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A ESSÊNCIA DO DIREITO


Autoria:

José Carlos Borges


JOSE CARLOS BORGES - ACADÊMICO DE DIREITO - 10º PERÍODO - FACULDADE AGES - PARIPIRANGA/BA.

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Resumo:

A essência do Direito fundamenta-se a partir da análise ontológica do ser como fundamento de tudo que existe no mundo.. Aborda a relação entre o Direito Positivo e o Direito Natural.

Texto enviado ao JurisWay em 12/01/2011.

Última edição/atualização em 13/01/2011.



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A essência do Direito fundamenta-se a partir da análise ontológica do ser como fundamento de tudo que existe no mundo. A análise do conceito de Direito partem do desígnio de que todos os animais têm comportamento, mas só o homem tem conduta, que é o comportamento consciente. Aborda a relação entre o Direito Positivo e o Direito Natural, observando que o Direito Positivo é aquele posto pela vontade, por meio de normas e o Direito Natural é pressuposto pela razão por meio dos princípios. Ao confrontar o Direito Natural com o Constitucional, mostra-se o resultado da consagração dos direitos fundamentais da pessoa humana como princípio constitucional. Descrevendo o Direito como fenômeno natural, entende-se que o Direito Natural é fundado na natureza humana, visto que está ligado aos elementos que dignificam o homem, pois, respondem pelo que há nele de mais nobre, como a liberdade e a racionalidade. Agora dentre as fontes formais do fenômeno jurídico, temos: a Lei, a Jurisprudência, os costumes, enfim, todo instrumento capaz de inovar a ordem jurídica e fundamentar uma sentença judicial será uma fonte formal de direito. Apresentamos um exame dos direitos subjetivos e fundamentais da pessoa humana e do Estado Democrático de Direito, partindo dos fatos que conduziram a humanidade a ter tais direitos reconhecida politicamente e tão ligada tanto à essência quanto à existência do ser humano.  Tratamos do conhecimento jurídico e do conhecimento do Direito. Por fim, tratamos da hermenêutica jurídica como metodologia das ciências culturais do Direito. A conclusão a que o trabalho chega é a de que, o que faz de um jurista um agente de mudança e progresso social é a sua formação ética e humanista.

 

 

PALAVRAS-CHAVE: Direito; Ser; Justiça; Lei

 

 

1        INTRODUÇÃO

 

As normas sociais provém de um poder normativo inerente às sociedades. Esse poder normativo, como qualquer outro poder, envolve a existência de uma autoridade (capaz de gerar dever) que também seja dotada de força (capaz de impor coercitivamente a obediência). Essa autoridade, por sua vez, somente pode derivar de uma norma, pois a autoridade é um elemento necessariamente normativo, na medida que me apenas regras jurídicas podem atribuir autoridade a juízes, parlamentares, governadores ou quaisquer outros agentes de uma comunidade. Assim, afirmar que a validade das regras provém da autoridade de quem as edita implica admitir que essa validade deriva da norma que confere autoridade a quem a editou. Portanto, a validade de uma norma somente pode ser fundada na validade de uma outra norma, que lhe é superior.

Nessa medida, a validade de uma norma jurídica é sempre relativa. Entretanto, por mais que essa conclusão derive da própria natureza das normas, ela nos conduz a uma seqüência infinita, em que a validade de uma norma derivaria da validade de outra, que derivaria da validade de outra, que derivaria validade de outra, e assim sucessivamente, sem chegar a um ponto final. Essa solução é evidentemente absurda, pois nos leva da validade ao vazio.

 A primeira é admitir que, no fim da linha, há uma ou mais normas válida em si mesmas, ou seja, normas cuja obrigatoriedade não pode ser derivada de nenhuma regra superior e que servem como base para a atribuição de autoridade normativa a qualquer instituição. Essas normas, evidentemente, não são criadas por nenhuma organização social, pois são elas próprias que servem como base para justificar a validade do poder normativo das instituições sociais.

