A validade da criação da sociedade de credores em recuperação judicial que envolve sociedade de economia mista (REsp 1.537.213/2019)

            O artigo 50, Lei 11.101/2005, permite que a empresa adote, como medida para sua  recuperação judicial, a criação de uma sociedade de credores, nos seguintes termos:

Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros:

II – cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente;

X – constituição de sociedade de credores.

            Com base nesta previsão, foi criada pela Grão Dourado Indústria e Comércio, como sociedade de credores, a empresa X-Agro do Brasil S.A., com o objetivo de satisfazer o crédito dos credores que assim optassem por meio da subscrição de ações dessa nova empresa. Entre os credores, estava o Banco do Brasil S/A, sociedade de economia mista controlada pela União, que alegou sofrer tratamento diferenciado e pleiteou a nulidade do plano de recuperação judicial.  

        O tratamento diferenciado ocorreria porque a Constituição veda a participação de sociedade de economia mista no capital de empresa privada, sem prévia autorização legislativa, conforme fixado no inciso XX, art. 37, que assim dispõe:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada;

                Ou seja, enquanto que os demais credores poderiam optar pelo ingresso na sociedade de credores, o Banco do Brasil ficaria impedido até que houvesse autorização legislativa. O BB alegou que "não podendo ser sócio da X-AGRO, poderá não ter o pagamento de seu crédito satisfeito".

O Tribunal de Justiça de Goiás considerou válido o plano de recuperação judicial da empresa. Após ter perdido na segunda instância, o Banco do Brasil interpôs Recurso Especial ao Superior Tribunal de Justiça, que foi considerado prejudicado pela Corte. Desta decisão, sobreveio o AgInt no Recurso Especial nº 1.537.213 - GO, julgado pela Terceira Turma, no dia 27 de março de 2019, tendo por Relator o Ministro Paulo de Tarso Sanseverino.

O Relator afastou o tratamento diferenciado e concluiu pela validade do plano de recuperação judicial prevendo a criação da sociedade de credores, mesmo que um dos credores seja sociedade de economia mista, como evidencia o seguinte trecho:  

Deveras, a simples existência de norma constitucional exigindo autorização legislativa para a adesão do banco à sociedade de credores não configura, por si só, tratamento diferenciado ao banco, como bem entendeu o Tribunal de origem.O prejuízo somente se tornaria efetivo se a opção que restou ao banco não fosse apta a satisfazer o seu crédito, o que não é a hipótese dos autos, pois, já se disse, o crédito do banco vem sendo adimplido regularmente, na forma como prevista no plano.Por outro lado, não houve demonstração (sequer alegação) de que os credores que aderiram à sociedade de credores (X-Agro S/A) tivessem obtido uma situação patrimonial melhor do que aqueles permaneceram na condição de credores da recuperanda.

De outra parte, o deságio de 60% no crédito do banco ora agravante não configura o alegado prejuízo, pois decorreu de deliberação soberana da assembleia geral de credores, em deliberação na qual o banco restou vencido.Por fim, relembre-se que o plano de recuperação judicial foi homologado no ano de 2013, de modo que o biênio legal já se encontra há muito decorrido, tendo o banco deixado de adotar medidas de urgência perante esta Corte Superior para ter a sua pretensão apreciada antes que os fatos se consolidassem.

            Por fim, o Relator decidiu por negar provimento ao recurso do banco. Os demais Ministros da Terceira Turma, por unanimidade seguiram o Relatório. A decisão trouxe a seguinte ementa: 

AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. DIREITO EMPRESARIAL E PROCESSUAL CIVIL. CPC/1973. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CRIAÇÃO DE SOCIEDADE DE CREDORES. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA NA QUALIDADE DE CREDORA. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA. ART. 37, INCISO XX, DA CF. DISCRIMINAÇÃO A CREDORES. NÃO OCORRÊNCIA. SOCIEDADE DE CREDORES CONSTITUÍDA. EFETIVO CUMPRIMENTO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO BANCO. DECURSO DE MAIS DE 5 ANOS. TEORIA DO FATO CONSUMADO.

1. Controvérsia acerca da existência de discriminação a credores em função da necessidade de autorização legislativa para que o recorrente Banco do Brasil S/A venha a integrar uma sociedade de credores.

2. Nos termos do art. 37, inciso XX, da CF "depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada"

3. Inexistência de vedação absoluta à participação do Banco do Brasil S/A em empresa privada.

4. Existência de opção pelo recebimento do crédito em dinheiro, de forma parcelada, para os credores que não aderirem à sociedade de credores, com o deságio aprovado em assembleia.

5. Efetivo cumprimento do plano de recuperação, conforme fato incontroverso nos autos.

6. Transcurso de mais de cinco anos da data de homologação do plano de recuperação.

7. Ausência de comprovação de efetivo prejuízo ao banco.

8. Aplicação da teoria do fato consumado. Julgados desta Corte Superior.

9. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.