tornou-se direito justinianeu um direito real de uso e fruição sobre edifício construído em terreno de terceiro, caracterizando um direito alienável e transmissível aos herdeiros.

            Registre-se, pois que, embora os romanos tenham formalmente preservado a inteireza do princípio de que tudo o que a propriedade era acrescido ou nela era incorporado vinha a esta pertencer por acessão ao proprietário, foi mitigado pela necessidade da adaptação às condições sociais dos novos tempos vividos à época pelos romanos, surgindo então o Direito de Superfície.

1.2- Constituição do Direito de Superfície no Direito Romano.

            A aquisição do Direito de Superfície, no direito romano decorria em função de um contrato celebrado entre as partes interessadas, bem como por herança ou legado. Por contrato originava-se na compra e venda se o preço pago fosse de uma só vez; caracterizava-se locação se porventura fosse pactuado o solarium ou pensio como paga, podendo ser acordado o pagamento mensal ou anual; se fosse alienado gratuitamente poderia se falar em doação, embora poderíamos até confundir com o comodato, apesar de se tratar de direito real, o qual desvirtua totalmente deste. Entendia-se também a possibilidade de aquisição por adjudicação. Para o direito moderno, podemos dizer que o Direito de Superfície se constitui mediante contrato feito por instrumento público, que só surtirá efeito devidamente registrado no Cartório de Registro de Imóveis competente, o qual atualmente chamamos de serviço registral.

             Entendemos que de acordo com os princípios gerais, só poderá constituir o Direito de Superfície o proprietário do imóvel, devido ninguém poder dispor de algo que não lhe pertence. Em se tratando de condomínio só se poderá constituir tal direito com a anuência de todos, pois cada um só detém apenas uma fração ideal, isso é, não localizável no espaço.

            A doutrina tem notícia da possibilidade da constituição do Direito de Superfície por usucapião, mas não conseguimos vislumbrar como se ensejará esse direito, a não ser no tocante à propriedade separada superficiária, mas quando se desce do abstrato ao concreto é que surgem estas dificuldades, pois não podemos imaginar uma posse circunscrita à construção sem necessariamente considerá-la abrangente do solo sobre o qual está edificada. MESSINEO, que admite o usucapião neste caso faz uma ressalva: “Tuttavia, è possibile Che il possesso ocorrente presenti il carattere dell’equivocità, potendo non-apparire certo, se il possesso investa la costruzione, come separata dal suolo secondo è necessário.”[2]

            O que entendemos da situação constatada pelo autor mencionado, é que normalmente acontece de se ter a consumação de um usucapião alcançando a coisa superficiária e o solo, não caracterizando assim aquisição de Direito de Superfície. Segundo a maior parte da doutrina, o direito de superfície por ser constituído por ato inter vivos ou mortis causa.

1.3- A Superfície no Direito Antigo, Contemporâneo e Brasileiro.

                          O Direito de Superfície no período denominado pela Doutrina de “Direito Intermédio”, teve grande desenvolvimento em virtude do direito germânico, que vinha a atribuir um grau maior ao trabalho do construtor do que o direito relativo à propriedade do solo, pois também existia um grande interesse por parte da igreja em legitimar construções feitas sobre os terrenos de propriedade eclesiástica.

            Concluindo assim que o direito canônico deu uma enorme aplicação à superfície e seu desenvolvimento, ao contrário dos povos bárbaros, nômades que eram e conseqüentemente não se prendiam a terra, chegavam, faziam suas plantações, e após fazer a colheita vinham a abandoná-las, e devido a essa passageira ocupação, tornava a terra livre, e a construção feita em palha, madeira ou material similar, não tirava a sua qualidade de coisa móvel, não podia assim surgir a regra de superfícies solo cedit, pois esta se resume numa propriedade privada e numa propriedade estatal do solo, a qual podemos reportar com relação a uma construção, mais ou menos estável, não se pressupondo assim a acessão do acessório ao solo.

            O direito germânico entendia que imóvel era somente a terra nua, sendo tudo o mais bem móvel, não tendo assim a incorporação por acessão campo de aplicação.

             Somente quando o direito romano foi recepcionado pelo direito germânico é que foi admitido o princípio de que a construção faria parte integrante do solo, surgindo em muitos estatutos e costumes itálicos a admissão da propriedade separada de construções e plantações, durando este entendimento até a Revolução Francesa, quando devido aos abusos cometidos pelos senhores feudais, como por exemplo a escravidão dos homens a terra e os altos preços dos censos que eram obrigados a suportarem pelo uso da superfície caracterizado pelo instituto da enfiteuse, é que foi  restaurado a unidade da propriedade na pessoa do proprietário do solo, ou seja, superfícies solo cedit, orientação esta seguida pela primeira grande codificação da época, ou seja, o Código Civil Francês, promulgado no ano de 1804, não sendo admitida também em outros códigos em seus textos o direito de superfície, salvo a exceção que fora o Código Civil Austríaco de 1811, que aplicava a superfície às construções bem como às plantações.

            Com a promulgação do Código Civil Alemão, após o ano de 1896, o instituto da superfície surgiu como direito real e limitado às edificações, o qual foi seguido em 1907 pelo Código Civil Suíço com a referida limitação, indo mais à frente o Código Civil Chinês[3], que ao se referir a este instituto expressou ser o superficiário proprietário das construções e outras obras que porventura viessem a realizar.

             No Brasil encontra-se registro de que enquanto colônia de Portugal, o direito de superfície vigorou até o advento da lei publicada em 20 de outubro de 1823[4], e que mesmo após a proclamação da independência política em 1822, e por falta de legislação própria, a Assembléia constituinte, através da Lei de 20.10.1823, determinou que continuasse a vigorar no Brasil as Ordenações Filipinas, de Portugal, embora alteradas por leis e decretos esparsos, até que viesse a ser elaborado o Código Civil Brasileiro, razão pela qual o direito de superfície continuou a viger no direito pátrio, se extinguindo em 24 de setembro de 1864, por força da Lei 1237, ocasião em que houve a necessidade de se substituir a codificação estrangeira – Ordenações Filipinas, o qual os juristas que se encarregaram da elaboração do projeto de código civil, não vieram a incluir a superfície no elenco dos direitos reais.

1.4- Natureza e objeto do direito de superfície.

             O direito de superfície nasceu do agri publici, o qual visava permitir o plantio em terras públicas, evoluindo para o direito privado como relação obrigacional, onde o superficiário tinha à época, apenas uma ação pessoal contra o proprietário do solo. A relação jurídica, na verdade, nasceu da locação do solo, e embora tinha um caráter muito amplo, era pura relação pessoal, pois a vontade do construtor visava apenas a obtenção da propriedade da construção que esbarrava no conceito do superfícies solo cedit. Somente o Pretor poderia organizar esta relação anômala, e o fez o decreto pretor, concedendo o interdito e, a partir de então, a ação real. Muito embora a vontade do construtor era sempre obter a propriedade separada da construção, o direito de superfície tomou o aspecto de direito real a partir de então.

              Assim era tamanha a extensão intrínseca deste direito real, que alguns escritores consideravam uma verdadeira anomalia jurídica. O direito de superfície derrogava a lei da acessão de coisa móvel à imóvel, a qual era considerada pelo direito romano regra geral, revogando assim os efeitos do superfícies solo cedit.

            Várias foram as controvérsias surgidas com relação ao que se concerne poder a plantação assim como a construção, serem objeto de direito superficiário, pois várias doutrinas discordavam, devido as construções da época utilizarem material que facilmente se removiam, podendo até mesmo falar em vida própria; enquanto que as plantações não poderiam ser removidas sem serem totalmente destruídas, pois dependiam do solo a que acediam, para sobreviver, não tendo assim vida própria.  

Capítulo II

O Direito de Superfície

Visão Geral

2.1-Conceito.

              Em função do direito positivo considerado e da posição do instituto no ordenamento, ter-se-á uma variação óbvia na conceituação do mesmo, mas antes de conceituar o direito de superfície, é preciso delimitar claramente o que é superfície na linguagem coloquial; superfície é a camada mais superficial do solo. Não obstante, no sentido jurídico tradicional, proveniente do Direito Romano, superfície é tudo o que está acima do solo que aflora deste.

             Para a doutrina civilista, de um modo geral, a superfície consiste no direito real de construir, assentar qualquer obra, ou plantar em solo de outrem. Entretanto, pode-se dizer que, hodiernamente, o instituto tem outros contornos não referidos na conceituação genérica supracitada; assim sendo, o ilustre Professor Ricardo Pereira Lira[5] propõe um conceito amplo, qual seja: “... o direito de superfície é direito real autônomo, temporário ou perpétuo, de fazer e manter construção ou plantação sobre ou sob terreno alheio; é a propriedade -separada do solo - dessa construção ou plantação, bem como é a propriedade decorrente da aquisição feita ao dono do solo de construção ou plantação nele já existente.”

               De outra forma, o Dr. José Guilherme Braga Teixeira[6] propõe o seguinte conceito para superfície a ser adotada no Brasil: “Direito real de construir ou plantar em terreno alheio, por prazo determinado, sendo a propriedade da construção ou da plantação pertencente, em caráter resolúvel ao superficiário, distinta da propriedade do solo”.

             Segundo Clóvis Beviláqua:[7] “O direito de superfície consiste no direito real de construir qualquer obra, ou plantar em solo de outrem”.

