DECISÃO DO STJ SOBRE COFINS E PIS E O CONCEITO DE INSUMOS DA COFINS E DO PIS CRIA OPORTUNIDADE PARA RECUPERAÇÃO DE CRÉDITOS NOS ÚLTIMOS 5 ANOS

Roberto Rodrigues de Morais
Elaborado em 02/2018

SUMÁRIO

I – INTRODUÇÃO

II – O GÊNESIS DAS PROBLEMÁTICAS DA COFINS E DO PIS

III - OS REFLEXOS DA CRIAÇÃO DA EFD-CONTRIBUIÇÕES

IV – OS PROBLEMAS ENFRENTADOS PELOS OPERADORES DO SISTEMA

V – AS RECENTES DECISÕES IMPORTANTES MUDAM CONCEITO DE INSUMOS

      E ABREM OPORTUNIDADES PARA EMPRSAS RECUPERAREM CRÉDITOS

      NOS ÚLTIMOS 5 ANOS

VI – COMO APROVEITAR OS EFEITOS POSITIVOS DAS RECENTES DECISÕES QUE MUDAM O CONCEITO DE INSUMOS (CRÉDITOS)

VII – CONCLUSÃO

RESUMO:

Um dos mais complexos sistemas de tributação dois pais é do da não-cumulatividade da COFINS e do PIS, por se tratar de um sistema até então estranho aos gestores tributários e aos órgãos do MF que operam a gestão (RFB) e cobrança (FGFN) das citadas contribuições, uma vez que o sistema não é idêntico ao ICMS e IPI (imposto x imposto), mas se utiliza do método de base x base. Era necessário, desde o início de sua aplicação, de criação de sistema próprio de escrituração das entradas, saídas e apuração (como no ICMS e IPI). Somente com o EFD-Contribuições, após vários anos, iniciou um sistema de escrituração. Consequentemente tornou-se um dos temas de maiores embates, tanto no âmbito administrativo como no Judiciário, com grande número de demandas entre contribuintes x fisco. Decisão da Primeira Seção do STJ mudou entendimentos anteriores aplicados pelo fisco, criando oportunidades para os contribuintes revisarem seu sistema de apuração e recolhimento da COFINS e do PIS nos últimos cinco anos e se apropriarem de créditos omitidos nos últimos 5 anos e com reforço de caixa a curto prazo.

I - INTRODUÇÃO

Recente decisão da Primeira Seção do Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA  além de decisão da 3ª CSRF do CARF colocaram o conceito de INSUMOS nos trilhos, abrindo portar para revisão dos cálculos e aproveitamento de créditos da COFINS e do PIS nos últimos 5 anos.

II – O GÊNESIS DAS PROBLEMÁTICAS DA COFINS E DO PIS

O gênesis da questão foi a criação do PIS não cumulativo (no apagar das luzes do governo FHC) no em 30/12/2002 (1) e da COFINS, pelo mesmo sistema (no Governo LULA) em 2004 (2). A problemática da COFINS e do PIS não cumulativo está no método diferente de apuração adotado pelo legislador. Enquanto no IPI e ICMS aplica-se o método “imposto contra imposto”, nas contribuições PIS/COFINS não cumulativos aplica-se o método “base contra base”, que “não prevêem a concessão de crédito de tributo, por força das operações anteriores, mas a DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO E VALORES REFERENTES ÀS OPERAÇÕES ANTERIORES” (30), conforme palavras de Paulo Henrique Teixeira, em sua obra on-line CRÉDITOS DO PIS E COFINS, in Portal Tributário Editora, pg. 11.

Há um ditado entre os sábios da doutrina tributária de que imposto bom é imposto velho. Pois bem. Assim como no ICMS temos o Livro de Entrada de Mercadorias (escrituração de créditos), o livro de Saídas de Mercadorias (escrituração dos débitos) e o Livro de Apuração do ICMS (resumo dos créditos x resumo dos débitos) onde se conclui os resultados a serem declarados e recolhidos, no sistema não cumulativo (sistema novo, diferentemente dos utilizados no ICMS e no IPI) era necessário a criação de sistema próprio de escrituração das duas NOVAS modalidades de apuração. Tal omissão trouxe confusão entre os profissionais de contabilidades, seus auxiliares, e na própria RFB.

