RESPONSABILIDADE CIVIL DO AMANTE SOB A PERSPECTIVA DO DIREITO DE FAMÍLIA MÍNIMO

1 Responsabilidade Civil da (o) Amante sob a perspectiva do Direito de Família Mínimo

Civil Liability Lover under the Minimum Family Law Perspective

André Eberl Pegorari1

Gustavo Valadão Brandão2

Resumo O Direito não é um fim em si mesmo! Em verdade, o Direito Posto é um instrumento para atingir o bem-estar social. Preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil (dano, nexo de causalidade, dolo ou culpa), e observada a fundamentação legal (artigo 1513, CC/2002) e Constitucional (artigo 5º, LIV, dimensão substancial do devido processo legal, qual seja, razoabilidade e proporcionalidade): o(a) amante tem o dever de indenizar. Como pequenos danos já são indenizados atualmente, por exemplo, nome no SPC, muito mais quando se trata da destruição da família, esta, elemento basilar de nossa sociedade, o locus privilegiado onde nascemos e criamos nossa personalidade. Em linhas conclusivas, explicitamos que: o cônjuge traidor deve responder civilmente sim (eventualmente), mas com base no artigo 1566, I, CC/2002; já o(a) amante responde com base no artigo 1513, CC/2002, e, neste artigo Científico, o seu objeto é unicamente esta última responsabilidade. Esta responsabilidade tem o escopo (objetivo) de proteger a família instrumental, cujo resultado prático é a reconstrução de uma sociedade gasta e em vias de desintegrar-se. O bem-estar social é o objetivo do Direito Posto.

Palavras-chave: Responsabilidade civil, amante, dever de indenizar.

Abstract The law is not an end in itself! In fact, the Law Office is a tool to achieve social welfare. Filled the assumptions of liability (damage, causation, malice or fault), and observed the legal basis (Article 1513, CC / 2002) and Constitutional (Article 5 LIV, substantial dimension of due process, which is, reasonableness and proportionality): the lover has the duty to indemnify. How little damage is already currently compensated, for example, name the SPC, much more when it comes to the destruction of the family, this, the core element of our society, the privileged locus where we were born and created our personality. In concluding lines, we underline that: the traitor spouse must respond civilly yes (eventually), but based on Article 1566, I, CC / 2002; already lover responds based on Article 1513, CC / 2002, and in this scientific article your object is only this last responsibility. This responsibility has the scope (objective) to protect the instrumental family whose practical result is the reconstruction of a society worn out and about to disintegrate. Social welfare is the goal of the Law Office.

Key-words: Civil Liability, Lover, duty to indemnify.

1 Autor: André Eberl Pegorari, aluno do Curso de Direito na Universidade Vale do Rio Verde- UNINCOR, endereço eletrônico: andre.eberl1@yahoo.com.br

2 Orientador: Gustavo Valadão Brandão, Promotor de Justiça na Comarca de Três Corações e Professor na Universidade Vale do Rio Verde- UNINCOR. 2