            Já, Washington de Barros Monteiro:[8] “O direito de superfície consiste no direito de construir, assentar qualquer obra, ou de plantar em solo de outrem”.

             E, Orlando Gomes:[9] “O direito de superfície é o direito real de ter uma construção ou plantação em solo alheio”.

            Mas para, Carlos Maximiliano[10] o concebe como: “Um direito real consistente em ter edifício próprio ou plantações sobre terreno alheio”.

             Em tempo, Wilson de Sousa Campos Batalha:[11] “O direito de superfície é o direito real de ter plantações (plantio), fazer semeaduras (satio), edifício (inaedificatio), em terreno de propriedade alheia”.

2.2- Da Natureza Jurídica.

             No que se refere ao posicionamento da superfície no ordenamento jurídico, os autores não se mostram concordes no que concerne à natureza jurídica do direito de superfície. É possível identificar três correntes mais importantes na doutrina: a da tese unitarista (grifo nosso) que equipara o direito de superfície a diversos outros institutos do Direito Civil, entretanto, a superfície tem matizes próprias e traços distintivos evidentes dos institutos, como o arrendamento, a enfiteuse, o usufruto, a servidão, etc... que se verá adiante sem a pretensão de esgotar o tema, apenas citando evidências a respeito.

             Comparando-se a superfície ao arrendamento, por exemplo, confronta-se o caráter real daquela com o obrigacional deste, tornando-se o superficiário proprietário da construção ou plantação pagando ou não uma renda ao dominus soli. No arrendamento, o pagamento de uma renda periódica é característica do instituto, sendo que o arrendatário jamais se tornará proprietário. Além disso, a onerosidade é caráter essencial do arrendamento e é opcional no direito de superfície.

             Do mesmo modo em relação à enfiteuse, instituto contemporâneo à superfície, há que se ressaltar as diferenças evidentes. A remuneração na superfície é opcional, enquanto na enfiteuse é característica do instituto o pagamento do “foro” sob pena de comisso e, conseqüentemente, extinção da mesma. Ademais, não se confere ao foreiro a propriedade dos bens enfitêuticos, tendo ele, entretanto, o direito de resgate que não se observa na superfície. Pode-se dizer que a enfiteuse costuma ser utilizada para fins agrícolas e cultivo da terra, enquanto a superfície se presta também a construções de edifícios.

             Ainda existem outras diferenças, como anota Artur Oscar de Oliveira Deda, in verbis: “As duas figuras jurídicas diferenciam-se profundamente no tocante a extensão dos direitos do superficiário e do enfiteuta, em relação ao solo. Enquanto aquele dispõe, apenas, do direito real limitado de gozo sobre o solo, o enfiteuta – conforme acentua Guilarte – tem das mais amplas faculdades de gozo sobre a totalidade do fundo, incluindo as coisas que estão situadas sobre o próprio solo”.[12]

             Com relação ao usufruto há por sua vez evidente distinção. O usufruto é constituído intuitu personae, é intransmissível, sempre temporário, extingui-se com a morte do usufrutuário e, além disso, este é obrigado a respeitar a substância da coisa Já a superfície é transmissível inter vivos e causa mortis, o superficiário é proprietário, mesmo que resolúvel, podendo alterar a substância da res. Além disso, existem ordenamentos que conferem caráter perpétuo à superfície.

             No que se refere à servidão, a mais clara distinção é não ser esta alienável, diferentemente da superfície. Além do que, para que se constitua a servidão há necessidade de prédios distintos pertencentes a donos diversos (prédio dominante e serviente). E, finalmente, considerando-se a concessão de direito real de uso, deve-se atentar para o fato de que nesta não há o abrandamento do princípio superfícies solo cedit, não se criando uma propriedade separada do solo como ocorre na superfície. Assim, ambos os institutos são direitos reais limitados, mas guardam suas peculiaridades. Note-se que o direito de superfície tem como característica básica a suspensão, pelo prazo acordado, do efeito aquisitivo da acessão para o dominus soli  e a constituição de uma propriedade superficiária.

            Já a tese dualista (grifo nosso), atribui ao superficiário a qualidade de titular do domínio útil, assumindo o proprietário do solo a condição de titular do domínio direto ou eminente. Esta posição sofreu inúmeras críticas, pois muitos doutrinadores entendem que a propriedade do superficiário não sofre limitações que procedam dos direitos do dono do solo. Para J. Machado Carpenter, citado por Arditi[13], a doutrina do domínio dividido “é um equívoco do ponto de vista jurídico e uma monstruosidade do ponto de vista dogmático”.

             A superfície como direito autônomo (grifo nosso), a constituição do direito de superfície consiste, na suspensão, enquanto dure a concessão do efeito aquisitivo da propriedade pela acessão. Assim, deixa de vigorar o axioma superfícies solo cedit e a regra geral de que o acessório segue o principal. Os doutrinadores que defendem a superfície com um direito real, imobiliário limitado e autônomo, acreditam que a propriedade da superfície é algo isolado da propriedade do terreno, que inclusive, é concedida ao superficiário uma proteção erga omnes  sobre sua propriedade

             Concluindo podemos dizer que a natureza jurídica da superfície é de direito real imobiliário, limitado e autônomo de manter, ou de fazer e manter construção ou plantação em solo alheio conferindo ao titular (superficiário) a propriedade resolúvel da construção ou plantação separada da propriedade do solo. Será, ainda, direito complexo se a construção ou plantação não preexistirem no terreno, devendo ser realizadas pelo superficiário.

2.3- Da Constituição e Transmissão.

             O Direito real de superfície constitui-se por contrato registrado no Registro de Imóveis competente, devendo ter a forma escrita, sendo negócio jurídico solene. A extensão e efeitos da superfície devem estar bem delimitados, no mesmo. Do mesmo modo devem-se ressaltar: os sujeitos da relação superficiária, ou seja, o proprietário do solo concedente, e o superficiário que exerce o direito ao uso do mesmo, com seus respectivos direitos e obrigações. Note-se que há possibilidade da superfície se constituir por cisão: a propriedade separada superficiária, efeito da alienação que o dominus soli separadamente faz a outrem de construção já existente, reservando-se a construção; ou efeito da alienação separada que o dominus soli faz a duas pessoas, transferindo a uma o solo, a outra a construção já existente. Há de se notar que a plasticidade a que se refere o Dr. Ricardo Pereira Lira[14] deve-se ao fato da estrutura da relação superficiária poder partir de uma relação simples, evoluindo para uma relação complexa, ou ainda, nascer complexa como se vê na cisão.

             No testamento, o testador deixará a superfície ao legatário e a propriedade do solo a outro legatário ou à universalidade dos herdeiros, exigindo-se assim o devido registro do formal de partilha no Cartório de Registro de Imóveis competente.

             Há autores que não entendem que o direito de superfície possa ser deixado em testamento, como no caso da professora Maria Helena Diniz, quando diz que: “impossível será sua aquisição pela usucapião e por via testamentária” (grifo nosso)[15]. Essa conclusão é objeto de muito estudo e compreensão, pois se o testamento é um ato de última vontade do de cujus, e como vislumbramos anteriormente, a transferência do direito de superfície se dará por ato inter vivos e causa mortis, e se o mesmo se encontrar devidamente registrado no Cartório de Registro de Imóveis competente, e se também no momento da morte do testador tal direito se encontrar em vigor, porque não ser contemplado o legatário constante do testamento. Se porventura o contrato superficiário na época do falecimento do testador não se encontrar em vigor, não surtirá efeito o testamento com relação àquele legatário.

            Há em favor deste entendimento o professor Paulo Roberto Benasse que diz: “O instituto do Direito Real de Superfície constituído através de escritura pública pode ser objeto de testamento (grifo nosso) respeitados os limites a ele atribuídos, no que concerne ao direito de disposição de última vontade”.[16]

               Para que se configure a hipótese de sentença judicial como meio de constituição pode-se considerar as seguintes possibilidades, a título de exemplificação: o Ministério Público, mediante ação civil pública, requerer a superfície compulsória tendo em vista o não cumprimento da função social da propriedade por parte do proprietário, conforme artigo 5º inciso XXIII c/c artigo 170 inciso III da Constituição da República Federativa do Brasil[17]; a Defensoria Pública, na defesa do réu turbador ou esbulhador, via pedido reconvencional, não vislumbrando assim causa justificativa para a proteção possessória no caso de propriedades imobiliárias rurais que não cumpram sua função social, sustentando-se assim a existência de necessidade social.

             Quanto à aquisição por usucapião, há na doutrina referência a esta possibilidade, embora rara. Recai a mesma, principalmente, sobre o usucapião ordinário, em razão de concessão anterior a non domino. Neste caso, o concessionário adquire a superfície caso conserve a posse pelo tempo necessário, na qualidade de superficiário, desde que esteja de boa fé.

             Contrário a este entendimento encontra-se o Dr. Ricardo Lyra que, não vislumbra esta possibilidade no campo prático, com o seguinte questionamento: “Como imaginar, por exemplo, uma posse circunscrita à construção, sem necessariamente considerá-la abrangente do solo sobre o qual ela está edificada?”. Acrescenta o renomado jurista, citando TRABUCCHI, que talvez se possa admitir esta possibilidade de constituição por meio de usucapião quando se trate de coisa superficária sobre o solo público, já que a impossibilidade jurídica de usucapir terras públicas tornaria inócua a projeção da posse sobre esse solo.