III – OS REFLEXOS DA CRIAÇÃO DA EFD-CONTRIBUIÇÕES

Somente recentemente criação o EFD-PIS/COFINS (que já se transformou EFD-Contribuições). Para os grandes grupos empresarias, assessorados por profissionais altamente treinados e qualificados, com respaldo das respectivas empresas de auditorias e assessoradas por grandes tributarias, o problema foi minimizado, mas na maioria das empresas (de menor porte e com menor estrutura administrativa) o que se viu foi a apuração, declaração e pagamento da COFINS e PIS (no sistema não cumulativo) à maior.

Quem mais foi atingido foram às empresas prestadoras de serviços que estão enquadradas no sistema “in comento”. O que é pior, nos anos 90 duas palavras “mágicas” pareciam resolver todos os problemas do País: Privatização e TERCEIRAÇÃO. Várias pessoas foram quase que “obrigadas” a abrirem empresas de prestação de serviços para atender aquela tendência de se TERCEIRIZAR tudo. E veio a avalanche de tributação da COFINS e do PIS (não cumulativos), fazendo com que o setor fosse o mais atingido.

Portanto, por quase uma década de gestão fiscal da COFINS e do PIS não cumulativos pelas empresas o que se viu foi um esforço de Hércules dos responsáveis pela apuração mensal dos contribuintes (tanto diretamente pelas empresas quanto pelos Escritórios de Contabilidade) para tentar cumprir as obrigações que lhes foram impostas pela colcha de retalhos que se tornou a legislação tributária nacional, tendo que digitalizar DCTF, DACON, sem, contudo se valer de uma escrituração fiscal básica como fonte segura para o preparo daquelas obrigações acessórias a serem enviadas de forma virtual à RFB. A criação da EFD-PIS/COFINS (EFD-Contribuições) veio com uma década de atraso.

As justificativas do Governo para a criação do sistema não cumulativo das contribuições COFINS e PIS era a desoneração das exportações. E foram enfáticos: NÃO HAVERÁ aumento na tributação. MENTIRAM FEIO. A COFINS, que era de 3%,  hoje proporciona arrecadação de mais de 4,5% reais no sistema não cumulativo com  alíquota de 7,5% e abatendo os créditos então aceitos pela RFB.

IV - OS PROBLEMAS ENFRENTADOS PELOS OPERADORES DO SISTEMA

Quando nós, enquanto profissionais do setor, vamos apresentar os problemas do sistema vigente aos empresários com indícios de problemas que merecem uma REVISÃO da COFINS e do PÍS não cumulativos nos últimos 5 anos levamos material compõe de uma MALA de normas (nos dois sentidos), uma vez que a quantidade de material que é oferecido para pesquisa, tanto pelos contribuintes quando pelo governo, passa de 5.000 páginas sobre COFINS e PIS. Veja-se:

a)     Consolidação da legislação da COFINS e do PIS, contendo 1.246 páginas, disponível no site da Receita Federal do Brasil (4);

b)      Dentre tantos bons textos esclarecedores, dois livros existentes no mercado merecem citação:

1) COFINS e PIS comentado, com 1.616 pgs. (5); e

2) ACÓRDÃOS do CARF, 640 pgs. (6);

c) As instruções de preenchimento da PER/DCOMP, extraída de programa da RFB, com mais de 500 pgs. (7);

d) Existem também vários julgados que forma a Jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais sobre o tema – que podem ser acessados virtualmente (8). Não contamos quantos acórdãos estão disponíveis no sistema, que envolve os 5 TRF’s, o STJ e o STF.

e) Consultando o site da RFB, onde encontro, Solução de Consulta, colocando-se a palavra COFINS, desde 2003 até 2012, foi possível encontrar cadastrados (Documentos: 1 - 20 de 4720) (9), ou seja, 4.720 soluções de consultas. Teríamos de abrir cada uma das 4.720 soluções de consultadas cadastradas para nos assegurar da posição da RFB em relação a cada particularidade dos direitos e deveres dos contribuintes em relação ao creditamento ou não da COFINS, no regime não cumulativo ou as demais teses que cada gestor tributário enfrenta no seu dia a dia.

