A qualificadora do motivo fútil no homicídio na concepção atual do Direito Penal

INTRODUÇÃO

O presente artigo visa dissertar brevemente sobre a qualificadora do motivo fútil, na concepção atual do Direito Penal vigente.

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Ø  Aspectos Históricos:

Historicamente, a concepção de reprovação ao homicídio foi dada no Livro de Êxodos, nos X mandamentos quando assim define “Não matarás[1]”, sendo que posteriormente nos Códigos de outras civilizações como: “Código de Hamurabi”, “Lei das XII Tábuas”, “Código de Manu”, inclusive em nossas legislações antigas havia uma reprovação social muito grande a esse tipo penal, inclusive em alguns ordenamentos existia a proporcionalidade aplicada a Vingança Privada, ou seja, aplicava-se o ditado “olho por olho, dente por dente”, indiscrimadamente, para se manter a paz social.

Em nossas legislações antigas, os normais mais severas que se tem noticias são as ordenações filipinas, a qual trazia muitas penas severas aos infratores, na maioria penas desproporcionais, as quais se ressumiam em castigos físicos (tortura), amputação dos membros e na sua maioria a pena capital, como podemos ver nas observações de Lima Oliveira:

“O homicídio era punido com pena de morte e se um preso fugisse da penitenciária estaria praticando outro crime além daquele que havia cometido. Ficar com algo “achado”, vender o pão molhado, ou seja, buscar uma vantagem especial na comercialização e principalmente falsificar as jóias, também[2]”.

Já no Código Criminal do Império, houve bruscas mudanças, principalmente no que tange ao homicídio, pela primeira vez, foi mencionada as duas modalidades de homicídios, conhecidas hoje: dolosa e culposa, sendo essas idéias sido introduzidas  pela Revolução Francesa, conforme podemos ver:

Art. 192. Matar alguém com qualquer das circunstancias agravantes mencionadas no artigo dezesseis, números dois, sete, dez, onze, doze, treze, quatorze, e dezessete.
Penas - de morte no grau Maximo; galé perpetua no médio; e de prisão com trabalho por vinte anos no mínimo.
Art. 193. Se o homicídio não tiver sido revestido das referidas circunstâncias agravantes.
Penas - de galés perpetuas no grão Maximo; de prisão com trabalho por doze anos no médio; e por seis no mínimo.
Art. 194. Quando a morte se verificar, não porque o mal causado fosse mortal, mas porque o ofendido não aplicasse toda a necessária diligencia para removê-lo.
Penas - de prisão com trabalho por dois a dez anos[3]

Depois da proclamação da República, o Brasil teve outro Código Penal, o Código Republicano, neste código devido idéias liberais, sendo abolida a pena de morte, e criou a estipulação das qualificadoras do homicídio, sendo trocada desta forma as penas capitais, por penas mais brandas, inclusive havendo a criação do primeiro Sistema Penitenciário de Caráter Correcional, a saber:

Art. 294. Matar alguém:

§ 1º Se o crime for perpetrado com qualquer das circunstâncias agravantes mencionadas nos §§ 2º, 3º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10º, 11º, 12º, 13º, 16º, 17º, 18º e 19º do art. 39 e § 2º do art. 41:

Pena – de prisão cellular por doze a trinta anos.

§ 2º Si o homicídio não tiver sido agravado pelas referidas circunstâncias:

Pena – de prisão cellular por seis a vinte e quatro anos.

Art. 295. Para que se repute mortal, no sentido legal, uma lesão corporal, é indispensável que seja causa eficiente da morte por sua natureza e sede, ou por ter sido praticada sobre pessoa cuja constituição ou estado mórbido anterior concorram para torná-la irremediavelmente mortal.

§ 1º Si a morte resultar, não da natureza e sede da lesão, e sim de condições personalíssimas do ofendido:

Pena – de prisão cellular por quatro a doze anos.

§ 2º Si resultar, não porque o mal fosse mortal, e sim por ter o ofendido deixado de observar regime médico – higiênico reclamado pelo seu estado:

Pena – de prisão cellular por dois a oito anos.

Art. 296. E' qualificado crime de envenenamento todo o atentado contra a vida de alguma pessoa por meio de veneno, qualquer que seja o processo, ou método de sua propinação, e sejam quais forem seus efeitos definitivos.

Parágrafo único. Veneno é toda substancia mineral ou orgânica, que ingerida no organismo ou aplicada ao seu exterior, sendo observada, determine a morte, ponha em perigo a vida, ou altere profundamente a saúde.

Art. 297. Aquele que, por imprudência, negligencia ou imperícia na sua arte ou profissão, ou por inobservância de alguma disposição regulamentar cometer, ou for causa involuntária, direta ou indiretamente de um homicídio, será punido com prisão cellular por dois meses a dois anos[4].

ØAspectos jurídicos atuais

Depois de muitas críticas, e muitas alterações, veio a ser promulgado o Código Penal de 1.940, o qual ainda, mantinha a pena capital quando o crime fosse praticado de maneira cruel, mesmo sendo elaborado, posteriormente a Magna Carta de 1.937, conforme palavras de Dante de A’quino:

Com efeito, o movimento humanista que ganhou volume nas correntes doutrinárias nacionais, contribuiu decisivamente para que a repressão do homicídio fosse atenuada, e culminou com a promulgação da Constituição Federal de 1988, que hoje orienta a aplicação do Estatuto Penal[5].