            No que tange à transmissão, pode esta ocorrer pelo registro do contrato de cessão em Cartório, ou por sucessão hereditária (testamento ou herança universal). É notório que não há que se falar em remuneração ao proprietário do solo para que ocorra a cessão.

2.4- Da Duração.

               No que se refere a duração do contrato superficiário, no artigo 21 da Lei 10.257/2001[18], diz que poderá ser por tempo determinado ou indeterminado, já no artigo 1369 do Código Civil[19], diz que só poderá ser por tempo determinado o que deverá ser decidido de acordo com o entendimento do Juízo competente, mas desde já podemos concluir que jamais será o direito de superfície perpétuo, só temporário. No código civil português de 1966, considerado um dos mais completos no que se refere ao direito de superfície, encontramos a possibilidade de o mesmo ser perpétuo, preceituado no artigo 1524 do citado diploma[20].   

2.5- Da extinção do direito de superfície.

2.5.1- Da Confusão.

              A confusão no direito de superfície se dará quando o proprietário da área em que se deu o contrato superficiário, se tornar proprietário do solo, ou a contrário sensu, podendo também ocorrer  aquisição do solo e da superfície por terceira pessoa, ou seja, tornando-se proprietário do solo e da superfície uma mesma pessoa, extinguir-se-á o direito real resolúvel de superfície.

2.5.2- Do término.

             Ao término do contrato ocorrerá a resolução, conforme preceituado nos artigos 1369 e 1374 do código civil, e também pelo complemento da condição, devidamente atendidas sua finalidade e cumpridas as obrigações contratuais.

2.5.3- Do não cumprimento do contrato.

               Quando ocorrer de o superficiário der destinação diversa ao que foi pactuado no contrato, ocorrerá a sua resolução, nos moldes previstos no artigo 1374 do Código Civil[21], aplicando-se o princípio geral do não cumprimento das condições pactuadas, salvo se não houver expressa previsão da resolução no contrato.

2.5.4- Da rescisão.

              O contrato de superfície quando for acordado onerosamente, não poderá ser rescindido pelo inadimplemento da prestação pactuada, mas se houver insolvência por falta de adimplemento das prestações, gerará motivo para ser rescindido. Pode ainda ocorrer a rescisão pela vontade do superficário que poderá renunciar ao seu direito a qualquer tempo.

2.5.5- Do distrato.

              Ocorrerá o distrato por mera liberalidade das partes, declarando extinta a superfície, que deverá ocorrer por escritura pública, ou seja, da mesma forma que fora contratada.

2.5.6- Da renúncia.

              A renúncia deve ser expressa autorizando o cancelamento da superfície no Registro de Imóveis competente.

2.5.7- Da prescrição.

             No que se refere a prescrição, encontra-se prevista no Código Civil italiano como causa de extinção da superfície. Entretanto, a doutrina entende que o prazo para construir ou plantar é decadencial, e não prescricional. Assim extinguir-se-á a superfície por falta de objeto se não for exercido o direito de construir ou plantar. Não há tal previsão no Código Civil Brasileiro.

2.5.8- Da desapropriação e perecimento do objeto.

              Quando a propriedade objeto de direito de superfície vem a ser desapropriada, extinguir-se-a a superfície, desde de que a desapropriação não seja parcial, pois se assim for poderá remanescer o edifício ou plantação. Quando se tratar de desapropriação total do imóvel, a indenização caberá ao proprietário concedente e ao superficiário, devendo-se analisar a hipótese em concreto para o delineamento do direito correspondente a cada uma dessas partes, para a fixação do quantum indenizatório, conforme artigo 1376 do Código Civil[22].

             No caso de haver o perecimento do objeto pactuado, considerado em relação ao solo, acarretará a extinção da superfície. Se porventura for em relação à coisa superficiária, a doutrina entende ser perfeitamente possível que o superficiário venha a reconstruir o edifício ou no caso de plantação fazer o replantio.

             Em qualquer dos casos de extinção do direito de superfície, o proprietário passará a ter o domínio pleno sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, salvo se as partes houverem acordado o contrário. Tudo o que o superficiário vier a incorporar ao solo, via de regra, passará a pertencer ao proprietário concedente, sem qualquer ônus, após a extinção da concessão. Caberá a inversão dessa regra se houver cláusula expressa, tudo de conformidade com o artigo 1375 do Código Civil[23].

2.5.9- Da proteção do Direito de Superfície.

              Por se tratar de direito real (art.1225 do C.C.)[24], o superficiário como titular desse direito, goza das prerrogativas das ações possessórias, e neste sentido Teixeira (1993, p.84) diz caber, ao superficiário, as espécies de manutenção e reintegração de posse, dada a oponibilidade erga omnes que integra o direito real[25].

             Com a existência da plantação ou da edificação, por ser seu proprietário, é dado ao concessionário, superficiário, o exercício das ações petitórias, tanto as reivindicatórias (que visam reivindicar direitos que estejam sendo negados ou contrariados); como as negatórias (que visam recharçar direitos que pretendam ter sobre o direito superficiário); e, as confessórias (que visam a declaração de direitos existentes em decorrência da relação jurídica existente).

               Cabem, ainda, as cautelares auferidas ao proprietário em geral, como as de dano infecto, embargos de terceiro, de nunciação de obra nova, busca e apreensão de coisas, interdito proibitório, manutenção de posse etc.

              Há entendimento também acerca da ação de usucapião, do concessionário contra o concedente, para haver-lhe a propriedade do solo, se este não cobrar o solário ou preço pelo prazo de 20 anos.

             Segundo ao artigo 1370 do Código Civil[26], a concessão da superfície poderá ser gratuita (grifo nosso), podendo assim concluir que a ação de usucapião só terá fundamento se o contrato superficiário for oneroso, e o concedente deixar de cobrar por 20 anos o solário ou preço, pois se o contrário ocorrer, caracterizará o enriquecimento sem causa, devido não ter o proprietário por ser contrato gratuito o dever de cobrança frente ao superficiário. 

             A aquisição originária por intermédio de usucapião, se comprovados os seus requisitos específicos, é em tese juridicamente possível. O problema, na verdade, reside na circunstância particularizada em cada caso apresentando sub judice, tendo-se em conta que, numa escala valorativa, o direito de superfície (limitado) vale menos em relação ao direito de propriedade (amplo). Por isso na quase totalidade das hipóteses, o possuidor fatalmente alegará posse ad usucapionem de proprietário e não de superficiário pois, efetivamente, exerceu poderes plenos sobre o imóvel (uso, gozo e disposição).

             Sendo a posse uma exteriorização dos direitos reais no plano do mundo fatual, e, por sua vez, a concessão conferida envolver justamente o direito de construir ou de plantar sobre o terreno do proprietário, ou seja, na superfície do imóvel objeto do contrato, em sede fatual probatória, em linha de princípio, aparentemente, ambos os direitos (de superfície e de propriedade) confundem-se.

              O fato que agrava mais ainda a situação é a de que o subsolo não é comumente utilizado, tornando assim ainda mais complexa a situação fática apresentada. Uma hipótese que se vislumbra, por exemplo, é a celebração de uma concessão de direito de construir, por instrumento particular em que, após o decurso do prazo e comprovados os demais requisitos, o interessado postule usucapião do direito de superfície.

2.5.10- Direito de superfície como relação jurídica da propriedade do solo e da propriedade da construção

             A relação jurídica da propriedade do solo e da propriedade da construção, não caracteriza o direito de superfície como a propriedade superficiária, e sim o meio que conduz à propriedade superficiária. Quando o direito privado vem criar uma propriedade superficiária atua em duas vias, ou seja, criando a propriedade do solo destacada da propriedade da construção ou plantação, podendo ser contratada com o fim de construir ou plantar posteriormente. Podendo ser constituída também sobre plantação ou construção existente.

             Não são diferentes na sua natureza, pois mesmo no caso de aquisição do direito sobre construção existente, caso essa pereça, há a possibilidade de reconstruí-la, porque o direito de edificar estaria presumido no direito sobre construção ou plantação existentes, podendo citar o entendimento de Lucci, neste sentido, por Paulo Roberto Benasse[27].    

2.5.11- A dissociação entre a propriedade do solo e a propriedade das construções e plantações

              O artigo 545 do Código Civil de 1916, ou seja, o antigo Código, dispõe o seguinte: “Toda construção, ou plantação, existente em um terreno, se presume feita pelo proprietário e à sua custa, até que o contrário se prove”.  A mesma previsão foi feita no atual código civil, em seu artigo 1253, o qual dispõe: “Toda construção ou plantação existente em um terreno presume-se feita pelo proprietário e à sua custa, até que se prove o contrário”.

            Esta regra esta incluída em capítulo atinente aos modos de aquisição da propriedade imóvel, e segundo Orlando Gomes[28], “vem a firma presunção “iuris tantum” em favor do proprietário do solo baseando-se no princípio “superfícies solo cedit”, que se vem verificar o princípio segundo o qual o acessório segue a sorte do principal.  A definição deste Código com relação aos bens imóveis, vem confirmar a distinção nítida do solo de tudo quanto o homem lhe incorporar permanentemente, como as plantações e construções”, em seu artigo 43, abaixo expresso.

            Artigo 43 do Código Civil de 1916 – “São bens imóveis: inciso I – o solo com a sua superfície, os seus acessórios e adjacências naturais, compreendendo as árvores e frutos pendentes, o espaço aéreo e o subsolo”. Este artigo corresponde ao artigo 79 do atual código civil, que dispõe: “São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente”.