A segunda é admitir que, no fim da linha, existe uma autoridade originária, que não deriva de norma nenhuma. Uma autoridade em si, uma autoridade absoluta, capaz de determinar por sua vontade as normas básicas, que servirão como fonte de validade de todas as outras normas sociais. Essa é a saída teológica clássica, que coloca acima de todas as normas a autoridade divina e identifica um ou vários deuses como os legisladores originários. Porém, essa posição teológica nos leva imediatamente de volta à primeira, pois a autoridade originária é a fonte das normas fundamentais, objetivamente válidas, que determinam o limite de atuação dos poderes normativos sociais.

Na tradição jurídica, o conjunto dessas normas originais, cuja validade não depende de uma criação social, é normalmente chamado de Direito Natural: um conjunto de normas jurídicas cuja validade não decorre do exercício social do poder normativo. Essas normas são jurídicas, na medida em que regulam o exercício do poder,mas elas não são positivas, pois não foram estabelecidas pelas autoridades sociais constituídas. Assim, a validade das normas jurídicas naturais é absoluta (pois elas são válidas em si mesmas), enquanto a validade das normas positivas é relativa (pois a sua validade é derivada do próprio direito natural).

Em resumo, a sociedade é dotada de um poder jurídico, que é o poder social de elaborar as normas do direito positivo, por meio das suas três fontes básicas: costumeira, legislativa e contratual. Os limites do exercício desse poder são definidos por um poder social normativo, que é o poder de auto-determinação das sociedades. Como esse poder supra-jurídico institui o poderes normativos sociais (jurídico, moral, religioso, etc.), ele não tem uma natureza instituída, mas instituinte. Na linguagem jurídica contemporânea, esse poder instituinte é normalmente chamado de poder constituinte originário, que é o poder de autoregulação com base no qual as sociedades estabelecem os seus sistemas jurídicos.

Esse poder instituinte, retira sua autoridade dos princípios normativos básicos, que são derivados da própria essência das sociedades e que, portanto, não são frutos do exercício do poder social. No campo do direito, eles são chamados de Direito Natural: as normas justas por natureza, que compõem o conteúdo essencial do próprio direito e são a base de validade dos poderes sociais instituintes, na medida em que estabelecem a obrigatoriedade do cumprimento dos contratos, a auto-determinação dos povos, o direito à liberdade, a proporcionalidade entre pena e delito e o direito à dignidade, entre outros.

Como afirmam Cunha e Dipp "assim como nas leis da física a vontade do homem é irrelevante, não dependendo dele que o calor dilate os corpos [...], também fazem parte da ordem natural do universo alguns princípios imutáveis de ordem social e jurídica." No contexto atual, esses princípios são normalmente chamados de direitos humanos ou de direitos do homem, que são considerados universais, de tal forma que sua validade é heterônoma tanto com relação aos invidívuos quanto em relação às sociedades.

Com isso, a observância dos direitos humanos pode ser exigida tanto das sociedades que os reconhecem em seus direitos positivos, quanto daquelas que não o fazem, pois sua obrigatoriedade não deriva do exercício do poder normativo social, mas da própria natureza do homem. Portanto, o direito positivo de cada comunidade somente é válido na medida em que respeitam os direitos humanos, que são a representação moderna dos direitos naturais.

2-  O DIREITO NATURAL E O DIREITO POSITIVO

O método fenomenológico proposto pelo filósofo Edmund Husserl como caminho para o conhecimento das coisas nos dão experiência. Segundo o pensador, devemos apreender as coisas do modo como se mostram a nossa consciência. Consciência é Intencionalidade, direcionamento para as coisas, portanto não sendo ela uma entidade autônoma, más, apenas, a consciência de algo. Vale salientar que aqui não estamos falando de consciência como sensor moral, más, sim, como elemento cognitivo ou de conhecimento.

Quando um objeto está em nossa consciência, podemos chegar a sua essência mediante redução eidética. A redução eidética se dá no momento em que eu submeto o objeto em minha mente a muitas variações, observando, então, aquilo que não sofreu mutações. O elemento que permanece nas alterações é a essência da coisa.

A visão ecológica do Direito, segundo Carlos Cossio ao utilizar o método de Husserl, concluiu de que o Direito como fenômeno existencial é conduta em interferência intersubjetiva, ou seja, é a conduta apreciada pelas interferências na vida de terceiros. É a conduta medida pelo outro. A conduta jurídica é do ponto de vista do Direito Positivo, lícita ou ilícita. Sendo lícita, o outro tem que suportá-la e, sendo ilícita, o outro tem o direito de exigir uma sanção sobre aquele que agiu inadequadamente. Nessa perspectiva, o Direito seria um contínuo de licitudes e um descontínuo de ilicitudes, entretanto, toda conduta é humana. Os animais têm comportamento, más só o homem tem conduta (comportamento consciente).

