O atual enquadramento do dolo e a culpa no Direito Penal

Não é de hoje que o dolo e a culpa ocupam um papel fundamental no direito penal, ao longo da história criminal a localização desses elementos ora era visto como parte da culpabilidade ora como integrante da tipicidade.

O dolo está previsto no nosso ordenamento jurídico pelo art. 18, I do CP e é o querer do individuo ocorrendo sempre que o agente possuir vontade e consciência na realização dos elementos que constituem o Tipo Legal, ou seja, a conduta.  No dizer de Zaffaroni, “dolo é uma vontade determinada que, como qualquer vontade, pressupõe um conhecimento determinado” [1].  O art. 18, II do CP prevê a culpa, sendo esta vista como um agir por conta de imprudência, negligencia ou imperícia, ou seja, a culpa é um agir desatencioso ou descuidado.

Para a Teoria Causalista o dolo é a vontade e a consciência livre que o agente possui em atingir um determinado resultado ilícito ou antijurídico, tendo como requisito a consciência da ação e do resultado, a consciência do nexo de causalidade, consciência da ilicitude do fato, vontade de realizar a ação ilícita e produzir o resultado antijurídico.

Para esta mesma teoria a culpa é a realização de uma conduta sem o devido cuidado que acaba por produzir um resultado antijurídico que não foi em nenhum momento desejado e nem previsto pelo agente descuidado.

A Teoria Causalista posiciona o dolo e a culpa como sendo integrante da culpabilidade e sua inexistência leva a eliminação da culpabilidade.

Para a Teoria Finalista o dolo é consciência e vontade de realizar os requisitos objetivos do tipo, sendo requisitos do dolo a consciência da realização da conduta e do resultado, a consciência do nexo causal, a vontade de realizar a conduta ilícita e produzir o resultado. A culpa é a inobservância do cuidado objetivo que se tem, essa inobservância é exteriorizada numa conduta descuidosa ou desatenciosa o que produz um resultado naturalístico que é previsível.

Essa teoria diz que o dolo e a culpa pertencem a conduta, assim, afirmam que integram a Tipicidade, ou melhor, o Fato Típico.

Já a Teoria Constitucionalista do delito tem o dolo como sendo a consciência e a vontade concretizadas pelo autor, o que denota aqui que o autor tinha a consciência que estava criando o risco com a sua conduta, mas mesmo  assim  buscava ou desejava produzir lesão ou perigo concreto a um determinado bem jurídico. São requisitos do dolo a consciência dos requisitos do Tipo, a consciência do risco criado com a conduta realizada, a consciência do resultado jurídico, seja lesão ou perigo, vontade de realizar os requisitos objetivos do tipo que levam ao resultado jurídico que fora desejado.

A culpa aqui é a realização de uma conduta voluntariamente criada por um risco proibido que seja relevante e que possua previsibilidade. Portanto, pertencem, o dolo e a culpa a Tipicidade.

Mas onde se encontraria o dolo e a culpa, na Culpabilidade ou na Tipicidade? Existem algumas divergências, entretanto, coaduno a teoria constitucionalista do delito, da qual direciona o dolo e a culpa para a Tipicidade.

A culpabilidade teve seu conceito desenvolvido em meados do século XIX, pela doutrina européia. Atualmente define-se como sendo a possibilidade de se considerar alguém, ou melhor, um determinado agente responsável pela prática de uma infração penal, ou seja, que cometeu um fato típico, antijurídico e culpável, quando podia e podendo ter se motivado e agido conforme o direito, não agiu. Através do próprio conceito de culpabilidade verificamos que não há espaço para verificar a intenção do agente que cometeu o delito, pois o que é analisado é o agente visto sob o ângulo da sociedade, no qual recai um juízo de reprovabilidade.

O profº Luiz Flavio Gomes de forma brilhante escreveu que: “A culpabilidade no âmbito do crime culposo não é distinta da culpabilidade no crime doloso. Nada há de diferente, mesmo porque, como salientamos, por força da teoria da individualização da capacidade do agente, a capacidade de atuação pessoal do agente deve ser levada em conta já no momento da própria tipicidade (leia-se:no momento da aferição do resultado previsível ou mesmo do risco proibido relevante)”.[2]

Por sua vez a Tipicidade é uma adequação ao fato típico, Nucci define como sendo “a adequação do fato ao tipo penal, ou, em outras palavras, é o fenômeno representado pela confluência dos tipos concretos (fato do mundo real) e abstratos (fato do Mundo abstrato)” [3], contém a conduta, o resultado, o nexo causal e a tipicidade com o dolo e a culpa.

Pelo exposto, fica compreendido que tanto a culpa quando o dolo estão localizados na Tipicidade, onde deveram ser analisados.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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CAPEZ, Fernando. 1.800 Perguntas de Direito Penal e de Direito processual penal. 2ª ed., São Paulo: Ed. Damásio de Jesus. 2004

COSTA, Álvaro Mayrink da. Direito Penal- Parte Geral- Conseqüências Jurídicas do Injusto. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2007.

GREGO, Rogério. Curso de Direito Penal- Parte Geral. Rio Janeiro: Ed. Impetus, 2004.

GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal- Parte geral- Teoria Constitucionalista do Delito. São Paulo: RT, 2004.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal- Parte Geral. Buenos Aires: Ediar, 1996.

BITTENCOURT, Cezar Roberto. Algumas Controvérsias da Culpabilidade na atualidade. Disponível em:<http://www.ceccrim.hpg.com.br/Artigos3.htm>. Acesso em: 15/08/2009.

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SOUSA, Áurea Maria Ferraz de. Qual a função da culpabilidade? Disponível em: <http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20090811204106996.> Acesso em: 12/08/2009

Material da aula do Profº. Luiz Flávio Gomes. Pós- Graduação em Ciências Penais. Turma 8. Disciplina Culpabilidade e responsabilidade Pessoal do Agente, aula 01.

Material da aula do Profº. Luiz Flávio Gomes. Pós- Graduação em Ciências Penais. Turma 8, Disciplina Princípios Constitucionais Penais e Teorias Constitucionalista do delito, aula 06-Do crime comissivo doloso e erro de tipo.