1. Introdução O Objetivo deste artigo é provar que existe sim a possibilidade de responsabilizar-se o (a) amante civilmente, sob a perspectiva do Direito de Família Mínimo. Para chegarmos ao objetivo pretendido foi utilizado o método analítico com base na metodologia da pesquisa em referências bibliográficas e a construção originária do autor deste artigo. O (a) amante deve ser responsabilizado civilmente quando houver dolo ou culpa? Para respondermos a problemática supracitada devemos compreender que: o bem-estar social, escopo magno do direito posto (objetivo ultérrimo de tal ciência), nos dá o norte interpretativo, o qual não é seguido por todos os intérpretes. Muitos utilizam o direito pelo direito, se esquecem de utilizar tão importante ciência para o bem comum. Como sabemos, podemos interpretar nossas normas em várias direções (não existe igualdade entre dispositivo e norma, essa não é uma relação biunívoca). Sob a perspectiva do direito de família mínimo (princípio da intervenção mínima no direito de família), com fulcro/supedâneo no artigo 1513, CC/2002: a família, base da sociedade e responsável por boa parte do supracitado bem estar social (se equilibrada...), deve ser protegida contra todos... Inadmissível é: interpretar o texto do artigo 1513, CC/2002 em sentido extremamente restritivo; é unânime o entendimento que não se pode interpretar o não como sim, o provisório como definitivo, etc., e muito menos o todos do artigo em questão como apenas o Estado! Existem doutrinadores, os quais interpretaram tal dispositivo como se a família estivesse protegida apenas contra as ingerências do Estado; todos não é e nunca será igual a apenas o Estado!!! Defender a família é defender a sociedade como um todo, assim, atingindo ao máximo o bem estar social. Por tudo isso e muito mais: a proteção total da família deve ser abrangida, também contra o(a) amante (se este estiver com má-fé, dolo, culpa...)! Sim! Dever-se-á punir o cônjuge culpado, mas também o(a) amante, pois, a sociedade dever ter incutido em sua mente e coração que: ter relações com pessoas 3 casadas pesará no bolso (indenizações...). Entendo que isto não resolverá (totalmente) os problemas da família e nem muito menos da sociedade, porém, precisamos de muitas armas para melhorar nossa sociedade, esta, a qual está sendo proposta neste artigo científico é apenas uma delas, mas, devemos colocar um tijolo de cada vez para formar uma fortaleza... Em muitos anos de estudos filosóficos, mais de 20 anos (eu os tenho na Sociedade Brasileira de Eubiose): cheguei a conclusão de que a maioria das pessoas são "maria vai com as outras", personalidades fracas portanto, e para estas, se ninguém tentar enfraquecer suas famílias, estas serão preservadas, mais famílias estarão inteiras em relação aos dias atuais, tal número positivo se refletirá em toda a nossa sociedade... Primeiramente falaremos da breve história da família, a qual nos ensina que: na época do código civil de 1916 só existia família casamentária ou matrimonial (esta só se formava pelo casamento), já no código civil de 2002 (com base na constituição federal de 1988, em seu artigo 226) a família é plural, passou a admitir vários tipos de família (norma de inclusão), como por exemplo: casamentária, união estável, monoparental (esta, segundo Cristiano Chaves Faria, justifica a homoparentalidade...). Em segundo lugar será explicada a sistemática da responsabilidade civil no Brasil, principalmente em seu aspecto histórico. Em uma terceira parte será explicado o princípio da intervenção mínima no direito da família. Em quarto lugar estão os fundamentos, com os quais será provada a responsabilidade civil do (a) amante, cujo principal é o artigo 1513 do código civil de 2002. Concluímos então que, a uma: para responsabilizar o amante dever-se-á preencher os pressupostos da responsabilidade civil (art. 186, CC/2002), quais sejam: conduta culposa, nexo de causalidade e dano. A violação da boa-fé é presumida, basta o (a) amante saber que o cônjuge era casado! A duas: a base legal é: artigo 1513, CC/2002; norma constitucional da boa-fé; norma constitucional da razoabilidade; norma constitucional da proporcionalidade; elementos modernos da 4 família e norma constitucional da supremacia do interesse público sobre o do particular.

2. Breve histórico comparado (CC/1916 e CF/1988 CC/2002) sobre a família “A família é o ambiente onde nascemos para desenvolver nossa personalidade. A família é um grupo social básico, elementar, é o “locus” privilegiado onde nascemos inseridos e desenvolvemos nossa personalidade” (CRISTIANO CHAVES FARIA, 2012, curso em vídeo-aula LFG, Int.II). Na época do código civil de 1916 só existia família casamentária ou matrimonial (esta só se formava pelo casamento), já no código civil de 2002 (com base na constituição federal de 1988, em seu artigo 226) a família é plural, passou a admitir vários tipos de família (norma de inclusão), como por exemplo: casamentária, união estável, monoparental (esta, segundo Cristiano Chaves Faria, justifica a homoparentalidade...). CC/16: a família era patriarcal, o pai era o seu chefe, atualmente tal família é democrática (os cônjuges transacionam seus interesses, fazem concessões mútuas...). CC/16: a família era hierarquizada (pai, mãe e filhos), a atual é igualitária. CC/16: a família era biológica, o filho adotivo não tinha direito à herança, com a morte do pai era desconstituída a adoção, já a atual é unida pela afetividade, anaparentalidade (segundo Pablo Stolze: consanguínea ou não... e segundo Cristiano Chaves Faria: família formada por irmãos...) e eudemonista (família como instrumento para a felicidade de seus membros...). No CC/16: protegia-se a família em detrimento de seus membros (exemplo: não existia o divórcio), porém, atualmente a família é instrumental, eudemonista (eudemonismo foi um movimento filosófico que buscava a felicidade...), um instrumento para a felicidade do pai, da mãe, dos filhos e parentes, etc.