A ética é a conduta valorada, apreciada, ou seja, é uma conduta em interferência. A ética é gênero enquanto Direito e Moral são suas espécies.

Na moral, a conduta é apreciada à luz da própria consciência do agente, daí porque é unilateral, é regra de vivência e não de convivência.

Uma pessoa isolada numa ilha poderia, por pensamentos, ferir um preceito moral, mas não poderia transgredir uma prescrição jurídica, pois não haveria o outro para formar vínculos jurídicos com direitos e obrigações recíprocas. O Direito subjetivo é a possibilidade sob a proteção da ordem jurídica, exigir o cumprimento de uma prestação por parte de alguém, não existiria, pois não haveria o sujeito obrigado. O meu direito subjetivo é a obrigação do outro.

2.1  A RELAÇÃO ENTRE O DIREITO POSITIVO E O DIREITO NATURAL

O Direito Positivo é aquele que está posto por meio de normas. O Direito Natural é o Direito pressuposto pela razão por meio de princípios. A norma e, principalmente, a decisão judicial deveriam ser baseadas no Direito Natural, más o Direito Positivo e Judicial podem sofrer deturpações.

O Direito Natural é modelo do Direito Positivo, não um modelo a ser copiado, más, antes, um modelo conformador dinâmico. É verdade que os princípios básicos do Direito Natural são imutáveis, entretanto, eles também são referenciais dos quais se tirarão conclusões para problemas histórico-condicionados. Além disso, o julgador, atento ao Direito Natural, deve observar as peculiaridades de cada caso. O jusnaturalismo nunca pode se esquecer da equidade.

A natureza está organizada de maneira racional.  Assim como o mundo causal da natureza é determinado por leis expressas em proposições apofânticas, o mundo espiritual da liberdade é orientado por princípios expressos em proposições deônticas.

O Homem, como tudo que pertence à natureza, tem uma causa final e não apenas uma causa eficiente. Diferentemente dos outros componentes da natureza, o ser humano é dotado de liberdade, o que lhe possibilita fazer escolhas. Assim, alguém pode tomar decisões que o conduzam à perfeição e pode também dela se afastar por meio de deliberações erradas.

2.2  A IDÉIA  E O  DIREITO NATURAL NA HISTÓRIA

O Direito Natural era um código completo de regras jurídicas racionais a serem copiadas ou transpostas para a forma escrita pelo legislador.

A afirmação errônea de que o Código de Napoleão coincidia com o Direito Natural trouxe inúmeros prejuízos para o jusnaturalismo, fortalecendo o positivismo, pois se o Direito Natural estivesse totalmente no Código, ele já não seria mencionado de modo distinto e todos os seus méritos se transportariam ao Código. Portanto, observa-se que falhas e lacunas do Código, assim como a sua posterior desatualização, contribuíram para um descrédito teórico com respeito à idéia de Direito Natural, inadequadamente apresentada pelo racionalismo.

Com o afastamento teórico do jusnaturalismo, o positivismo teve ascensão, primeiramente pelo historicismo e sociologismo e, depois, pelo purismo kelsiano. Para o históricismo, o Direito Positivo era fruto da história, do espírito de cada povo. Para o sociologismo, o Direito era aquilo que se realizava como tal  de modo eficaz na sociedade, e, para o purismo, o Direito era recipiente lógico ou uma estrutura vazia para aqueles que fossem detentores do poder colocarem qualquer conteúdo.

No historicismo e no sociologismo, o Direito foi reduzido ao mundo do Ser, dos Fatos. Assim era esquecido o mundo do dever ser, do valor. O Direito deixava de ser um juízo de conduta medido pelo valor  supremo da justiça para ser uma representação da conduta habitual.