            Vislumbrando estes artigos, e ao interpretá-los, verificamos então que, o solo como bem imóvel é por sua natureza coisa principal em relação a tudo que lhe vier a implantar incindivelmente, e as edificações e plantações serão, por conseguinte, acessões e que ordinariamente pertencerão ao dono do solo, devido ele ser proprietário do bem principal. Ora, então fazemos a seguinte pergunta: Será que as acessões não poderão pertencer a outra pessoa, senão ao proprietário do solo?

            Como é visto no artigo 545 e seu correspondente atual, a dissociação entre a propriedade do solo e a propriedade das plantações ou construções, é notória a sua admissão no ordenamento jurídico, tendo em vista que o proprietário destas está legitimado a provar que lhe pertencem, elidindo, por esse modo, a presunção legal estabelecida em favor do dono do solo. Estamos assim cientes de que poderá sim, pertencer as acessões a uma outra pessoa, que não seja o proprietário do solo, admitindo o Código a prova em contrário, aceitando as orientações das legislações que permitem a propriedade separada das construções ou plantações, em desacordo com o princípio de que o acessório segue o principal, e segundo este princípio, as acessões constituem uma unidade sobre a qual não pode haver mais de um proprietário.

            A propriedade superficiária é exceção ao princípio de que o acessório acompanha o principal, pois a lei concede ao superficiário um direito real sobre construção ou plantação feita em terreno alheio, utilizando sua superfície.

            Em sentido contrário temos Pontes de Miranda[29] sustentando que, “não obstante o disposto no artigo 545 do Código, a plantação jamais adquire existência própria, ou, por outras palavras que possa existir juridicamente sem o terreno”.

             A verdade é que ao longo do tempo com a evolução e sob a influência de fatores múltiplos, o direito pátrio não conservou o princípio romano “superfícies solo cedit” no que se concerne a admissão da propriedade separada tanto das construções como das plantações, pois a nossa legislação atendeu ao desenvolvimento histórico do instituto, devido mesmo antes da vigência do novo Código Civil, processar-se a venda de uma plantação em terreno alheio, como objeto de propriedade separada, autônoma, independente, dando-se para essa alienação a curiosa expressão, venda da posse, o que até nos dias de hoje, não é reconhecido como negócio jurídico registrável no Cartório de Registro de Imóveis, pois posse não se registra.

             Francesco Ferrara[30] qualificou a expressão venda da posse como uma “concepção popular, - concepção segundo a qual se considera coisa qualquer objeto que tenha individualidade física e econômica próprias, ainda incorporada a outra coisa tida como principal”. Segundo esta concepção, uma casa com uma plantação forma uma entidade econômica física, caracterizando “res individuae”.

            É de suma importância dizer que a dissociação entre o solo e a plantação, possibilitará o atendimento de fins econômicos e sociais, atribuindo a quem plantou ou construiu em propriedade alheia, uma vez que não tenha obstáculos jurídicos a sua aquisição, uma proteção jurídica, estimulando o aproveitamento da terra, ajudando a quem não é proprietário rural e recompensando o trabalho.

Capítulo III

Direito de Superfície no Código Civil Brasileiro

3.1-Reintrodução da Superfície no Direito Brasileiro

              A reintrodução do direito de superfície através do projeto nº 634-B de Código Civil não ficou imune às criticas. Importantes civilistas como Caio Mário da Silva Pereira, Orosimbo Nonato e Afrânio de Carvalho se posicionaram contra, com o argumento de que “se tenta fazer ressurgir das cinzas do passado um direito real já em desuso, até mesmo no direito romano.”[31]

             Por outro lado, o magistério proficiente de Orlando Gomes repele a argumentação, ao afirmar: “Muitos Códigos que conservaram o censo enfitêutico, repeliram, como o nosso, o Direito de Superfície. Assim, não se pode, à primeira vista, compreender a reconstuição de uma figura jurídica que desaparecera das legislações. No entanto, Códigos recentes reformaram-na, dando-lhe novos traços, admitindo a sua utilidade para certos fins, dentre os quais, como se reconhece na Alemanha, o de facilitar as construções principalmente nos terrenos de domínio do Estado, concorrendo para a solução do problema da habitação. Volta assim, a ter aplicação, sob forma nova, e outra perspectiva, um direito que fora condenado e caira em desuso.[32]  

             O projeto nº 634-B de 1975 com redação final pela Câmara dos Deputados, em 1984, como Projeto de Lei Complementar nº 118, e esteve em tramitação no Congresso Nacional, foi aprovado como Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002, e depois de longo tempo, se encontra vigente desde 11 de janeiro de 2003, constituindo assim o Novo Código Civil Brasileiro, o qual foi reinserido o Direito de Superfície, no Título IV, do Livro III, Da Superfície nos seus artigos 1369 a 1377[33], como direito real resolúvel.

            O reingresso se deu, mesmo tendo entendimento contrário de boa parte dos doutrinadores, com o advento do Decreto Lei nº 271[34] de 28.02.1967, no Direito Público e Privado, tratando-se do direito de superfície de terras públicas e privadas, para fins de edificação ou plantação em solo público ou particular, com a idéia de concessão, mas sem dar-lhe expressamente a idéia de direito real resolúvel, tratando até do espaço aéreo da superfície de terreno público.

3.2- Comparações entre o anteprojeto de Orlando Gomes e o novo código civil.

             Não poderíamos falar no retorno do direito de superfície em nosso ordenamento jurídico, sem falarmos no anteprojeto de código civil de 1963 de Orlando Gomes, revisto em 1964, o qual fizeram parte da comissão revisora, ilustres como: Orosimbo Nonato, Orlando Gomes e Caio Mário da Silva Pereira, não obtendo êxito, pois o mesmo não veio a vigorar.

             O anteprojeto de Orlando Gomes de 1963[35], revisto em 1964, traz  no

Capítulo III, Do Direito de Superfície, os artigos 524 usque 531, a seguir expressos:

Artigo 524 - “Constituição do Direito de Superfície – O proprietário pode conceder a outra pessoa o direito de construir ou plantar no seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente inscrita no registro imobiliário”.

Artigo 525 – “Transferência do Direito de Superfície – O titular do direito de superfície pode transferi-lo por negócio entre vivos, a título oneroso ou gratuito, bem como por disposição de última vontade”.

Artigo 526 – “Objeto do Direito de Superfície – O direito de superfície pode recair sobre qualquer construção, ou plantação, suscetível de ser adquirida, por acessão pelo dono do solo”.

Artigo 527 – “Concessão gratuita ou onerosa – A concessão do direito de superfície será gratuita ou onerosa”.

Parágrafo 1º - “A remuneração do concedente pode ser estipulada para ser paga de uma só vez, ou em prestações periódicas”.

Parágrafo 2º - “Na falta de pagamento, o concedente não tem outro direito, ainda que o estipule, senão o de haver as prestações devidas e juros da mora”.

Artigo 528 – “Reversão ao concedente – Se for estipulado que a construção passará ao domínio do concedente, após o decurso de certo prazo, não inferior a vinte e cinco anos, nenhuma indenização ou compensação lhe poderá ser exigida pelo superficiário, salvo estipulação em contrário”.

Artigo 529 – “Tributos e encargos – O titular do direito de superfície responde pelos encargos e tributos que recaírem sobre o prédio”.

Artigo 530 – “Direito de preferência – Se o concedente quiser alienar o imóvel, o superficiário tem direito de preferência e igualdade de condições; o mesmo direito é assegurado ao concedente, na hipótese inversa”.

Parágrafo único – “Se a construção, ou plantação for penhorada, o concedente, sob pena de nulidade, deverá ser intimado para exercer seu direito de preferência na hasta pública.”

Artigo 531 – “Proibição de cobrar taxa de transferência – Não poderá ser estipulado, a nenhum título, o pagamento de qualquer quantia pela transferência da acessão.

             O anteprojeto revisado no ano de 1972[36], o qual fizeram parte da comissão revisora os ilustres: Miguel Reale, José Carlos Moreira Alves, Agostinho de Arruda Alvim, Sylvio Marcondes, Ebert Vianna Chamoun, Clóvis do Couto e Silva e Torquato Castro, traz no capítulo IV, Da Superfície, os artigos 1556 usque 1563, a seguir expressos:

Artigo 1556 - “O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente inscrita no Registro de Imóveis”.

Artigo 1557 – “A concessão da superfície será gratuita ou onerosa; se onerosa estipularão as partes se o pagamento será feito de uma só vez, ou parceladamente”.

Artigo 1558 – “O superficiário responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel”.

Artigo 1559 – “A superfície pode transferir-se a terceiro, e, por morte do superficiário, se transmite a seus herdeiros”.

Artigo 1560 – “Em caso de alienação do imóvel ou da superfície ou o proprietário tem direito de preferência, em igualdade de condições”.

Artigo 1561 – “Antes do advento do termo, resolver-se-á a superfície se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela a qual lhe foi concedida”.

Artigo 1562 – “Extinta a superfície, o proprietário passará a ter o domínio pleno sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário”.

Artigo 1563 – “O direito de superfície, constituído por pessoa jurídica de direito público interno, rege-se por este Código, no que não for diversamente disciplinado em lei especial”.