3. Resumo da teoria de responsabilidade civil Na teoria da responsabilidade civil, a sequência lógica é semelhante a do artigo de Holanda Vasconcelos Brandão, e, o texto é uma compilação. Segundo DIAS (1994), para muitos, “o pai da responsabilidade civil”: “toda a atividade humana possui em si o problema da responsabilidade civil (desde os primórdios da civilização). Este trabalho se detém à responsabilidade jurídica, a qual 5 se faz presente nas relações humanas em desacordo, em rota de colisão com nosso ordenamento jurídico.” Maria Helena Diniz (2004) refere-se à responsabilidade civil como: “a restrita reparação do dano causado a outrem, compensando seus efeitos, assim, retornando o prejudicado, tanto quanto possível, ao status ante quo (estado anterior).” Mister se faz responsabilizar o homem por seus atos praticados em desfavor de outrem, sempre que causarem dano, cujo em regra, se deu por dolo ou culpa, salvo nos casos de responsabilidade objetiva. Primeiro precisamos entender o significado da palavra responsabilidade, a qual se origina no verbo latino respondere, o qual nos mostra que dever-se-á assumir as consequências jurídicas de suas atividades, quando determinado explicitamente ou implicitamente pela lei em sentido amplo (leis, CRFB/88, ordenamento jurídico como um todo). Qual a finalidade de assunção das tais consequências jurídicas? A finalidade é muito mais profunda que a importante reconstituição do estado ante quo (estado anterior), sim! O mais importante são as mudanças que se inferem, se constroem no caráter individual e coletivo de nossa sociedade, pois, qualquer bom líder sempre castiga visando o crescimento do castigado! As consequências jurídicas variam de acordo com os interesses lesados e do sujeito ativo de tal lesão. Seguem abaixo os aspectos históricos (jurisprudenciais e doutrinários), principalmente no tocante às relações de consumo. A responsabilidade civil surgiu antes das sanções que acarretam a perda da liberdade, antes de Roma misturava-se a responsabilidade civil com a criminal, já o direito romano melhorou esta situação com base em princípios genéricos, os quais deram origem a tal responsabilidade séculos depois. Os danos devem ser combatidos pelo direito, por iniciativa privada ou estatal, conforme o caso. Mudou-se da lei de talião (olho por olho e dente por dente) para as XII tábuas, com penas voluntárias e tarifadas. Em 468 nasceu a lei Aquilia seguida da de Cornélio. Porém, foi na aquiliana que construiu um conceito de culpa e meios de reparação do dano. 6 Nesta época foram impostas as primeiras responsabilidades médicas (morte e ou deportação se culpado). Há mais de 1500 anos, Plínio e Ulpiano já construíam a ideia de negligência, imperícia e imprudência. Em verdade, tal responsabilidade civil remonta às idades sem conta... Estudese a histórias dos ciganos (tzin ganos, jin, jinas ou gênios...), cuja punição por atos “desonrosos”, fizeram-nos vagar de déu em déu, por muito tempo... Vide doutrina Eubiótica... No antigo direito francês, não havia distinção entre responsabilidade civil e penal, pois o causador do dano era punido com uma pena privada; posteriormente foi construída a necessária distinção. A culpa se consolidou com o código de napoleão (artigo 1382), assim, irradiando influência sobre nosso ordenamento jurídico, com resultado no artigo 927, CC/2002. Alguns autores, mais superficiais, veem a responsabilidade civil apenas sob a perspectiva da culpa, outros se aprofundam mais, defendendo, além da culpa o equilíbrio restabelecido com justiça... Mas, não obstante os dois importantes elementos da responsabilidade civil citados, mister se faz construir um caráter mais digno nas pessoas de nossa sociedade, pois: com a imoralidade predominante na atualidade, entra lei, sai lei, e grande parcela dos humanos seres vivem a criar maneiras de burlá-las. A definição de responsabilidade civil por Maria Helena Diniz é: A aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causados a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal (DINIZ, 2004, p. 196). A responsabilidade civil pressupõe danos materiais e/ou morais, portanto, Domingos Afonso Kriger tem razão quando afirma que toda a sociedade é atingida por tamanhos danos, direta ou indiretamente, pois o escopo magno do direito posto é o bem-estar social. Segundo KRIGER FILHO (2000): “o instituto da responsabilidade civil é importantíssimo para a aplicação do direito civil na vida privada e pública, com vistas a regulação da vida em comum, para harmonizar e ou retornar o status ante quo...” segue abaixo tais ensinamentos: 7 É precisamente para compelir os homens a observarem e respeitarem as regras de convivência, que lhes são impostas pelo direito, que o instituto da responsabilidade tem a sua razão de ser e o seu fundamento, sendo que sua finalidade