Kelsen, com seu pensamento purista e propagador procurou dar a entender que o Direito continuava no mundo do dever ser, más não do dever ser axiológico (valor), e, sim,  do dever ser lógico. A norma era uma proposição que trazia um juízo (dever ser) estabelecido a partir de hipótese fática (dado A deve ser B), más o conteúdo desse esquema lógico não se submeteria a um parâmetro avaliativo. Desse modo, na prática o Direito não era um dever ser, mas um ser, no caso, a vontade de quem detinha a máquina do poder, ou seja, um fruto da  arbitrariedade.

Tanto o facismo como o nazismo tinham fundamentos historicistas e sociologistas, e o advogado dos réus no Tribunal de Nuremberg afirmou naquela Corte que os generais alemães não poderiam ser julgados pelos crimes cometidos contra os judeus, porque, de conformidade com o pensamento de Kelsen, toda ordem jurídica nacional efetiva era válida, inclusive a do nazismo, não se podendo examinar, por falta de um padrão objetivo da aferição, o mérito ou demérito do conteúdo das normas.

O Tribunal de Nuremberg representava o triunfo do jusnaturalismo e o retorno às preocupações axiológicas.

Percebe-se que a natureza forma um cosmos(sistema) em razão de estar ordenada por leis de causa e efeito que garantem, cada uma dentro de seu âmbito, uma regularidade dos fenômenos físicos, químicos e orgânicos.

Portanto, constatamos que o mundo espiritual da liberdade, do qual o homem participa e pelo qual transcende a natureza, é regido por normas. Assim o ser humano pertence à natureza pelo corpo e à sobrenatureza pelo espírito. No mundo da sobre natureza, somente o Ser Supremo, Deus, não está sujeito a leis, e isso porque ele próprio como razão eterna, é sua própria leia. O mundo natural e o homem, entretanto, estão sujeitos a leis e, logo, a Deus em quem tudo tem a sua medida e harmonia. 

Em consonância com o pensamento platônico, somente os semelhantes é que podem se conhecer e se relacionar. Assim, a alma racional pode elevar-se além  do mundo sensível e ascender ao das idéias, somente porque ela é originária do mundo das idéias, de onde veio antes de entrar no corpo.

A Lei eterna, fonte do Direito Natural, é o principio diretivo universal presente na razão divina pelo qual a sabedoria Altíssima conduz a totalidade do universo para o fim supremo da criação. As criaturas, então, participam da lei eterna segundo o grau de sua perfeição na escala dos seres.

3 A IMPORTÂNCIA DA EQUIDADE NO DIREITO

A Equidade pode ser compreendida como princípio ou como hábito. Sob o primeiro prisma, a equidade está atrelada ao principio da justiça, sendo a exigência da realização desta no caso concreto. Assegura que serão levadas em conta as diferenças entre os desiguais, bem como as especificidades de cada situação. Assim a norma deve ser justa e a sua aplicação deve ser equitativa.

A equidade como principio, norteia o enquadramento dos fatos normas, flexibilizando os preceito, a fim de que se adaptem às exigências de uma dada situação. Por esta razão, Aristóteles comparou a equidade com uma régua de chumbo, utilizada na construção de lesbos, que servia para medir pedras, seguindo-lhes os contornos. Atuará primordialmente na aplicação da lei. É sob a invocação da equidade que muitos se colocam em contraposição a sumula vinculante dos tribunais. Portanto, a equidade deve ser considerada como hábito, por sua maior relevância para integração do Direito.

A equidade pode ser considerada de dois modos: o objetivo e o subjetivo. Para Aristóteles, o hábito grava na pessoa uma segunda natureza, definindo seu caráter. Ser equitativo é uma decorrência do hábito de fazer justiça no caso concreto.

O Juiz, pelo hábito de aplicar normas aos fatos, atento às peculiaridades destes, interioriza a idéia de justiça inerente ao ordenamento jurídico é voltada à solução dos problemas humanos, razão pela qual o legislador autorizou o magistrado a ser, em certos casos, o criador de normas individual e concreta.

A equidade não é mencionada no artigo 4º da Lei de Introdução ao Código civil em razão de ali estarem definidos os meios gerais e normais da integração da Lei ou do Direito. No caso, a equidade é um meio excepcional de integração de lacunas como vem previsto no Código de Processo Civil.

Art. 127. O Juiz decidirá por equidade nos casos previstos em lei.