             O Anteprojeto revisado no ano de 1973[37], o qual fizeram parte da comissão revisora, os mesmos citados anteriormente, e traz em seu Capítulo IV – Da superfície os artigos 1543 usque 1550, a seguir expressos:

Artigo 1543 – “O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente inscrita no Registro de Imóveis”.

Artigo 1544 – “A concessão da superfície será gratuita ou onerosa; se onerosa, estipularão as partes se o pagamento será feito de uma só vez, ou parceladamente”.

Artigo 1545 – “A superfície pode transferir-se a terceiro, e, por morte do superficiário, se transmite a seus herdeiros”.

Artigo 1546 – “A superfície pode transferir-se a terceiro, e, por morte do superficiário, se transmite a seus herdeiros”.

Parágrafo único – “Não poderá ser estipulado, a nenhum título, o pagamento de qualquer quantia pela transferência da superfície”.

Artigo 1547 – “Em caso de alienação do imóvel ou da superfície, o superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, e igualdade de condições”.

Artigo 1548 – “Antes do advento do termo, resolver-se-á a superfície se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para a qual lhe foi concedida”.

Artigo 1549 – “Extinta a superfície, o proprietário passará a ter o domínio pleno sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário”.

Artigo 1550 – “O direito de superfície, constituído por pessoa jurídica de direito público interno, rege-se por este Código, no que não for diversamente disciplinado em lei especial”.

             Para podermos comparar estes artigos é de bom alvitre começarmos pelos artigos 524, 1556 e 1543 do anteprojeto, e 1369 do código civil vigente, pois são todos partes do primeiro artigo que trata do tema. E analisando-os observamos que a única diferença entre estes artigos que vale a pena falarmos, é o seu final “inscrita no registro imobiliário” (grifo nosso) utilizado pelo legislador, pois  seria melhor colocado “transcrito no registro imobiliário”, pois na época em que foi elaborado o anteprojeto, falar em inscrição seria tudo que fizesse parte dos livros 2 e 4 do Cartório de Registro de Imóveis, como por exemplo a hipoteca seria inscrita no livro 2, e a promessa de venda e penhora seria inscrita no livro 4, e todos os outros atos relacionados a transferência de propriedade imóvel, faziam parte do livro 3, sendo estes tratados por transcrição, onde se corresponderia certamente o direito de superfície. Mas hodiernamente todos esses atos praticados são considerados registros, e que no artigo 1369 do C.C. expressa corretamente.

             Outro fator relevante, e causa considerável controvérsia entre vários autores, vem expresso no artigo 525 do anteprojeto de 1963, o qual trata da transferência do direito de superfície, salientando que o superficiário poderá transmiti-lo por disposição de última vontade, ou seja, deixando para terceiro beneficiário o contrato superficiário que lhe confere, não sendo expresso no Código Civil vigente tal direito. Já foi exposto anteriormente o assunto, mas é bom lembrar que se trata de ato de última vontade do de cujus, e como o direito de superfície se transmite por ato inter vivos e mortis causa, porque não considerar a vontade do morto, se o contrato na época do falecimento do testador, se encontrar vigente; neste sentido temos Paulo Roberto Benasse[38], e a contrário sensu Maria Helena Diniz[39].

            Quanto a forma de contratar a concessão, o proprietário do imóvel e o superficiário, poderão estipular se irá ser gratuita ou onerosa, e se onerosa, estipularão se o pagamento será feito integral ou parceladamente, o que foi aproveitado em completo pelo Código Civil vigente, em seu artigo 1370.

            O parágrafo 2º do artigo 527 do anteprojeto estipula que na falta de pagamento pelo superficiário das prestações acordadas, terá o concedente direito de haver as devidas prestações com juros de mora, não persistindo esse direito nas revisões feitas em 1972 e 1973, e, por conseguinte, não foi incluída no Código Civil vigente, mas há uma corrente que diz que, “na falta de pagamento, resolver-se-á a concessão, salvo se o contrário for expresso no contrato superficiário”; e, outra corrente que tem o entendimento a priori exposto. No caso da falta de pagamento das prestações acordadas, do superficiário ao concedente ainda não temos jurisprudência formada.

            A questão da reversão, tratada no artigo 528 do anteprojeto, sobre o decurso de prazo não inferior a vinte e cinco anos, o qual ficaria estipulado que a construção passaria ao domínio do concedente, sem nenhuma indenização ou compensação ao superficiário, mesmo sendo exigida, não persistiu as revisões feitas, e não vigorou no atual Código Civil, mas ficou expresso que, extinta a superfície o proprietário passaria a ter a propriedade plena da construção ou plantação, sem que tenha de indenizar o superficiário, salvo se o contrário houverem estipulado.

            Com relação aos encargos e tributos que recaírem sobre o imóvel objeto de contrato superficiário, ficará a cargo do titular do direito de superfície, havendo previsão expressa no anteprojeto e posterior reaproveitamento no ordenamento jurídico atual.

            No caso de alienação do imóvel objeto de contrato superficiário, terá preferência o proprietário do solo, e no caso contrário, está preferência passará a ser do superficiário, sendo que ambos terão igualdade de condições, constante tanto do anteprojeto quando do Código Civil em vigor, havendo assim o reaproveitamento daquele. E no caso da construção ou plantação vierem a ser penhoradas, o concedente deverá ser intimado para exercer seu direito de preferência na hasta pública, previsto no anteprojeto no artigo 530 parágrafo único, mas não havendo tal previsão expressa no Código Civil vigente.

             Havendo a transferência do direito de superfície pelo concedente, não poderá ser estipulada, a nenhum título, pagamento de taxa; o que esta previsto no anteprojeto em seu artigo 531, sendo consolidado no artigo 1546 parágrafo único, posterior a revisão de 1973; e, constante do artigo 1372 parágrafo único do Código Civil vigente, sendo assim totalmente reaproveitado o artigo.

            No caso da extinção de superfície pelo instituo da desapropriação, não houve previsão na elaboração do anteprojeto, mais a luz do Código Civil vigente, ficou estipulado que em tal circunstância, a indenização caberá tanto ao concedente como ao superficiário, no valor correspondente a direito real de cada um. Sendo os demais artigos totalmente de acordo o anteprojeto e a legislação atual.

3.3- O Estatuto da Cidade e o Novo Código Civil.

             O objetivo da lei federal nº 10.257 de 10 de julho de 2001[40], denominada de Estatuto da Cidade, é o de regulamentar os artigos 182 e 183 da CRFB/88[41], tendo como finalidade e objetivo, promover o planejamento urbano de forma sustentável, visando a qualidade de vida das pessoas que moram em aglomerados urbanos, bem como a busca da proteção ambiental como forma de melhorar esta qualidade de vida. Essa versão legislativa e mais o Código Civil atual, visam contribuir para reformulação da política do uso do solo, como instrumento jurídico para a atender a função social de propriedade, no entanto existem algumas diferenças que devem ser levantadas.

            O atual Código Civil trouxe dispositivos relativos ao direito de superfície visualizando toda sorte de hipóteses, enquanto o Estatuto da Cidade, aplica-se somente ao solo urbano. Este permite a instituição do direito real de superfície por prazo indeterminado, a utilização do espaço aéreo, bem como do subsolo, desde que respeitada a legislação urbanística, o qual aquele institui o prazo por tempo determinado, não havendo expressa previsão quanto ao restante. No caso do prazo indeterminado, não podemos confundir com perpetuidade, o que com tal conclusão não se pretende negar que o direito real imobiliário em sua apresentação clássica, seja constituído perpétua ou temporariamente, tendo esta previsão no Código Civil português em seu artigo 1524[42].

            O Código Civil estabelece que os tributos e encargos incidentes sobre o imóvel ficam sob a responsabilidade do superficiário, ao passo que o Estatuto da Cidade permite que as partes envolvidas disciplinem o assunto de forma diferente.

            Em se tratando da extinção do direito de superfície, o Estatuto da Cidade determina expressamente a averbação do ato de cancelamento deste, no Cartório de Registro de Imóveis competente, enquanto que o atual Código Civil é silente neste aspecto, mas por analogia parece ser tranqüila a idéia de que também deverá ser averbada a extinção do direito de superfície previsto no C.C.; fundamentando a analogia no artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil – LICC[43]. De modo inverso o Estatuto da Cidade silencia a respeito de uma eventual desapropriação do imóvel objeto de contrato superficiário, matéria expressamente tratada no Código Civil.

              Por fim, é de ressaltar que o Código regula a cessão do direito real de superfície por pessoa jurídica de direito público interno, matéria sobre a qual o Estatuto também se silencia.

            Com relação à aplicabilidade de uma ou de outra lei, será preciso fazer algumas considerações, tendo sempre em mente o dispositivo contido no artigo 2º da LICC, pois embora o Código Civil seja posterior ao Estatuto da Cidade, o mesmo não trouxe em seus dispositivos revogação expressa ao texto do Estatuto, muito embora trata-se da mesma matéria, mas que contém disposições incompatíveis, como é o caso da utilização do subsolo. O conflito resolver-se-á em princípio pelo disposto no parágrafo 2º do artigo 2º da LICC[44], ou seja, as disposições especiais do Estatuto, serão aplicáveis somente ao solo urbano, prevalecendo sobre os preceitos introduzidos pelo Código Civil, quando a este não forem incompatíveis, e a contrário sensu, as normas genéricas do Código aplicar-se-ão ao solo urbano, quando à aquele não for incompatível. È importante dizer que o atual Código Civil não revoga o Estatuto da Cidade, por se tratar de lei federal de política urbana.

