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Livre Concorrência


Autoria:

Danilo Santana


Advogado, OAB 32.184 MG, graduado em Direito pela PUC-MG, membro efetivo do Instituto dos Advogados. Especialização em Marketing Internacional e Pós-Graduação em Direito Público. Professor de Direito Empresarial e autor literário.

Texto enviado ao JurisWay em 07/12/2005.

Última edição/atualização em 24/11/2006.



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A Constituição Brasileira vigente, promulgada em 1988, por força da ansiedade e despreparo das lideranças políticas populares, perdeu a oportunidade de possuir um conteúdo forte, definitivo, ancorada basicamente em princípios para, lamentavelmente, tornar-se uma colcha de retalhos formulada para abrigar interesses e especificidades absolutamente impróprias para uma carta magna.

À época, entretanto, em meio aos debates agitados da Assembléia Nacional Constituinte, desenvolvia-se uma corrida surda de todos os segmentos sociais com o objetivo claro, direto e público, de pressionar os deputados constituintes a incluir no texto constitucional algum artigo, parágrafo ou inciso que, afinal, pudesse ser traduzido em proteção de interesses e convicções de alguns segmentos, grupos ou corporações.

As entidades de Defesa do Consumidor não ficaram atrás, também fizeram incluir no bojo das diretrizes políticas algumas de suas aspirações, entre elas, a obrigatoriedade do Estado de promover a defesa do consumidor:

Constituição Federal

Art. 5º - XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;

Conseguiram ainda as entidades fazer inserir no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, artigo 48, a imposição ao Congresso Nacional de elaborar o Código de Defesa do Consumidor com prazo fixado de 04 (quatro) meses.

Art. 48. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor.

Entretanto, o maior sucesso das entidades de defesa do consumidor, em busca de um porto seguro para suas reivindicações, se manteria no campo da inseminação dos princípios, mais abrangentes e abertos que os dispositivos objetivos.

É que a adoção de princípios permite uma atualidade infinita da proteção constitucional, enquanto os dispositivos objetivos sempre se deterioram com a evolução econômico-político-social.

Com este raciocínio foi trabalhado o artigo 170 da Carta Magna, que rege os princípios gerais da atividade econômica, de forma que pudesse contemplar, explicitamente, a livre concorrência, a defesa do consumidor e, com mais profundidade, a função social da propriedade.

Constituição Federal

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

III - função social da propriedade;

IV - livre concorrência;

V - defesa do consumidor;

Ora, é sabido que a livre concorrência sempre foi o maior e mais eficaz instrumento de proteção e defesa do consumidor, mas, o reconhecimento constitucional de que a propriedade deve possuir função social, tornou-se o grande elo de sustentação do ordenamento jurídico democrático e o suporte maior que permite medidas políticas e jurídicas capazes de oferecer ou resgatar um certo equilíbrio nas relações de consumo e ou de cidadania.

Somente com a expressão clara de um princípio desta grandeza é que poderia vicejar um outro dispositivo, objetivo, mas que, em face dos contornos que adquiria a constituição em fase de elaboração, se fazia absolutamente necessário, principalmente se o país se dispunha a começar uma nova jornada, rumo a um assento entre as potências mundiais.

O artigo, óbvio, em respeito aos princípios consagrados de valorização da sociedade como conjunto que abriga, capital, trabalho e consumo, dispôs:

Art. 173- § 4º - a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

E, como coroamento deste mandamento constitucional, foi sancionada a Lei 8.884/94 que, além de definir conceitos e critérios no campo do controle dos abusos econômicos, com mais largueza e objetividade, deu novos contornos ao CADE - Conselho Administrativo de Defesa Econômica, e abriu perspectivas mais claras sobre a possibilidade de intervenção estatal nos negócios privados quando o interesse coletivo se encontrar ameaçado.

Hoje, como uma encomenda amaldiçoada, se materializa uma situação totalmente subordinada a este emaranhado de normas e idéias, clamando por uma providência inspirada nos princípios constitucionais e na velha sabedoria que transborda nas relações de consumo:

São as aquisições de empresas concorrentes para um mesmo grupo econômico ou grandes fusões entre empresas do mesmo ramo, ou ainda o acerto de consórcios de operação entre empresas anteriormente concorrentes, como ocorre com fabricantes de produtos de limpeza, fornecedores de produtos alimentícios, redes de supermercados, fabricantes de cervejas, companhias aéreas, etc.