é a de impedir a perpetração de danos à sociedade e aos indivíduos, isoladamente considerados, impondo as respectivas sanções pela inobservância dessas regras (KRIGER FILHO, 2000, p. 33). Aparentemente, segundo Stolze e Pamplona (2004), tal responsabilidade é a decorrência de danos eminentemente particulares, quando não é possível retroagir ao estado de equilíbrio anterior (status ante quo). Classifica-se a responsabilidade civil em contratual e extracontratual sob o prisma do fato gerador, e em objetiva e subjetiva, a depender de seu fundamento; tais classificações são derivadas dos ensinamentos dos grandes doutrinadores do assunto. Segundo DINIZ (2004), divide-se ainda em responsabilidade direta e indireta. Direta é aquela proveniente do próprio autor do dano, já a indireta é proveniente do mesmo autor, porém, por meio de um animal sob sua guarda, objeto inanimado, etc. A responsabilidade contratual se dá devido o inadimplemento bilateral ou unilateral, ocasionando um ilícito contratual, igualmente acontece no caso de mora. Carlos Roberto Gonçalves (2005) dá um exemplo muito interessante: quando uma pessoa entra em um ônibus, está tacitamente aderindo a um contrato de adesão, cujo obriga um a pagar a quantia devida e ao outro a levá-lo com segurança ao local querido na rota escolhida. Na visão de DINIZ (2004, V.7), a responsabilidade contratual é: “uma infração a um dever especial estabelecido pela vontade dos contraentes, por isso decorre de relação obrigacional preexistente e pressupõe responsabilidade para contratar”. Ainda no exemplo anterior de Carlos Roberto Gonçalves, quando se dá um acidente no trajeto do transporte, tal acidente configurou um inadimplemento, e, portanto, dever-se-á pagar as perdas e danos previstas pelo artigo 389, CC/2002, deve-se indenizar pelo não cumprimento contratual. O mesmo acorre quando o inquilino não paga o aluguel; o escritor que, com culpa, não entrega o livro prometido a tempo para a editora; o comodatário que não devolve o bem emprestado; o cantor que não comparece no dia e hora marcados para o devido show contratado, etc. Ainda na responsabilidade contratual, o ônus da prova é do devedor, quando este deve provar que não tem culpa ou que o fato ilícito ocorreu sob a égide de uma excludente, por exemplo, caso fortuito e força maior, as quais estão insculpidas no 8 artigo 393, CC/2002. As regras de distribuição do ônus da prova só são necessárias quando não existem provas, pois, do contrário, não interessa de quem é o ônus! Se existem provas suficientes, irrelevante se faz saber ou predeterminar de quem é o supracitado ônus. A responsabilidade extracontratual ou aquiliana é aquela que provém de um descumprimento normativo, onde não havia um negócio predeterminado, assim, segundo o artigo 927, CC/2002, dever-se-á reparar os danos todos aqueles que, por ato ilícito (art.s 186 e 187), causarem dano a outrem... O dispositivo do artigo 927 é alvo de várias interpretações, pois, com vistas ao artigo 5º da LINDB, o objeto de tal responsabilidade é o bem comum, e, o bem comum é todo aquele que, ceifado, causa prejuízo diretamente a alguém, o qual, por efeito “borboleta”, por repercussão, atinge de uma forma ou de outra o bem-estar social, ainda que, em algumas vezes o desequilíbrio se dá em pequenas proporções, mas, sabemos que uma casa se constrói ou destrói tijolo a tijolo! Como a humanidade atual não procura agir com o objetivo do bem-estar coletivo, não vive em conformidade com o espírito dos direitos fundamentais de terceira dimensão (solidariedade), entende-se que devem aprender com seus erros através do coercitivo equilíbrio ocasionado pela reparação das arestas, estas, quase sempre fundadas na culpa, má-vontade, pelo egoísmo predominante de uma humanidade apodrecida e gasta. Ricardo Waldman (2005), analisando a justiça, o bem comum e a responsabilidade civil, assim se posiciona: Tendo em vista o caráter social da pessoa humana, os danos devem ser reparados, surgindo assim a responsabilidade civil para restabelecer o equilíbrio social, fazendo com que possam todos desfrutar do bem comum, sem excluir aqueles que por algum infortúnio tenham sofrido algum dano e, se possível, que os danos sejam evitados (WALDMAN, 2005, P.183-201). A causa da responsabilidade extracontratual é o descumprimento à lei, a lesão a um direito. Maria Helena (2004), a qual exemplifica com o caso de um atropelamento, cujo causou lesão corporal. Tal dano dever-se-á ser reparado por seu causador. “o lesante terá o dever de reparar o dano que causou à vítima com o descumprimento de preceito legal ou a violação de dever geral de abstenção pertinente aos direitos reais ou de personalidade, ou seja, com a infração à 9 obrigação negativa de não prejudicar ninguém”, ressalta a autora. Cabe à vítima o ônus da prova na responsabilidade