Isto tudo nos leva a asseverar que, sem ler, entender, compreender e filtrar mais de 10.000 páginas os operadores do sistema PIS/COFINS (contabilistas, advogados, administradores, chefe dos setores fiscais, e os próprios técnicos da RFB e sua PGFN) não consegue estar seguros de que estão aplicando corretamente a legislação tributária concernente à espécie.

Data vênia, o sistema COFINS/PIS se tornou uma loucura e a simplificação, prometida para meados de 2013 e não cumprida até agora no início de 2018, vem – se vier - com 15 anos de atraso.

V – A RECENTE DECISÃO DO STJ QUE MUDA O CONCEITO DE INSUMOS E ABRE OPORTUNIDADES PARA EMPRESAS RECUPERAREM CRÉDITOS NOS ÚLTIMOS 5 ANOS

Diante de tantos problemas enfrentados pelos gestores tributários no SISTEMA NÃO CUMULATIVO da COFINS e DO PIS (tanto pelos contribuintes como pela RFB e PGFN) o tema é um dos mais discutidos, tanto nas esferas administrativas como no judiciário.

Veja-se quais foram as grandes decisões que MUDARAM o rumo do conceito de insumos para fins de CREDITAMENTO da COFINS e do PIS NÃO CUMULATIVOS:

a)     PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ

Insumo para crédito de PIS e Cofins é tudo o que for essencial para atividade, diz STJ, conforme Conjur de 22/02/2018, ao comentar o julgamento da 1ª Seção do STJ, ao julgar em sede de Recurso Repetitivo, o REsp 1.221.170 (11).

Os contribuintes da COFINS e do PIS precisam conferir como o tema foi tratado na decisão citada do Colendo STJ, apurar os valores indevidamente recolhidos, ajuizar ação declaratória cumulada com repetição de indébito, com pedido de tutela antecipada visando estancar a sangria que vem sendo feita indevidamente aos cofres das empresas, além de reaver o indébito dos últimos 5 anos, conforme detalharemos na CONCLUSÃO deste texto.

b)    A DECISÃO DO CSRF DO CARF

A decisão de impacto importante nos setores contábeis e fiscais das empresas enquadradas no Sistema de apuração da COFINS e do PIS não cumulativos foi no mesmo sentido da DECISÃO DA 1ª SEÇÃO DO STJ.

“PIS/COFINS - publicado acórdão da CSRF que estabeleceu o conceito de insumos

Em acórdão publicado recentemente, a Câmara Superior de Recursos Fiscais - CSRF, instância final de julgamento no âmbito do Ministério da Fazenda, trouxe entendimento inédito a respeito do conceito de insumos para desconto de créditos de PIS e da COFINS.

Em que pese o julgamento do referido recurso ter sido realizado há algum tempo, só agora houve a publicação do acórdão, permitindo, além do conhecimento quanto aos argumentos utilizados pelos Conselheiros, a sua utilização como paradigma para eventual Recurso Especial dos contribuintes.

A controvérsia reside no embate entre as Leis nº(s) 10.637/2002 e 10.833/2003, que não delimitaram a abrangência do termo insumos para fins de aproveitamento de créditos de PIS e COFINS, e a Instrução Normativa nº 247/02, que, com base nas normas de incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, estabeleceu que o aproveitamento de créditos só seria possível quando o insumo sofresse desgaste, dano ou perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação.

Por seu turno, os contribuintes defendem que, pela natureza das contribuições ao PIS e a COFINS, que incidem sobre a receita e não sobre a produção, o conceito de insumo não poderia ser equivalente ao da legislação do IPI, devendo ser utilizado o conceito de despesas necessárias adotado para fins de apuração do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ).

No referido acórdão, por maioria de votos (7 votos a favor e 3 contra), a CSRF afastou tanto a regência das regras de IRPJ, quanto a aplicação restritiva das regras do IPI, fixando o entendimento de que o conceito de insumos para fins de PIS e COFINS deve obedecer regras próprias.