4 DIREITO NATURAL E DIREITO CONSTITUCIONAL

O Direito Natural, do ponto de vista objetivo, é um sistema de valores evidenciados na razão humana na medida em que ela participa da razão divina. O fim desse sistema  seria a ordenação da vida social sob  a ótica da  dignidade humana, expressa por meio da imagem e semelhança de Deus gravada no espírito humano.

Do ponto de vista subjetivo, o Direito Natural manifesta-se num conjunto de posições subjetivas (direitos subjetivos) asseguradas ao homem a fim de que ele maximize a sua condição de pessoa. Os movimentos históricos baseados no Direito Natural considerado nessa perspectiva resultaram na constitucionalização dos direitos humanos ou direitos fundamentais.

A Consagração dos Direitos fundamentais da pessoa humana na norma básica dos ordenamentos jurídicos ocidentais, resultou na sugestão que o Direito Natural foi  positivado de modo que não se precise mais colocá-lo como medida de modelação do Direito Positivo.

Essa teoria chamada pós-positivismo alega ser possível a formulação de argumentos para humanização do Direito baseados inteiramente na ordem normativa constitucional mediante uma nova metodologia hermenêutica, comprometida com as variações sociológicas e com técnicas retóricas de aplicação dos princípios constitucionais.

A concordância com a postulação da necessidade de  desenvolvimentos hermenêuticos e metodológicos que habilitam os julgadores a fazer a aplicação materialmente adequada da Constituição, é de se repudiar a proposta de esquecimento de Direito Natural.

5 O DIREITO COMO FENÔMENO CULTURAL

A cultura pressupõe um valor que consiste na alteração que o homem faz na natureza para a satisfação de um determinado fim, cujo objeto cultural é aquele que possui substrato e sentido. O substrato é o suporte do sentido, isto é, a projeção espiritual criativa do homem e pode ser uma realidade material exterior ao homem ou a própria conduta. No Direito Positivo, o substrato é a conduta humana, cujo sentido determina nas normas jurídicas.

Isso não significa que o Direito Positivo deve alterar o Direito Natural para atender a fins arbitrariamente escolhidos pelo homem, mas, antes, significa  que no Direito Positivo deve ocorrer uma adaptação das exigências éticas inerentes à natureza humana às necessidades de uma sociedade específica, cujo modelo histórico de organização é determinado  no tempo e no espaço.

Muito embora a realização do valor possa sofrer deturpações no plano concreto, todo objeto cultural tem referencia a um valor específico.

No Direito Positivo, a justiça que aparece como seu orientador, deriva seus princípios da estrutura ética da natureza humana, daí a menção a um Direito Natural.

Entende-se por Direito Natural o Direito fundado na natureza humana, como aquele traço diferencial que dá especificidade ao homem em relação aos outros seres e atrela-se àqueles elementos que dignificam o homem, pois respondem pelo que há nele de mais nobre, como a liberdade e a racionalidade.

O Direito Natural são influenciados e determinado por alguns elementos biológicos, mas se perfaz na dimensão superior do homem espiritual. Assim no tratamento jurídico do problema do aborto, conhecimentos biológicos são imprescindíveis para saber quando inicia a vida, más e, acima de tudo, a natureza superior da existência humana que torna o aborto inadimissível. Do mesmo modo um homossexual tem direito como ser humano, inclusive o de não ser discriminado, más não faz sentido ele ter direitos por ser homossexual, a que a sua união com um companheiro tome os delineamentos do matrimonio, e muito menos, pode-se admitir o “Direito” a uma automutilação para adaptar a sua aparência a do sexo oposto.

Não existem Direitos Naturais contra a natureza humana, baseados em frustrações ou em certo estados anômalos. Inadmissível, ainda, é que se faça novo registro de nascimento de pessoa que se submeteu a uma cirurgia para alteração do fenótipo sexual, atestando ser mulher quem é geneticamente pertencente ao sexo masculino.

O Direito Natural baseia-se na ordem imposta pela natureza das coisas, o que significa a sujeição da dimensão inferior ao do homem superior, o que se fará pela disciplina, mas não de forma violentadora.

O Direito Positivo deve fundamentar-se no Direito Natural e complementá-lo. Quando o Direito Natural se divorcia do Direito Positivo, ele sofre deturpação. Para alguns ele será Direito Corrompido, enquanto para outros ele perderá a juridicidade, tornando-se arbitrariedade.