extracontratual, esta deve provar tal dano. Há uma demonstração da distinção entre responsabilidade contratual e a responsabilidade extracontratual, por Carlos Roberto Gonçalves (2005): Na responsabilidade extracontratual, o agente infringe um dever legal, e, na contratual, descumpre o avençado, tornando-se inadimplente. Nesta, existe uma convenção prévia entre as partes, que não é cumprida. Na responsabilidade extracontratual, nenhum vínculo jurídico existe entre a vítima e o causador do dano, quando este pratica o ato ilícito (GONÇALVES, 2005, P.26). Com vistas ao supracitado, a culpa será ou não considerada elemento da obrigação de reparar o dano. Carlos Roberto Gonçalves (2005) nos faz ver que: “a culpa era fundamento da responsabilidade na teoria clássica, a qual pressupões a culpa como fundamento da responsabilidade civil. Nesse caso, em não havendo culpa, não haveria a responsabilidade. Trata-se, pois, da responsabilidade subjetiva, que é assim definida quando se encontrar justificativa na culpa ou no dolo, por ação ou omissão, que seja lesiva a determinada pessoa”. Dever-se-á provar a culpa na responsabilidade subjetiva, como o pressuposto para o surgimento da reparação, isto é, a prova da culpa do agente passa a ser pressuposto essencial e necessário do dano indenizável. Sendo assim, a responsabilidade do causador do dano só se demonstrará com o dolo ou culpa. Quando o risco da conduta for o fundamento da responsabilidade, no momento em que aquele causa prejuízo moral e ou material a outrem, entende-se que se trata da responsabilidade objetiva. Na responsabilidade objetiva a conduta culposa ou dolosa é irrelevante, o importante é a existência de nexo de causalidade entre a conduta do agente e o prejuízo sofrido. Na responsabilidade objetiva não temos a necessidade de provar a culpa, pois o surgimento do dever de reparar ao dano se prescinde dela. Tal responsabilidade ora é presumida pela lei, ora se funda no risco. A responsabilidade civil subjetiva é a adotada por nosso atual código civil brasileiro, com vistas ao art. 186, o qual determina a existência de dolo e culpa como fundamentos para reparar o dano. Carlos Roberto Gonçalves (2005) giza que: “a responsabilidade subjetiva subsiste como regra necessária, mas que não prejudica a 10 adoção da responsabilidade objetiva, a qual se encontra em vários dispositivos do código, vide os arts. 927, 929, 930, 933, 936, 937 e 938.” Segundo o artigo 927, em seu parágrafo único (código civil de 2002): “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”. No caput do supracitado artigo temos a cláusula geral da responsabilidade subjetiva, enquanto em seu parágrafo único temos a cláusula geral da responsabilidade objetiva; vale dizer que a cláusula da responsabilidade objetiva deu ensejo à interpretações em diferentes sentidos e significados (vários doutrinadores). Cavalieri Filho (2004) reconstruiu a partir de tal dispositivo que se aplica apenas aos casos em que o prestador de serviço, com finalidade econômica, é devedor de obrigação de resultado. Há entendimento diferente por parte do Ricardo Waldman (2005) entende que a teoria do risco entendida e defendida por Cavalieri: acarreta a ampliação da responsabilidade para atividades além de profissões, não implicando no proveito da atividade como lucro. Defende Waldman que a atividade econômica não é a única que pode levar a responsabilização com base na cláusula geral da responsabilidade objetiva. Continua Waldman, afirmando que o artigo 927 do código civil de 2002 abarca um emaranhado de atividades que a máxima da experiência possa denotar como perigosa ou arriscada aos direitos de outrem, assim, dando uma interpretação mais extensiva que Cavalieri, transbordando a atividade econômica. Vide abaixo a reconstrução do citado dispositivo sob o prisma de WALDMAN (2005): Apesar de a doutrina, em sua maioria, entender que o dito artigo se aplica apenas àqueles que realizam atividades profissionais ou com caráter empresarial, a melhor interpretação do mesmo inclui atividades que não tenham esta característica. Em primeiro lugar, porque o texto não faz esta exigência, mas também porque a responsabilidade objetiva está centrada não na conduta, mas na vítima, ou nas vítimas que se pode evitar, e, sendo assim, o que importa é a efetividade da reparação do dano e da prevenção do mesmo, sendo que o instituto do seguro tem papel importante no caso (WALDMAN, 2005, P.186). Sim! O critério da culpa apenas não é mais suficiente em uma sociedade plúrima como a de hoje, deve-se ter as duas (objetiva e subjetiva), como bem 11 normatizou o legislador no artigo 927 do código civil de 2002. Casuisticamente, o juiz deverá aplicar tais dispositivos, quer objetivamente, quer subjetivamente, a fim de proporcionar a reparação do dano e prevenir atuais e futuros danos.