3.4- Direito de Superfície e a Enfiteuse.

             A enfiteuse, instituto o qual não foi absorvido pelo atual Código Civil, e conseqüentemente se extinguirá, e que muitos confundem com o Direito de Superfície, devido haver em ambos os casos a utilização, fruição e posse do imóvel, em nada mais se assemelhando, pois a superfície não possui caráter perpétuo como a enfiteuse, não gera desdobramento do domínio direto e útil sobre o solo, como ocorre no aforamento. A enfiteuse constituía-se na cessão pelo proprietário, do domínio útil do imóvel a outra pessoa, que vinha a assumir o encargo de pagar-lhe um foro anual, e ao se transmitir a propriedade pagava-se uma taxa chamada de laudêmio, o que no contrato superficiário a legislação não admite, pois a transferência desse direito, será sempre gratuita, ou seja, sem qualquer tipo de retribuição para o concedente. O instituto da superfície permite a cessão gratuita determinando que seja convencionado por prazo determinado no Código Civil e determinado e indeterminado no Estatuto da Cidade, conforme já estudado.

Capítulo IV

Superfície e a função social da propriedade

4.1- Função social da propriedade.

             Consagrada na Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988 como Princípio Geral da Ordem Econômica e Financeira, a função social da propriedade suscita controvérsia na doutrina quanto a sua natureza. Para uma corrente, a função social refere-se a configuração estrutural do direito, elemento essencial à própria conceituação e conteúdo contemporâneo do direito subjetivo de propriedade.

            A ordem jurídica, através dos direitos subjetivos, cria um sistema organizacional das relações sociais estabelecendo correlatos deveres a esses direitos, possibilitando o progresso da sociedade e, na lição de Eros Roberto Grau[45], regulando “a preservação das condições de existência do homem e sociedade”.

            Desta forma, pode-se constatar nos direitos subjetivos uma situação jurídica complexa, onde se conjugam um poder e um dever, simultaneamente. Há de se observar que no núcleo do direito de propriedade há um núcleo positivo (prática, pelo proprietário nos limites da lei, de atos de senhorio) e um negativo(direito de excluir intervenções indesejáveis de outrem), coexistindo com o dever de exercício que atenda aos interesses sociais. Não é essa obrigação um limite, imposto de fora para dentro, mas correlativo necessário das atribuições do proprietário, formando, assim, parte do conteúdo da propriedade. Assim, se conclui que a norma que determina a função social da propriedade não é só um princípio programático dirigido ao legislador, nem se limita a conceder a este a faculdade de impor aos proprietários deveres de prestação de interesse público.

            Essa disposição se dirige diretamente ao proprietário que deve exercer seu direito, não visando apenas a atender seus próprios interesses, e sim os de toda a coletividade. Há de se notar que o dever é um encargo, ônus que enseja a conduta positiva.

            Podemos, então concluir que, o direito de propriedade é um poder-função o que torna seu titular obrigado para com toda uma sociedade, a comportamentos positivos, em sintonia com o interesse da coletividade, e passível de punição pela ordenamento jurídico.

             Para outra corrente, não pode a noção de propriedade ser transformada em mera função, em imposição de dever a ser cumprido pelo titular, diante da própria incompatibilidade entre direito e função, já que um significa liberdade e outro implica sujeição.

            Na lição do ilustre professor Celso Ribeiro Bastos[46]: “O cerne do nosso sistema jurídico-político repousa no fato de que não há uma oposição irrefragável entre o social e o individual...” . No seu entendimento há uma maximização do atingimento dos interesses sociais pelo exercício normal dos direitos individuais. Ainda aduz o ilustre professor que, “a função social da propriedade nada mais é que um conjunto de normas da constituição que visa, por vezes até medidas de grande gravidade jurídica a recolocar a propriedade na sua trilha normal”.

            Há de se notar que a consistente argumentação da primeira corrente é inegável, e segundo o ditado popular “o direito de um termina quando começa o do outro”. Se não fosse difícil a prática, não haveria necessidade de o Estado intervir e normatizar as relações sociais.

            Seria lógico imaginar que a fruição individual do bem levaria ao atingimento de sua função social se a sociedade fosse composta de homens de bom senso e elevada consciência social. Entretanto, o estágio atual da sociedade reflete deformidades e desajustes causados pelo exacerbado materialismo e egoísmo dos homens, que não planejam, não agem com estratégia de futuro, limitando-se a querer usufruir o máximo possível do hoje, desconsiderando seus pares e até mesmo seus descendentes, colocando em risco uma coletividade.

            O equilíbrio entre a satisfação pessoal e a coletiva é o grande objetivo que deve nortear qualquer raciocínio, ou qualquer julgamento. Por isso, dentro da própria Constituição, no que se refere aos direitos e garantias individuais, quando se verifica um aparente paradoxo, direitos igualmente assegurados em choque, deve-se buscar um princípio maior norteador de toda uma ideologia que, forçosamente, terá âmbito social e privilegiará o bem comum, mesmo que para isto esteja aparentemente, assegurado a satisfação individual, como é o exemplo do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana inserto no artigo 1º, inciso III da CRFB/88[47].

            A Carta Magna de 1988 dedica capítulo exclusivo à política agrícola e fundiária e à reforma agrária. Assim estabelece a competência da União para promover a desapropriação por interesse social, para fins de reforma agrária, restrita ao imóvel rural que não cumpra sua função social, ou seja, aquele que vem a desobedecer aos preceitos elencados no artigo 186 da CRFB/88[48]. Além disso, através do artigo 191 também da CRFB/88[49], conforme cita em sua obra o Dr. José Carlos Tosetti Barruffini[50] observa-se a constitucionalização do usucapião rural, pro labore, pelo qual torna-se possível adquirir propriedade de área de terra, preenchendo-se os requisitos ali elencados salientando-se o caráter ético que advém da função social da propriedade resultante de uma conduta omissiva do proprietário em contrapartida a uma conduta comissiva do prescribente.

            A função social, todavia, não está restrita à propriedade rural, estende-se, também, à propriedade urbana em capítulo especialmente dedicado à política urbana.

            É o direito dinâmico adequando-se à evolução social compatibilizando-se com os problemas advindos do crescimento das cidades e a conseqüente complexidade da vida nos grandes centros.  Com o objetivo de ordenar o desenvolvimento das funções sociais da cidade e assegurar o bem-estar dos habitantes, a política de expansão urbana tem como instrumento básico o plano diretor, compulsório para cidades com população superior a vinte mil pessoas, conforme preceitua o artigo 182, caput, e parágrafo 1º da CRFB/88[51].

            O cumprimento da função social da propriedade urbana vincula-se ao atendimento das exigências de ordenação da cidade, contidas no plano diretor de competência municipal conforme preceitua o artigo 182 parágrafo 2º da CRFB/88[52], naturalmente compatíveis com as diretrizes do desenvolvimento urbano, instituídas pela União, conforme artigo 21, inciso XX da CRFB/88[53].

            O proprietário que não promover o aproveitamento adequado de acordo com a função social estabelecida pela Constituição da República Federativa do Brasil, poderá o solo, em primeiro lugar, ser parcelado ou compulsoriamente edificado; em segundo, sofrer imposição de tributo progressivo; e, em terceiro, desapropriação punitiva, sendo a indenização feita e títulos da dívida pública, as quais são resgatáveis e parcelas anuais no prazo de dez anos, tudo de conformidade com o dispositivo legal, artigo 182, parágrafo 4º, incisos I, II e III, c/c artigo 184 e 5º inciso XXIV todos da CRFB/88.

            Conforme explicação formulada pelo ilustre Dr. Oscar Dias Corrêa[54], “a primeira é o parcelamento ou edificação compulsórios; enquanto a segunda – que deveria ser a primeira, porque menos dura – é o imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo”.

            A desapropriação como forma de sanção, constitui exceção à regra de indenização prévia e justa em espécie, no caso de imóveis urbanos, e decorre da inadimplência do proprietário diante das exigências do Poder Público municipal. Conforme expõe sobre o assunto o mestre José Carlos de Moraes Salles[55], “trata-se de expropriação que permitirá a venda do bem expropriado a terceiros, depois de parcelado e edificado, se necessário, o que constitui uma das características das desapropriações por interesse social”.

            É importante salientar que, a indenização por desapropriação, não visa propriamente a restituir o valor do bem imóvel desapropriado, e sim a um prejuízo causado ao proprietário.

4.2- Da Superfície Agrícola

            A superfície agrícola, conhecida também como vegetal ou rústica tem por objeto as plantações. Esta modalidade até o advento do Código Civil de 2002, vigente desde de 11 de janeiro de 2003, era considerada rara, somente sendo admitida na legislação portuguesa, belga e holandesa. É com razão dizer que, o legislador ao introduzir artigo pertinente ao tema referido, se inspirou no Código Civil português, apesar de não traçar maiores contornos para o instituto como faz a legislação lusitana.

            A plantação é toda formação vegetal existente em um terreno. Como plantar é agricultar, deve o superficiário realizar uma forma de exploração do terreno, desenvolvendo uma atividade agrícola.