 Assim, o Código penal, depois de algumas reformas, prevalece quanto ao homicídio, da seguinte forma:

Art. 121 - Matar alguém:

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos

§ 1º - Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço

§ 2º - Se o homicídio é cometido:

I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;

II- por motivo fútil;

III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;

IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;

V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime.

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

§ 3º - Se o homicídio é culposo:

Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos

§ 4º - No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as conseqüências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.

§ 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária. (Acrescentado pela L-006.416-1977)

§ 6º A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio[6].

Desta forma, iremos analisar o Art. 155, §4, II do CPB, o homicídio realizado por motivo fútil.

ØMOTIVO FÚTIL:

Segundo o dicionário, fútil quer dizer, sem importância, incapaz, inutil[7], contudo na concepção jurídica do termo, Heleno Fragoso “é aquele, que se apresenta, como antecedente patológico, desproporcionado com a gravidade da reação homicida, tendo-se em vista a sensibilidade moral média”[8]. Ou seja, fútil é aquele motivo de pequena significância comparado  a desproporção da conduta do agente, ainda nas palavras de Rogério Greco: “é aquele no qual há um abismo entre a motivação e o comportamento extremo levado a efeito pelo agente”[9]., podendo esta qualificadora”se cotejado com a omissão ou ação do agente[10]”

Nas palavras intocáveis de Ney Moura Teles:

“A futilidade nasce de prepotência e intolerância que caracterizam certos indivíduos. Sâo os que se consideram seres superiores, pela força do poder econômico, ou pela superioridade dos planos físicos, inteectual e moral; Contrariados em qualquer pretensão, encham-se de ira e  e voltam-se violetamente  contra os mais fracos ou desavidados. Não aceitam o NÃO. Não toleram a crítica, não convivem com nada que lhe incomode. Não sendo agredido, nem tão pouco provocados, mas, simplesmente, não recebendo o que querem, não ouvindo o que gostariam, ou não vendo o que desejam matam[11]”.

             Analisando a exposição de motivos, percebemos e corroboramos com o entendimento de Cézar Roberto Bittercourt, de que “o fútil, é aquele que pela sua mínima importância, não é causa suficiente para o crime[12]”, reafirmando o apelo de relevante valor moral, comprovado nas palavras de Magalhães Noronha, ao afirmar que “o motivo fúti, afere-se por sua desaprovação[13]”.

Contudo a doutrina não é pacífica quando discorre sobre a ausência de motivo, existindo discussão se o fato configura ou não motivo fútil. Neste aspecto Damásio de Jesus, se posiciona:

“O motivo fútil não se confunde com a ausência de motivo. Assim se o sujeito prativa o fato, sem razão alguma, não incide a qualificadora, nada impedindo que responda, por outra, como é no caso do motivo torpe[14]”

  Contudo, somos favoráveis, ao posicionamento de Rogério Greco, o qual em suas palavras afirma:

“Com a devida vênia, das posições em contrário, não podemos compreender a coerência deste raciocínio, assim a título de ilustração, se o agente pratica o homicídio valendo-se de um motivo insignificante, qualifica-se o crime; se não tem nenhum motivo, ou seja, menos ainda que um motivo insignificante, o homicídio é simples, assim não conseguimos entender o tratamento diferenciado[15].”

Fernando Capez, assevera que: “matar alguém, sem nenhum motivo é ainda pior que matar sem mesquinharia, estando, portanto, incluído, no conceito de fútil”[16]. Contudo, a analise do caso concreto, deve ser feita, com cautela e precaução, como leciona Mirabete: “Entende-se que a futilidade da motivação, deve ser apresentada sob um caráter eminentemente objetivo, e não de acordo com o ponto e vista do réu[17]“.

A causa ignorada do crime, ou ausência  de motivo, já foram equiparadas ao motivo fútil (RT 400/133, 511/357,622/232; RTJ/JESP 51/305; RD214/354), como também existe decisões em contrário ( RT 511/344; RF 211/319);

Muitas discussões a cerca do motivo fútil, se dá por conta da questão do homicídio, motivado pelo ciúmes qualificaria o delito ou não pelo motivo fútil, sendo que decisões entendem que não o qualificam, conforme  trecho a seguir:

“O ciúme como fator endogéneo da individualidade, constitui antecedente psicológico não desproporcionado, se bem que injusto, é motivo forte para o crime, não caracterizando a futilidade, em sua acepção legal” (JCAT 70/375; RTJERGS 154/99).

 Não se configura a qualificadora quando o crime é precedido de acalorada discussão (RT 537/353, 529/336, 481/370,436/425;379/124; RJTJESP 17/348), nem quando o agente julga-se traído (RT 519/426,614/291), ou quando mata ao saber que a vítima pretendia fugir com a sua amásia18.

 Corroboramos com esse entendimento, de que ciúmes não configura motivo torpe e nem fútil.

Ø  Conclusão:

O motivo fútil, passou a inserir as qualificadoras do Código Penal, há pouco mais de 70(setenta) anos, sendo que até hoje existem discussões a cerca do que é considerado fútil ou não; Entendemos que para uma melhor aplicação desta qualificadora deve-se ter definido exatamente o que é e o que não é motivo fútil, para se evitar uma pena mais leve em casos totalmente desnecessários como casos de homicídios motivados, tão somente pelo ciúmes, por consideramos que este, o ciúmes, quando de maneira exacerbada vem a ser uma patologia, e como tal não pode ser confundida com um meio doloso para se praticar um ato, uma vez que o mesmo traz conseqüências gravosas não só a vítima, mas também ao seu autor.