4. Direito de família mínimo (princípio da intervenção mínima no direito de família). Tecnicamente, o direito de família mínimo pode ser uma norma-princípio e ou uma norma-regra. Quando visamos o comportamento da sociedade, cuja não deve interferir na família (não só em relação ao estado, com vistas ao seu poder normativo, imperativo, etc., mas em face de todas as pessoas: conscientes, capazes e de má-fé...), falamos em princípio (conteúdo aberto e aplicação casuística, pelo menos em regra...); já quando falamos em: ”ninguém pode interferir na família”, esta é uma norma-regra (conduta determinada), porque é frontalmente finalística (conteúdo fechado e aplicação apriorística, em regra...). Segundo FARIA (2012, vídeo-aula, LFG, IntensivoII): “até 1977, a família, sendo institucional, era comandada pelo estado, não existia a possibilidade de divorciar-se (direito canônico, “o que deus uniu o homem não pode desunir...”), porém, com o advento (1977) da lei de divórcio (primeiro veio a emenda constitucional de nº 9, CRFB/1967 mudando o artigo 175, §1º, CRFB/67 e posterior lei 6515/1977), este passou a ser possível uma única vez! Imagine um homem divorciado casando-se com uma mulher solteira, por ele já ter se divorciado, ela também não poderia divorciar-se, uma ingerência estatal desarrazoada!” O artigo 34 da lei de divórcio permitia ao juiz, até 2010, que este pudesse impedir a separação de um casal, mesmo que tal separação fosse consensual. Eis que a doutrina começou a invocar a liberdade constitucional para o direito de família, repito: tais doutrinadores pediam a mesma liberdade constitucional para o direito de família, e, com esse grande movimento apareceu o direito de família mínimo (princípio da intervenção mínima no direito de família). Os efeitos de tamanho movimento são: 1- a liberdade em se divorciar, inclusive em cartório (se consensual e não tiver herdeiros); 2- a emenda constitucional nº 66/2010 trouxe muitas mudanças, fez uma apoteose no artigo 226, §6º da Constituição Federal/88, 12 facilitando o divórcio, dentre as quais: não existe mais prazo para divorciar-se, nem precisa de justificativas; pode casar hoje, e, preenchendo determinados requisitos já citados neste trabalho, divorciar-se amanhã em cartório; além do fim da separação judicial, pois, se o casal quiser, deve-se proceder à separação de fato, a qual, segundo entendimento do STJ, elimina o regime de bens e o direito sucessório... 3- mas, o efeito mais importante está insculpido no artigo 1513, Código Civil/2002, este é uma cláusula geral (neoconstitucionalismo, com vistas a teoria das fontes: princípios, precedentes e clausulas gerais... Fredie Didier Júnior, Humberto Bergman Ávila, Daniel Sarmento, etc.), clausula geral esta, a qual exala a função social da família (Cristiano Chaves Faria), proibindo, categoricamente, a intervenção na família ( e proibiu a todos!). Parte da doutrina não gostou da norma que determinou, em 2010, o regime de separação total de bens para maiores de 70 anos, no entanto, como no direito empresarial, fazendo uma interpretação teleológica (“mens legislatore”), nosso legislador feriu o princípio da intervenção mínima no direito de família com um bom propósito, qual seja: evitar o popular “golpe do baú”! Utilizando o postulado geral da ponderação de interesses, vemos que: evitando o golpe do baú, assim protegendo o princípio da proibição de enriquecimento ilícito/sem causa, e ferindo o direito de família mínimo, vemos que o primeiro princípio tem mais peso, mesmo porque se fizermos um estudo mais profundo, vemos que evitar o golpe do baú é uma proteção grande à família instrumental, pois segundo FARIA (2012): “só pode o estado intervir na família se for para garantir direitos, e toda família tem direito a ser protegida de humanos seres de má-fé (princípio constitucional da boa-fé...).”