            Uma análise que podemos fazer da superfície agrícola, baseado no artigo 1369 do Código Civil, quando se reporta ao termo plantar (grifo nosso), ou seja, plantações ou qualquer árvore, devem ser entendidas como permissivo de interpretação extensiva, sendo fulcral que ocorra, sim, o melhoramento do terreno, podendo assim dizer que, tanto árvores e arbustos são culturas efêmeras, como por exemplo, o milho, e como cultura duradoura, a vinha, bananeira etc..., podem ser objeto da superfície rústica, e além disso podemos estar nos referindo a uma floresta ou a uma árvore isolada.

            Há corrente cujo entendimento é que, somente culturas duradouras devem ser objeto de superfície vegetal, não as efêmeras, e afirmam ainda que o proprietário do solo continua com o uso e fruição do terreno enquanto o superficiário não iniciar, no caso, a plantação, não podendo, entretanto, impedir ou tornar mais onerosa a mesma, sendo assim uma da mais possíveis formas de extinção da superfície, seria a falta de aproveitamento do solo, na forma e prazo estipulados, não fazendo menção quanto ao prazo o Código Civil vigente, somente quanto a forma. Mas sendo o contrato a forma de constituição do direito de superfície, a legislação atual deixa margem para que os interessados no contrato venham a estabelecer o que for acordado em comum.

4.3- Do contrato superficiário e suas cláusulas

             A constituição do direito de superfície se dá através de um contrato feito por instrumento público (escritura), devidamente lavrada em Cartório notarial, e sua base legal dispensa a inserção de cláusulas que venham a repetir o que já está claro na legislação, e segundo o princípio que não se pode contratar contra legem, ficam vedadas cláusulas  que venham a ferir as leis vigentes.

            Segundo o princípio pacta sunt servanda, é livre as partes estipularem condições que deverão ser cumpridas, desde que não venham a conflitar com o que está estabelecido por lei. E sendo assim, é livre a pactuação de condições complementares as previsões legais, e podendo até mesmo renunciar um direito previsto legalmente.

            Utilizando-se, pois dos bons costumes, um dos princípios  gerais do direito, da hermenêutica, das normas subsidiárias que podem ter aplicação na espécie, há possibilidade de suprir lacunas onde a lei específica for omissa.

4.4- Composições simples de cláusulas contratuais

            As cláusulas que compõe o contrato superficiário, são aquelas denominadas de “cláusulas simples”, ou seja, são cláusulas que existem previsões legais, como: a definição de prazo do contrato, termo inicial e termo final; objeto do contrato; as qualificações das partes interessadas e também as do imóvel objeto do contrato; valor do ônus a ser suportado pelo superficiário, concessionário, em favor do proprietário concedente.

4.5- Superfície edilícia e controle do uso do solo urbano

            Quando tratamos da superfície edilícia, nos referimos a uma modalidade de superfície referente a construções, e na lição do ilustre Dr. Ricardo Pereira Lira[56] “por construções é de entender-se toda obra consubstanciando um todo independente: edifício, ponte, dique, muro, monumento, fonte, etc...”. Aduz o mestre que nada impede que o direito de superfície tenha objeto uma pluralidade de construções, devendo se referir a totalidade da obra e não se limitar a uma parte desta.

            Saliente-se que há unanimidade na doutrina pátria em reafirmar que, tudo que seja passível de ser objeto de acessão, em princípio, pode ser objeto de superfície, já que esta tem como característica fundamental suspender o efeito aquisitivo da acessão.

            Para melhor explicar o controle do solo urbano, é de suma importância falarmos sobre a formação das sociedades, o qual a liberdade como atributo do homem, com o tempo foi sendo relativizada considerando as necessárias limitações impostas pela convivência, na vida de relação, surgindo assim normas proibitivas com suas respectivas sanções. Refletindo mas calmamente, a de se observar que aqueles que criaram as normas também estavam se utilizando da liberdade, só que eficientemente, ou seja, visando o interesse público de toda uma comunidade.

            A diferença entre os seres humanos e os animais, está sem dúvida nenhuma na inteligência e a vontade inerente aos humanos. A inteligência é um instrumento para se distinguir e discernir o que é essencial, importante ou acidental.

            Partindo dessa premissa, o homem somente exerce sua liberdade com eficiência quando utiliza sua vontade para realizar os projetos que sejam essenciais à sua existência, com vista a garantir uma vida saudável e feliz para todos. Todas essas informações foram necessárias para explicar a necessidade de se agir e planejar, pois se agimos é para lidar com situações postas, e se planejamos é para que se construa algo melhor baseando-se na análise das causas de erros já cometidos. Neste sentido é que se faa necessário o controle do uso do solo urbano.

            Como cita o Dr. Ricardo Pereira Lira[57]:

           “O incremento populacional vem-se operando concentradamente... Prevê-se uma megalópole linear Rio-São Paulo, em condições inteiramente imprevisíveis, com problemas de demanda de infra-estrutura, de comportamento individual e coletivo talvez inteiramente desconhecidos, gerando uma aglomeração de não se sabe quantos milhões de habitantes... São Paulo será no ano 2000, um imenso aglomerado, com 23,5 milhões de habitantes, ostentando, com Nova Iorque, Cidade do México e Tóquio, o privilégio e a infelicidade de estar entre as quatro maiores cidades do mundo... As cidades aumentaram, tanto por crescimento vegetativo e ampliação do perímetro urbano, quanto por força do êxodo rural... Essa concentração urbana se explica por um conjunto de causas entre elas se alinhando as migrações internas, decorrentes da falta de condições para a fixação de homens no campo, e a forma pela qual o modelo econômico vem impondo o desenvolvimento industrial.”  

             Infelizmente até nos dias de hoje, o assentamento humano nas cidades se faz de forma desordenada. Segundo o ilustre professor José Afonso da Silva[58], “a qualificação do solo, como urbano, é função dos planos e normas urbanísticas a que fica vinculado o proprietário”. Acrescenta ainda que “...o destino urbanístico cria uma utilidade legal que pode aproveitar ao proprietário e que se contrapõe à utilidade natural dos terrenos identificada com sua natureza”.

            Pode-se lembrar a lição de Pedro Escribano Collado citada por José Afonso da Silva, segundo a qual “...formalmente, o destino do solo não é senão  conjunto de categorias através das quais ele adquire certa utilidade legal, já que sua utilidade natural é exclusivamente agrícola; materialmente, é, a um tempo, dita utilidade legal e o tipo de aproveitamento de que é suscetível no marco concreto e que estão situados os terrenos. É, portanto, o instrumento que individualiza as distintas categorias de solo urbano”.

            Assim, a própria edificabilidade nada mais é do que uma utilidade legal do terreno criada por planos e normas urbanísticas. É em decorrência dela que o proprietário de um terreno urbano tem a possibilidade de exercer a faculdade de construir. Concluímos, pois que o direito de construir, nada mais é do que uma faculdade que deve ser exercida à luz de norma constitucional que faz previsão acerca da função social da propriedade e das normas urbanística (Estatuto da Cidade) editadas sempre com a finalidade de atender ao interesse público e bem-estar social.

            Nesse passo, vale ressaltar a lição do Dr. Ricardo Pereira Lira[59], referindo-se à doutrina italiana para a qual “o direito de construir fica subordinado à concessão do Poder Público”, mas tal posicionamento é tido como inconstitucional por doutrinadores pátrios, cuja argumentação é de que, principalmente em área urbana, a essência econômica da propriedade é a possibilidade de construir.

            Entretanto, diante da clara elucidação do mestre José Afonso, a respeito do destino urbanístico do terreno e sua utilidade legal, não parece haver dificuldades de se modernizar os conceitos acerca do tema.

            Note-se que o professor Lira sugere como opções, que não esbarram na dita inconstitucionalidade, a instituição do solo criado e reentronização da superfície no direito positivo. Segundo o mestre, o solo criado é o resultado da criação de áreas adicionais de piso utilizável não apoiadas diretamente sobre o solo, ou seja, adota-se um coeficiente único de aproveitamento do solo.

            Toda edificação acima do coeficiente único considera-se solo criado, quer envolva ocupação de espaço aéreo, quer a de subsolo. Com relação ao espaço aéreo e subsolo, não há previsão legal no Código Civil vigente, havendo previsão apenas na Lei nº 10257/2001 – Estatuto da Cidade (artigo 21 parágrafo 1º), referente ao solo urbano. Acrescenta ainda que, o interessado em exceder o coeficiente fica condicionado a entregar ao Poder Público municipal áreas proporcionais ao solo criado pretendido, ou o equivalente econômico.

            Deste modo, tendo o município terras de sua titularidade, poderá instituir o direito real de superfície como solução ao problema social da habitação, além de racionalizar de forma mais eficiente o uso das áreas urbanas para atender às necessidades ambientais, de educação, saúde, lazer, etc...

            Explica ainda o professor José Afonso da Silva, referindo-se a municipalização dos terrenos urbanos que, muitos defendem a transferência de toda propriedade privada urbana para o domínio público a fim de viabilizar o ordenamento racional da cidade, o que seria inviável, devido a existência de propriedades privadas. Entretanto, somente se daria tal transferência via desapropriação, pois de outra forma seria contra o que preceitua a Carta Magna, se tornado inconstitucional, na sendo esta hipótese recomendada no Brasil.

4.6- O direito de superfície e a reforma agrária

              O direito de superfície será de grande importância, no que se refere a reforma agrária, um tema ultimamente tão debatido, e que esta trazendo graves conseqüências em relação ao assentamento de famílias de pequenos agricultores que não tem por seus próprios meios, condições de adquirir terras que possam cultivar e tirar o seu sustento.