Conforme voto da Conselheira Nanci Gama, relatora do caso, serão dedutíveis todos os dispêndios "relacionados diretamente com a produção do contribuinte e que participem, afetem, o universo das receitas tributáveis pelas contribuições ao PIS e COFINS", bastando verificar "se o dispêndio é indispensável à produção de bens ou à prestação de serviços geradores de receitas tributáveis pelo PIS ou pela COFINS não cumulativos." (trechos do acórdão).

Portanto, a possibilidade de apuração de crédito de PIS e COFINS deve ser analisada caso a caso, considerando-se a essencialidade do bem na produção e na geração de receita da empresa.

Por fim, vale ressaltar que as decisões da CSRF não possuem caráter vinculante e tampouco possuem o poder de anular a Instrução Normativa nº 247/2002, porém, como última instância de julgamento administrativo dentro do próprio Ministério da Fazenda, evidente que o acórdão ora analisado norteará os próximos julgamentos do CARF”

Finalmente o CARF entendeu o “espírito” das duas Leis que criaram o sistema não-cumulativos para as duas contribuições, ou seja, como se aplica BASE x BASE. – repetimos – “que não prevêem a concessão de crédito de tributo, por força das operações anteriores, mas a DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO E VALORES REFERENTES ÀS OPERAÇÕES ANTERIORES”, cf. já citado

VI – COMO APROVEITAR OS EFEITOS POSITIVOS DA RECENTE DECISÃO DO STJ QUE MUDA O CONCEITO DE INSUMOS (CRÉDITOS)

A importância da decisão do STJ terá certamente duas vertentes:

1)     Poderá ser criada SÚMULA VINCULANTE do CARF para uniformizar e padronizar não somente as decisões dos julgamentos pendentes como também os futuros recursos voluntários ou de ofício que chegaram àquele órgão do MF.

2)     Todas as empresas que entenderam que estão apurando, declarando e pagamento COFINS e PIS à maior, decorrente do cipoal de textos que regem a matéria, poderão contratar assessorias especializadas para REVISAREM todo o sistema de apuração aplicado nos últimos 5 anos, podendo apurar CRÉDITOS a serem utilizados imediatamente.

A tendência natural da RFB será, por enquanto, a glosa de créditos e lavraturas de autos de inflação (caso optem por retificações das DCTF’s e DACON’s, com automáticas compensações com as próprias contribuições vincendas) ou NÃO HOMOLOGAREM as PER/DComp’s, que exigirão RECLAMAÇÕES dos contribuintes junto aos respectivos órgãos da RFB e, se negadas, a interposição dos cabíveis recursos voluntários ao CARF, enquanto esperam decisão judicial definitiva em ação proposta individualmente no caso de cada contribuinte especificamente.

VII – CONCLUSÃO

A insegurança dos empresários em revisar seu sistema de apuração da COFINS e do PIS certamente veio acarretando prejuízos, não somente pela prescrição a cada mês inerte diante do quadro aqui demonstrado, mas a perda do poder de compra da moeda, embora pequena, ainda está sendo corroída pela inflação. É difícil operar um sistema composto de mais de 10 mil páginas entre regulamentação, resposta de consultas, orientações e jurisprudência.

Diante da ameaça da RFB de aplicar pesadas multas sobre uso indevido no creditamento via PER/DCOMP sugerimos aos contribuintes que procurem, na dúvida, assessoria especializada e terceirizada para uma revisão geral em sua escrita contábil e fiscal, visando acertar o foco das contribuições realmente devidas ao COFINS e ao PIS.

Entretanto, feita a revisão no sistema de apuração COFINS/PIS, se apurar créditos, existem várias hipóteses de serem transformados em melhora do fluxo de caixa imediatamente. É preciso fazer prevalecer os direitos dos Contribuintes!

Interromper o círculo vicioso de tributar para mais a COFINS e o PIS juntamente com a recuperação do que foi pago indevidamente e a maior nos últimos 5 anos, com compensação imediata, certamente vai melhorar a competitividade de nossas empresas face ao mercado global. É preciso agir imediatamente evitando a continuidade da sangria que vem ocorrendo aos cofres das empresas contribuintes da COFINS e do PIS no regime não cumulativo.