5. Jurisprudência e a visão do autor deste artigo científico

5.1. Falta de compromisso CONSULTOR JURÌDICO (2009): “O cúmplice de adultério, ou seja, o amante, não tem obrigação de indenizar o marido traído por dano moral. No entendimento da 4ª turma do superior tribunal de justiça, nem a doutrina abalizada, nem tampouco a jurisprudência, cogitaram de responsabilidade civil de um amante” (quarta turma do STJ). Um homem ajuizou ação de indenização por danos morais contra o amante 13 de sua mulher. Da relação, nasceu uma menina que o homem registrou como dele. O casal divorciou-se em outubro de 1999. Na ação, o homem sustentou que, diante da infidelidade, bem como da falsa paternidade na qual acreditava, sofreu dano moral passível de indenização, pois “anda cabisbaixo, desconsolado e triste”. Para o Ministro Luís Felipe Salomão, relator do recurso, não há como o judiciário impor um “não fazer” ao amante, decorrendo disso a impossibilidade de se indenizar o ato por inexistência de norma posta (legal e não moral) que assim determine. “é certo que não se obriga a amar por via legislativa ou judicial e não se paga o desamor com indenizações”, afirmou. O juízo de direito da 2ª vara cível da comarca de patos de minas (mg) havia condenado o amante ao pagamento de r$ 3,5 mil para o marido traído, a título de compensação pelos danos morais por ele experimentados. Na apelação, o tribunal de justiça de minas gerais afirmou que, embora reprovável a conduta do amante, não houve “culpa jurídica” a ensejar sua responsabilidade solidária, quando em verdade foi a mulher quem descumpriu os deveres impostos pelo matrimônio. No STJ, o marido sustentou que estão presentes os requisitos autorizadores da responsabilidade civil do amante, tendo em vista que o ilícito foi praticado por ambos, amante e sua mulher, sendo solidariamente responsáveis pela reparação do dano. Segundo o Ministro Salomão, o amante é estranho à relação jurídica existente entre o casal, relação da qual se origina o dever de fidelidade mencionado no artigo 1.566, inciso i, do código civil de 2002. “o casamento, se examinado tanto como uma instituição, quanto contrato sui generis, somente produz efeitos em relação aos celebrantes e seus familiares; não beneficiando nem prejudicando terceiros”, destacou. Com Informações da assessoria de imprensa do superior tribunal de justiça.” (Revista consultor jurídico, 12 de novembro de 2009, 2h21min.) Segue abaixo: comentários do autor deste artigo, com relação ao supracitado julgado do STJ. O juiz de primeiro grau julgou acertadamente! Já o Ministro Salomão utilizou o direito pelo direito!!! Se esqueceu da finalidade do direito posto, do bem estar social, da família eudemonista (instrumento para a felicidade humana, etc.). Grave foi tal equívoco no que concerne a dita falta de fundamentação jurídica, pois: o artigo 1513 do Código Civil de 2002 prevê a proteção da família contra todos (inclusive contra o amante, como bem entendeu o juiz de 1º grau). Com decisões justas, contrárias a 14 esta do STJ, observaremos que: se alguém quer se relacionar, que procure alguém solteiro, ou espere o casado se divorciar! Do contrário ferir-se-á a boa-fé objetiva (nemo potest venire contra factum próprium), como assim? Quem gostaria de ser traído? Ninguém! Assim, quem não gosta não deve trair a confiança do cônjuge daquele que quer infringir o dever de fidelidade. Fazer para os outros o que não gostaria que fizessem para si, viola a citada boa-fé. Atualmente, presume-se que as pessoas são dignas, estão com boa-fé, assim, naturalmente, a expectativa é de que não queiram destruir uma família agindo como amantes! Expectativa desleal, portanto! Quando cria-se uma expectativa desleal fere-se a boa-fé objetiva. Vale lembrar que o princípio da boa-fé é norma cogente (vide neoconstitucionalismo de Humberto Ávila, Canotilho, etc.), Mais um grande fundamento, além do artigo 1513, Código Civil/2002. Sim! O cônjuge deve responder pelo descumprimento do dever de fidelidade, mas não solidariamente com o (a) amante. “uma coisa é uma coisa e outra coisa é outra coisa”. São ações diferentes com fundamentos diferentes (fundamentos imediatos diferentes, mas o objetivo é o mesmo, qual seja: o escopo magno do direito posto...).

6. Fundamentos

6.1. A uma: elementos modernos do direito de família (Afetividade, Ética, Dignidade e Solidariedade). Exige-se a responsabilidade civil do(a) amante, também, por quebrar a essência dos quatro elementos modernos do direito de família (quando de má-fé). Como sabiamente diz FARIA (2012): “...Só Dá amor quem o tem no coração...”, por isso, o humano ser, o qual é capaz de prejudicar uma família, procurando alguém casado (salvo nos casos de boa-fé, quando não sabe do casamento e o cônjuge é quem procura tamanho adultério contínuo...), ao invés de uma pessoa solteira, com certeza: tal amante não possui afetividade coletiva, ética perante terceiros, dignidade (caráter puro), possui sim, o contrário da solidariedade, mas não é esse o fundamento de uma possível indenização, mas sim, seu fundamento consiste na consubstanciação da infração aos quatro elementos modernos citados, somados a uma conduta e persistência notadamente prejudicial à família do cônjuge traído (prejuízos psicológicos(destruição da família), morais, financeiros, estes pelos gastos com o(a) amante, cujo dinheiro deveria, apenas se 15 reverter à família).

6.2. A duas: responsabilidade civil do (a) amante sob a ótica dos postulados normativos aplicativos (Humberto Bergman Ávila, 2014): Razoabilidade e Proporcionalidade. É razoável a indenização paga pelo amante, pois paga-se indenizações por danos morais, todos os dias, cujos motivos são muito mais fracos que a desestruturação da família, muito pior, sua destruição! Segundo ÁVILA (2014): “são essencialmente diferentes os postulados normativos aplicativos da Razoabilidade e da Proporcionalidade”. Em suma: a proporcionalidade pede uma correspondência entre meio e fim, enquanto a razoabilidade pede uma correspondência entre critério e medida. Portanto, o critério que nos leva a defender a medida: indenização do(a) amante é: a desestruturação da família instrumental, base/alicerce esta, de uma sociedade equilibrada, capaz de produzir os efeitos do eudemonismo, quais sejam, a felicidade de seus membros e consequentemente o escopo magno do direito posto, qual seja, o bem-estar social. Tal indenização tem a natureza jurídica de sanção, esta consubstanciada nos estudos dos mais conspícuos filósofos (como Henrique José de Souza, fundador da sociedade brasileira de Eubiose), os quais nos mostram que: uma sanção tem a finalidade precípua e ultérrima de crescimento do caráter, pois, este caráter, ou é burilado/melhorado por bem, com o aprender corretamente do que é certo ou pelo “mal”, através dos mais variados castigos. Se mesmo assim, tal amante não melhorar sua conduta perante a sociedade, ao menos serviu de exemplo para inibir outras pessoas a cometer tal conduta nefasta (adultério), além de dar patrimônio a quem foi prejudicado. Sim! Dois são os motivos/critérios de tal indenização (medida): 1º mais um instrumento para proteger a família, 2º tentar fazer crescer/melhorar a dignidade de tamanhos malfeitores (amantes de má-fé). Somando os dois temos mais duas armas para a melhora de nossa sociedade. E a proporcionalidade? Inequivocamente é ferido este postulado, pois, não há dúvidas que a desestruturação da família desestrutura nossa sociedade (olhem à sua volta nos dias de hoje!!!), Um meio execrável (concubinato) atinge o nefasto fim, qual seja: uma sociedade pobre de caráter, libidinosa, mais animal que humana... 16