            Com o aparecimento do movimento dos sem terras (MST), nos pareceu a princípio ser de fato um movimento social em favor da reforma agrária, o que granjeou enorme simpatia no Brasil, mas que hodiernamente se tornou mas interesse político do que propriamente social, pois este movimento tinha como meta adquirir terras, pressionando o Governo Federal a fazer a desapropriação de áreas rurais que não exerciam a sua função social, e cedendo as famílias do citado movimento, para que pudessem ali se assentar e fazer com que aquele espaço cedido viesse a produzir.

            Com o passar do tempo, porém, o que seria um movimento social pacífico e reinvidicante se tornou um exército manipulado ideologicamente, uma agremiação revolucionaria que opina sobre tudo e não só sobre a terra, e o faz freqüentemente com violência no protesto, por exemplo, contra a globalização, na agressão até física de licitantes de privatizações de estatais, na depredação dos postos de pedágio, nas badernas contra o FMI e na incineração de bandeiras norte-americanas e praça pública. Um líder confessadamente marxista-lenista lhe imprimiu, na prática, o que em retórica sugere o slogam: “Reforma agrária na lei ou na marra”.

            Mas na marra do que na lei, menos reforma agrária e mais esbulho das propriedades legítimas, ainda que produtivas, o que se tornará mais fácil com superintendentes regionais do INCRA saídos das hostes do próprio MST, a atestar que tais terras “não cumprem a finalidade social”.

            Para tanto, houve a necessidade de o Governo tomar providência na ocasião, e editou a Medida Provisória que excluía da desapropriação a terra invadida causando assim a redução das invasões, mas sob força pressão a ser revogada.

            Por outro lado, o líder do MST diz que a luta não é ideológica, pois só existe dada a contradição da existência de grandes quantidades de terras improdutivas e, de outro lado, milhões de pessoas que querem trabalhar, mas observa-se a sua fala amena, mas de conduta rude, pois terras produtivas também são invadidas, com prévia a ampla divulgação; propriedades são danificadas; proprietários humilhados; animais abatidos; e, por trás da violência, o respaldo legal, determinando a reintegração da posse se houver por parte do proprietário a prova de que sua terra cumpre a função social.

             O direito de superfície se torna para o Governo Federal um excelente instrumento para reverter toda essa situação conflitante acerca da reforma agrária, tornando as terras improdutivas, não passíveis de desapropriação, o que vem a causar certos transtornos ao proprietário, e sim passíveis de contrato superficiário por prazo determinado conforme previsto no Código Civil, e posteriormente cedendo as famílias de agricultores carentes, gratuitamente, áreas em que possam a vir produzir. Findando o contrato, a família beneficiada já se encontrará em melhor situação, retorna a plena propriedade com as acessões existente ao concedente, não vindo a prejudicar nenhuma das partes.

           Há  de  convir  que toda essa elaboração vem a ser praticado a vista de projetos bem elaborados, e que necessitam de um certo tempo para se possa obter resultados positivos.  

CONCLUSÃO

             O Direito de Superfície surgiu no direito romano pós-clássico, como ius in re aliena. O traço fundamental deste direito é suspender o efeito aquisitivo do princípio da acessão, superfícies solo cedit.

            Segundo a doutrina, a origem da superfície deu-se com as acessões do solo público a particulares e, também, com o arrendamento de longo prazo, migrando, então, do direito público para o direito privado.

            Note-se que, por construção pretoriana, conferiu-se ao direito que era pessoal, um aspecto real, com o interdito superficibus.

            No direito intermédio, a superfície teve grande desenvolvimento, tendo, inclusive, estendido seu objeto às plantações. Podemos relacionar tal desenvolvimento ao fato de que os povos bárbaros possuíam uma cultura peculiar, com valores diferentes dos romanos, desconhecendo o princípio da acessão e valorizavam, sim, o trabalho do construtor em detrimento da propriedade do solo. Tanto que surgiu a doutrina do domínio fragmentado, iminente e útil.

            A revolução francesa baniu o instituto devido à distorção ocorrida que escravizou os homens à terra, uma vez que permaneciam devedores, sem conseguir pagar os censos cobrados com preços altíssimos. 

            A partir de então, note-se que o direito de superfície foi reintroduzido em algumas legislações de forma expressa ou por construção doutrinária, moldando-se às necessidades de cada País de acordo com o momento histórico.

            De forma unânime, a natureza jurídica do direito de superfície já foi definida como sendo de direito real, e na legislação brasileira foi reintroduzida no Código Civil vigente desde de 11 de janeiro de 2003, elencada entre os direitos reais.

            O direito de superfície no que se refere à função social da propriedade, constitucionalmente exigida, integra de forma intrínseca sua estrutura, como instrumento útil, passível de colaborar para atinja esse estágio de utilização do solo urbano e rural através da superfície edilícia ou agrícola, respectivamente. Lembre-se a lição da cultura germânica que valoriza “o trabalho de quem constrói ou planta em detrimento do proprietário do solo”.

            Além disso, observe-se o direito romano no qual as ricas construções pretorianas nasceram para atender às necessidades do povo, demonstrando que nenhum conceito é imutável nem tampouco perpétuo. A supremacia do interesse público deve nortear qualquer normatização, pois, quando o indivíduo, aparentemente, se vê sacrificado, o cidadão está ganhando.

            Parece insolúvel a questão de até que ponto se pode suprimir ou limitar os direitos individuais em prol dos direitos da sociedade. Mas, justamente, nesta busca é que emerge a criatividade do homem. Daí princípios como da razoabilidade que, em síntese, propugnam pelo bom senso.

               A cultura oriental ensina que existem os conceitos shojo, daijo e izunome. Shojo é o vertical, o individual, o restrito. Daijo é o horizontal, o social, o liberal. Izunome é o equilíbrio, o cruzamento do vertical com o horizontal, o bom senso. Devemos adotar a flexibilidade, agindo-se de acordo com as situações, ora shojo, ora daijo, mas sempre voltando ao ponto central izunome.

           Considerando-se essa sabedoria oriental, pode-se dizer que o direito individual deve ser o princípio orientador, pois o respeito ao homem enquanto indivíduo é básico. Entretanto, deve-se lembrar que a sociedade abrange os homens que, na verdade, a constituem. Assim, sem perder de vista o direito individual, deve-se considerar o direito social sempre buscando o equilíbrio.

            O legislador, o administrador, devem ter como princípio orientador o bem-estar social, a paz. A idéia de um direito de superfície compulsório a disposição do Poder Público deve ser entendida como mais um instrumento a ser utilizado com bom senso e razoabilidade, para que se faça cumprir a função social da propriedade. Tanto no campo como na cidade, seja pela reforma agrária, seja por programas de racionalização do uso do solo urbano, a necessidade de medidas por parte do Estado é urgente e imperativa para conter a miséria, a violência, o abandono a que as pessoas estão sujeitas. Toda a sociedade deve ser envolvida, conscientizada dessa necessidade.

SUMÁRIO

 Introdução................................................................................................................p.11CAPÍTULO I

Noções Históricas

1.1. Origem e desenvolvimento do Direito de Superfície........................................p.12

1.2. Constituição do Direito de Superfície no Direito Romano................................p.14

1.3. A Superfície no Direito Antigo, Contemporâneo e Brasileiro............................p.16

1.4. Natureza e objeto do direito de superfície........................................................p.17

CAPÍTULO II

O Direito de Superfície

Visão Geral

2.1. Conceito ..........................................................................................................p.18

2.2. Da natureza jurídica ........................................................................................p.20

2.3. Da constituição e transmissão..........................................................................p.22

2.4. Da duração ......................................................................................................p.25

2.5.Da extinção do Direito de Superfície ................................................................p.25

2.5.1. Da confusão .................................................................................................p.25

2.5.2. Do término ....................................................................................................p.25

2.5.3. Do não cumprimento do contrato .................................................................p.26

2.5.4. Da rescisão ...................................................................................................p.26

2.5.5. Do distrato.....................................................................................................p.26

2.5.6. Da renúncia...................................................................................................p.26

2.5.7. Da prescrição................................................................................................p.26

2.5.8. Da desapropriação e perecimento do objeto................................................p.27

2.5.9. Da proteção do Direito de Superfície............................................................p.28

2.5.10. Direito de Superfície como relação jurídica da propriedade do solo e da

propriedade da construção......................................................................................p.29

2.5.11.  A dissociação   entre  a   propriedade   do  solo   e  a   propriedade  das

construções e plantações........................................................................................p.30

CAPÍTULO III

Direito de Superfície no Código Civil Brasileiro

3.1. Reintrodução da superfície no direito brasileiro...............................................p.32

3.2. Comparações entre o anteprojeto de Orlando Gomes e o novo código civil...p.34

3.3. O Estatuto da cidade e o novo código civil.......................................................p.41

3.4. Direito de Superfície e a Enfiteuse...................................................................p.43

CAPÍTULO IV

Superfície e a função social da propriedade

4.1. Função social da propriedade..........................................................................p.44

4.2. Da superfície agrícola.......................................................................................p.48

4.3. Do contrato superficiário e suas cláusulas.......................................................p.49

4.4. Composições simples das cláusulas contratuais.............................................p.50

4.5. Superfície edilícia e controle do uso do solo urbano........................................p.50

4.6. O direito de superfície e a reforma agrária.......................................................p.54

Conclusão................................................................................................................p.56

Referências Bibliográficas.......................................................................................p.59