BIBLIOGRAFIA:

(A)   BALEEIRO, Aliomar, Comentários ao Código Tributário Nacional.

(B)  BERGAMINI, ALBERTO e PEIXOTO, MARCELO MAGALHÂES (Coordenadores) COFINS e PIS comentado, com 1.616 pgs, MP EDITORA, SP, 2ª Edição, 2012.

(C)   BERGAMINI, ALBERTO e vários outros autores renomados,  ACÓRDÃOS do CARF, 640 pgs. MP EDITORA, SP. 2012.

(D)   COIMBRA, J. R. Feijó, DEFESAS FISCAIS, Doutrina, Legislação e Jurisprudência, Ed. Hemus Editora Ltda.

(E)  COIMBRA, Feijó, A DEFESA DO CONTRIBUINTE na Área Administrativa e Judicial, Editora Destaque.

(F)   MORAIS, Roberto Rodrigues, REDUZA DÍVIDAS PREVIDENCIÁRIAS, on-line, MAPH EDITORA, Curitiba-PR (aspectos decadência/prescrição). http://www.portaltributario.com.br/obras/dividasprevidenciarias.htm

(G)  PAULSEN, Leandro – Direito Tributário, Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre, 2000.

(H)  VIEIRA, Salomão, DEFESAS FISCAIS no Administrativo e Judiciário, VELLENICH Editora.

NOTAS:

(1)   Lei nº 10.637 de 30 de dezembro de 2002, DOU de 31.12.2002 - Edição Extra – Dispõe sobre a não-cumulatidade da cobrança da contribuição par os Programas de Integração Social (PIS) e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Pasep), nos casos que especifica.

(2)   Lei nº 10.833, para as empresas optantes pelo lucro real, a partir de 01.02.2004, com exceções específicas, acaba a cumulatividade da COFINS sobre a receita bruta, descontando-se créditos da contribuição.

(3)   Conforme palavras de Paulo Henrique Teixeira, em sua obra on-line CRÉDITOS DO PIS E COFINS, in Portal Tributário Editora, pg. 11.

(4)   COFINS e PIS/PASEP – Coletânea de Normas http://www.receita.fazenda.gov.br/publico/Legislacao/Coletanea/ColetaneaPISCofins.pdf

(5)   PIS E COFINS NA TEORIA E NA PRÁTICA – Apet http://www.mpeditora.com.br/detalhe-produto/2078/pis-e-cofins-na-teoria-e-na-pratica-uma-abordagem-completa-dos-regimes-cumulativo-e-nao-cumulativo-2012

(6)   PIS e Cofins à luz da jurisprudência do CARF http://www.mpeditora.com.br/detalhe-produto/2067/pis-e-cofins-a-luz-da-jurisprudencia-do-carf-conselho-administrativo-de-recursos-fiscais

(7)   PER/DCOMP – RFB - http://www.receita.fazenda.gov.br/Legislacao/LegisAssunto/PerDcomp.htm(baixar o programa, entrar no LINK AJUDA, clicar em todos + que aparecerem imprimir e encadernar).

(8)   Site do Conselho da Justiça Federal – Jurisprudência Unificada http://columbo2.cjf.jus.br/juris/unificada/?

(9)   Site da RFB, onde encontro, Solução de Consulta, Ementário

(10)                 http://www.fiscosoft.com.br/a/5shm/pis-e-cofins-ha-creditos-sobre-insumos-na-atividade-comercial-fabio-rodrigues-de-oliveira

(11) RECURSO ESPECIAL Nº 1.215.773 - RS (2010⁄0189012-1) https://www.conjur.com.br/2018-fev-22/insumo-credito-piscofins-tudo-for-essencial-stj

Roberto Rodrigues de Morais

Especialista em Direito Tributário.

Consultor Tributário em Belo Horizonte – MG.

Autor do Livro online REDUZA DÍVIDAS PREVIDENCIÁRIAS.

robertordemorais@gmail.com

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