Do ponto de vista individual, se uma norma obriga uma pessoa a praticar injustiça, ela deve resistir a imposição do preceito por razões da consciência. Se, porém, o Sistema legal faz a sociedade sofrer injustiças, um número significativo de jusnaturalistas defende o surgimento do direito de resistência coletiva para a sociedade. As normas jurídicas que constituem o ordenamento jurídico positivado conferem direitos e obrigações, tornam determinadas condutas exigíveis e imputam sanções para as ilicitudes. Essas  normas podem ser legais, costumeiras, jurisprudenciais ou doutrinárias.

6- AS FONTES FORMAIS DO FENÔMENO JURÍDICO

As fontes formais ou formas de manifestação do Direito Positivo têm sempre origem em um poder. A lei procede do poder do Estado no exercício da função legislativa. A jurisprudência também procede do poder estatal, só que no uso da função jurisdicional. O costume, por sua vez, origina-se do poder difuso da sociedade, enquanto a doutrina impõe-se pelo poder ideológico.

A Lei é uma norma jurídica escrita que adquire vigência, ou seja, tem seu efeito vinculante disponibilizado no tempo, após um trâmite procedimental previsto. A Lei é originariamente procedente do poder legislativo, muito embora existam hoje inúmeras exceções (medida provisória convertida em lei, lei delegada etc. A lei passa a existir depois da sua promulgação pelo poder competente,más só vigora depois da sua publicação, que, gerando a presunção de que ela é conhecida, funciona como condição de sua eficácia e aplicabilidade.

A Jurisprudência é a sentença uniforme e constante, verdadeiro costume judiciário. Quando convertida em sumula por um tribunal, a jurisprudência passa a ser adotada de vigência dentro daquela corte julgadora. Em muitos casos, a jurisprudência revela-se inovadora.

O costume é definido objetivamente como o uso que se tornou uniforme e constante. É o uso de cuja obrigatoriedade a sociedade tem convicção, é a manifestação evidente do espírito do povo.

No ordenamento jurídico brasileiro, o costume contra a lei não é admitido. Aceita-se apenas o costume segundo a lei e o costume além da lei.

A doutrina é a opinião dos doutos e jurisconsultos revestidos de conhecida autoridade intelectual. Enquanto a jurisprudência triunfante é chamada de pacífica, a doutrina vencedora é chamada de dominante. É na doutrina que os princípios gerais do Direito são reconhecidos, elaborados e sistematizados.

A doutrina, por sua vez, teve sua fonte no poder ideológico, no poder do saber. Vale salientar que, para os gregos, o logos, a palavra que persuade, era um poder divino em si mesmo.

Pode-se concluir que todo instrumento capaz de inovar a ordem jurídica e fundamentar uma sentença judicial será uma fonte formal do Direito.

 

 

CONCLUSÃO

Mas de onde vem a autoridade para editar normas sociais? Já dissemos que ela provém de um poder normativo inerente às sociedades. Esse poder normativo, como qualquer outro poder, envolve a existência de uma autoridade (capaz de gerar dever) que também seja dotada de força (capaz de impor coercitivamente a obediência).

Essa autoridade, por sua vez, somente pode derivar de uma norma, pois a autoridade é um elemento necessariamente normativo, na medida que me apenas regras jurídicas podem atribuir autoridade a juízes, parlamentares, governadores ou quaisquer outros agentes de uma comunidade. Assim, afirmar que a validade das regras provém da autoridade de quem as edita implica admitir que essa validade deriva da norma que confere autoridade a quem a editou. Portanto, a validade de uma norma somente pode ser fundada na validade de uma outra norma, que lhe é superior.

Nessa medida, a validade de uma norma jurídica é sempre relativa. Entretanto, por mais que essa conclusão derive da própria natureza das normas, ela nos conduz a uma seqüência infinita, em que a validade de uma norma derivaria da validade de outra, que derivaria da validade de outra, que derivaria validade de outra, e assim sucessivamente, sem chegar a um ponto final. Essa solução é evidentemente absurda, pois nos leva da validade ao vazio.