Na verdade é preciso avaliar se estas aquisições, fusões ou formação de consórcios não apresentam um efetivo risco para o consumidor brasileiro ou se poderá ser entendida como uma boa arma na competição internacional.

Não se pode abstrair que estas grandes operações financeiras tem como maior enfoque econômico a eliminação da grande concorrência que uma empresa representava para a outra, e que o poderio de quem controla efetivamente um determinado setor da economia poderá inibir o aparecimento de novos concorrentes.

A Lei Antitruste dispõe, com absoluta clareza:

Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;

§ 2º. Ocorre posição dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa.

§ 3º. A posição dominante a que ser refere o parágrafo anterior é presumida quando a empresa, ou grupo de empresas, controla 20% (vinte por cento) de mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia.

Neste contexto é que se pode medir o valor do interesse privado, em busca do lucro e do poder de domínio do mercado, contrapondo o valor do interesse coletivo, representado pelo consumidor comum, traído pelo casamento indesejado de sua marca preferida com outra, então tida como efetiva única forma de variar na escolha.

Assim, quando o poder econômico elimina a possibilidade de escolha, mata a concorrência, e fica livre para praticar o preço e condições de venda que quiser, teremos, o óbvio abuso do poder econômico.

Os abusos do poder econômico já foram previamente enumerados pela lei e, a rigor, neste momento é que poderão valer os princípios inseridos na Constituição Federal e nas leis ordinárias, vigentes, que se destinam à proteção dos interesses coletivos, das agressões contra o social, das lesões ao consumidor e do desequilíbrio nas relações de consumo.

Vale dizer, sem medo de errar, que a função social da propriedade, preconizada na Constituição Federal, impõe limites de ação ao poder econômico, podendo detê-lo ou adaptá-lo para melhor atender aos interesses sociais.

Portanto, quando falham as instituições competentes, neste caso o CADE - Conselho Administrativo de Defesa Econômica, a sociedade civil organizada deverá buscar, em juízo, a inibição destas mega aquisições, fusões e consórcios empresariais que representem qualquer indício de eliminação da concorrência.

Afinal, também imaginando estas malgradas hipóteses é que o legislador, a "fórceps", também dispôs na Lei Antitruste:

Lei 8.884/94

Art. 29 - Os prejudicados, por si ou seus legitimados do artigo 82 da Lei 8.078, de 11 de setembro de l990, poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos, independentemente do processo administrativo, que não será suspenso em virtude do ajuizamento de ação.

E, finalmente, na eventualidade de falharem também as opções judiciais, os consumidores ainda podem desenvolver um longo e árduo trabalho de combate, em várias frentes, aos produtos originários de poderosas empresas que se desvirtuam da equilibrada relação de consumo e, em busca de lucros fáceis, atropelam a liberdade de concorrência.

Aliás, estas medidas já são realidade em vários países; há casos de aferimento sistemático de qualidade do produto, acompanhamento do cumprimento dos compromissos fiscais e tributários das empresas, exigência de obediência a legislação ambiental e, finalmente, a adoção de boicotes a produtos ou a empresas, entre outras dezenas de medidas efetivamente danosas aos interesses destes empresários notoriamente desprovidos do senso de responsabilidade social.

Por certo, estas medidas, mais agressivas, mas não menos legítimas que as tradicionais, serão extremamente eficientes neste novo mundo globalizado, porque representarão uma verdadeira e ferina revolução nas relações de consumo, no combate à eliminação da concorrência e no efetivo sentido da função social da propriedade.
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Comentários e Opiniões

1) Hrm (20/10/2009 às 17:21:13) IP: 187.64.19.54
legal ! me serviu .. muito principalmente a parte do CADE..
2) José (18/11/2010 às 21:01:26) IP: 201.10.86.245
Até que enfim, encontrei o que estava precisando!?!


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