EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES E A RETENÇÃO DE 11% NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - Comentários a Súmula 425, STJ

As empresas contratantes de serviços prestados mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada devem proceder à retenção da contribuição social previdenciária na alíquota de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços de empresas por elas contratadas, recolhendo à Previdência Social a importância retida. Referida determinação consta do artigo 31 da Lei nº 8.212/1991, com redação dada pela Lei nº 9.711/1998.

O valor objeto da retenção é compensado pela empresa contratada (prestadora de serviços) quando do recolhimento das contribuições previdenciárias incidentes sobre sua folha de pagamento (previstas na Lei nº 8.212/1991, art. 22), inclusive as descontadas dos segurados, de forma a não configurar uma nova modalidade de tributo, mas uma antecipação das contribuições sociais devidas.

Tem sido muito questionada a aplicação da retenção previdenciária na hipótese de prestação de serviços por empresas optantes pelo Sistema Simplificado de Recolhimento de Tributos Federais - SIMPLES.

No âmbito judicial, consagrou-se o entendimento no sentido de não se aplicar o instituto da retenção às empresas prestadoras de serviços optantes do SIMPLES, tal como consta da Súmula 425 do Superior Tribunal de Justiça (STJ):

Súmula 425: “A retenção da contribuição para a seguridade social pelo tomador do serviço não se aplica às empresas optantes pelo Simples”.

O STJ vem adotando esse entendimento desde 2005, como fez no julgamento do embargo de divergência  em recurso especial (Resp) 511.001, interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), em que considerou incompatível o sistema de arrecadação da Lei 9.711/98 (que dispõe sobre a recuperação de haveres do Tesouro Nacional e do INSS) com o disposto na Lei 9.317/96 (Lei das micro e pequenas empresas).

A primeira legislação estabelece que as empresas tomadoras de serviço são responsáveis tributárias, em regime de substituição, pela retenção de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços. Já a segunda lei instituiu tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte e simplificou o cumprimento de suas obrigações administrativas, tributárias e previdenciárias, por meio do SIMPLES. Dessa forma, com a implantação do regime simplificado, passou a ser permitido um pagamento único relativo a vários tributos federais, com base de cálculo no faturamento empresarial, sobre o qual incide uma alíquota específica. A empresa optante ficou, então, dispensada do pagamento das demais contribuições, inclusive previdenciárias.

Em que pese razoável o posicionamento adotado pelo STJ, é oportuno registrar que não levou em conta o atual estatuto do regime simplificado (SIMPLES) aprovado pela Lei Complementar (LC) nº 123/2006, cujas alterações propostas pela LC nº 128/2008 impuseram peculiares inovações na composição do recolhimento de tributos de alguns setores empresariais.

Em outras palavras, durante a vigência da Lei n. 9.317/1996, a totalidade das empresas que ingressavam no regime simplificado recolhiam de forma unificada todos os tributos federais, inclusive as contribuições sociais previdenciárias de modo que, a exigência da retenção de 11%, certamente resultava numa operação por demais onerosa, dificultando ou até impossibilitando a recuperação deste crédito previdenciário. A mencionada Súmula 425/STJ encontra como precedentes exatamente o cenário designado pelo anterior diploma normativo.

Com a entrada em vigor da LC 123/06, atividades que até então estavam proibidas de ingressar no SIMPLES – como as de prestação de serviços – passaram a ter permissão, contudo, sendo vedado o recolhimento unificado das contribuições previdenciárias (CPP - Contribuições Previdenciárias Patronais previstas no art. 22 da Lei n. 8212/91), devendo estas, assim, ser pagas na Guia da Previdência Social (GPS) juntamente com os valores descontados dos trabalhadores.

A nova sistemática resultou na criação de cinco tabelas (anexos da LC 123). As empresas optantes pelo SIMPLES tributadas na forma dos anexos I, II, III e V da LC 123/06, recolhem as contribuições previdenciárias de forma unificada aos demais tributos federais, nos idênticos moldes da revogada Lei n. 9317/96 (portanto, nesses casos, justificam-se os argumentos da Súmula STJ 425).

A novidade se concentra para as empresas com atividades econômicas tributadas na forma do anexo IV (limpeza, conservação, vigilância e construção civil) que, além do recolhimento unificado sobre o faturamento (através da guia DAS – Documento de Arrecadação do SIMPLES), também se sujeitam a contribuições patronais previdenciárias incidentes sobre a folha de salários (recolhimento em GPS). Neste caso, não são coesos os fundamentos considerados pela Súmula 425 eis que, nesta hipótese, terão valores suficientes para proceder com a compensação do produto arrecadado pela retenção previdenciária.

Essas as razões para o art. 191 da Instrução Normativa RFB nº 971/2009 estabelecer que as Microempresas(ME) e Empresas de Pequeno Porte (EPP), optantes pelo Simples Nacional que prestarem serviços mediante cessão de mão de obra ou empreitada, em geral, não estão sujeitas à retenção previdenciária incidente sobre o valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços emitidos, excetuada a hipótese da ME ou EPP tributada na forma do Anexo IV da Lei Complementar nº 123/2006 , para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º.01.2009 (data de entrada em vigor da LC 128/08).

A ME ou a EPP que exerça atividades tributadas na forma do Anexo III, até 31.12.2008, e tributadas na forma dos Anexos III e V, a partir de 1º.01.2009, todos da Lei Complementar nº 123/2006 , estará sujeita à exclusão do Simples Nacional na hipótese de prestação de serviços mediante cessão ou locação de mão-de-obra, em face do disposto no inciso XII do art. 17 e no § 5º-H do art. 18 da referida Lei Complementar.

A inexistência de efeitos “erga omnes” (contra todos) e “vinculantes” da Súmula 425 do STJ permite, inexoravelmente, rediscussão da questão perante os órgãos administrativos e judiciais.

Fabio João Rodrigues

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