Para escapar desse aparente beco sem saída, há somente duas opções. A primeira é admitir que, no fim da linha, há uma ou mais normas válida em si mesmas, ou seja, normas cuja obrigatoriedade não pode ser derivada de nenhuma regra superior e que servem como base para a atribuição de autoridade normativa a qualquer instituição. Essas normas, evidentemente, não são criadas por nenhuma organização social, pois são elas próprias que servem como base para justificar a validade do poder normativo das instituições sociais.

A segunda é admitir que, no fim da linha, existe uma autoridade originária, que não deriva de norma nenhuma. Uma autoridade em si, uma autoridade absoluta, capaz de determinar por sua vontade as normas básicas, que servirão como fonte de validade de todas as outras normas sociais. Essa é a saída teológica clássica, que coloca acima de todas as normas a autoridade divina e identifica um ou vários deuses como os legisladores originários. Porém, essa posição teológica nos leva imediatamente de volta à primeira, pois a autoridade originária é a fonte das normas fundamentais, objetivamente válidas, que determinam o limite de atuação dos poderes normativos sociais.

Na tradição jurídica, o conjunto dessas normas originais, cuja validade não depende de uma criação social, é normalmente chamado de Direito Natural: um conjunto de normas jurídicas cuja validade não decorre do exercício social do poder normativo. Essas normas são jurídicas, na medida em que regulam o exercício do poder, mas elas não são positivas, pois não foram estabelecidas pelas autoridades sociais constituídas. Assim, a validade das normas jurídicas naturais é absoluta (pois elas são válidas em si mesmas), enquanto a validade das normas positivas é relativa (pois a sua validade é derivada do próprio direito natural).

Em resumo, a sociedade é dotada de um poder jurídico, que é o poder social de elaborar as normas do direito positivo, por meio das suas três fontes básicas: costumeira, legislativa e contratual. Os limites do exercício desse poder são definidos por um poder social normativo, que é o poder de auto-determinação das sociedades. Como esse poder supra-jurídico institui o poderes normativos sociais (jurídico, moral, religioso, etc.), ele não tem uma natureza instituída, mas instituinte. Na linguagem jurídica contemporânea, esse poder instituinte é normalmente chamado de poder constituinte originário, que é o poder de autoregulação com base no qual as sociedades estabelecem os seus sistemas jurídicos.

Esse poder instituinte, retira sua autoridade dos princípios normativos básicos, que são derivados da própria essência das sociedades e que, portanto, não são frutos do exercício do poder social. No campo do direito, eles são chamados de Direito Natural: as normas justas por natureza, que compõem o conteúdo essencial do próprio direito e são a base de validade dos poderes sociais instituintes, na medida em que estabelecem a obrigatoriedade do cumprimento dos contratos, a auto-determinação dos povos, o direito à liberdade, a proporcionalidade entre pena e delito e o direito à dignidade, entre outros.

Como afirmam Cunha e Dipp "assim como nas leis da física a vontade do homem é irrelevante, não dependendo dele que o calor dilate os corpos [...], também fazem parte da ordem natural do universo alguns princípios imutáveis de ordem social e jurídica." No contexto atual, esses princípios são normalmente chamados de direitos humanos ou de direitos do homem, que são considerados universais, de tal forma que sua validade é heterônoma tanto com relação aos invidívuos quanto em relação às sociedades.

Com isso, a observância dos direitos humanos pode ser exigida tanto das sociedades que os reconhecem em seus direitos positivos, quanto daquelas que não o fazem, pois sua obrigatoriedade não deriva do exercício do poder normativo social, mas da própria natureza do homem. Portanto, o direito positivo de cada comunidade somente é válido na medida em que respeitam os direitos humanos, que são a representação moderna dos direitos naturais.

REFERENCIAS

MAGALHÃES FILHO, Glauco Barreira. A Essência do Direito. 2 Ed. Editora Rideel – São Paulo – 2008.

HUSSERL, Edmund.  A idéia da fenomenologia. Trad. Artur Morão. Lisboa: Edições 70, 1990.

AQUINO, Tomaz de . Compêndio de Teologia. 2 ed. Trad. Odilão Moura. Porto Alegre; Edipucrs, 1996.

BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurídica. Trad. Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti. Baurú: EDIPRO, 2001.

FALCÃO, Raimundo Bezera. Hermenêutica. São Paulo: Malheiros, 1997.

 

 

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