6.3. A três: princípio da prevalência do Interesse Público sobre o Particular, como parte do fundamento para a responsabilidade civil da (o) amante. Invocamos neste trabalho, inclusive (por proibir também a intervenção do estado na família...), o princípio alicersal do direito administrativo, qual seja, prevalência do interesse público em face do particular, fazemos isso porque o direito como um todo é indivisível, sua divisão é apenas didática, e a interpretação sistemática pode ser feita “lacto sensu”! Por tudo isso e muito mais: o interesse público em garantir o bem-estar social deve prevalecer em face da má-fé (objetiva e subjetiva) de indivíduos (amantes), os quais tendem a destruir e prejudicar a família instrumental, prejudicando todo o equilíbrio da sociedade.

6.4. A quatro e principalmente: A técnica jurídica é apenas um instrumento para se atingir o escopo magno do direito posto, qual seja: o bem estar social! Defender a família instrumental é ajudar a atingir o supracitado objetivo ultérrimo do direito (bem estar social). Muitos se perdem na técnica querendo torná-la um fim em si mesmo! O artigo 1513 do código civil de 2002 “fala” em proteção da família contra todos, segundo ÁVILA (2014): “existe diferença entre texto e norma, mas não é razoável interpretar o provisório como definitivo, o fim como início, muito menos o todos como um !” Com base nestas afirmações supracitadas, resolveremos a problemática da responsabilidade civil da (o) amante. O amante pode ser responsabilizado por danos morais? Sim! Quem eventualmente deve responder pela infidelidade é o cônjuge (descumprimento de dever matrimonial, art.1566, I, CC/2002), porém, segundo o artigo 1513 do Código Civil de 2002 (cláusula geral, função social da família), e concordando com o “papa dos princípios”, Humberto Bergman Ávila (2014), e não interpretando todos (redação do 1513) como uma pessoa (o estado...), por ser irrazoável tal interpretação, entendemos que: a(o) amante deve responder civilmente sim! Também! E, neste artigo científico, o fundamento é inovador , diferente do fundamento de outros doutrinadores (teoria contratualista, casamento, com base no 17 artigo 1513, CC/2002, oponível a terceiros...), Nosso fundamento é: defender a família instrumental, com o escopo/objetivo de manter e melhorar o bem estar social. A família é o núcleo-base da sociedade, o qual, se for destruído e ou desequilibrado (como nos dias atuais está acontecendo...), abalará toda a sociedade (física, psíquica e espiritualmente), fato este inadmissível para aqueles cujo caráter, coração e mente são da estirpe dos seres humanos e não dos humanos seres (estes apenas projeto de ser humano digno...). Claro está que: indenizações não resolverão tamanhos problemas familiares, mas, será mais uma arma contra o crime de lesahumanidade, qual seja, a destruição da família! Nenhum entendimento, norma, lei, etc., resolverá tal problema, e sim: um conjunto grande, formado por miríades de normas, entendimentos e ativismos benéficos. Hoje trabalhamos com o que temos (1513, etc.). Cuidado para não se perderem na técnica, tornando-a um fim em si mesmo, pois o fim supra, todos já conhecem. Alguns, mesmo sendo brilhantes doutrinadores (exemplo: Cristiano Chaves Faria), defendem que a responsabilidade civil, eventualmente, só atinge o cônjuge, com vistas ao descumprimento dos deveres matrimoniais. A técnica está correta, mas com o artigo 1513, Código Civil/2002 podemos defender a família contra terceiros de má-fé, e usar a técnica como instrumento que é, para defender a família. Além da nefasta atitude do cônjuge traidor/infiel, pessoas que se sujeitam a ser amantes, pior, podendo prejudicar as famílias formadas, no mínimo devem indenizar! Vale dizer que tal indenização já é muito pouco, com vistas aos estragos execráveis ocorridos por tais condutas espúrias! Seres dignos procuram pessoas solteiras, e, nosso direito tem o dever de ensinar/impor esta conduta a todos: quer pelo amor quer pelo rigor! A violação do artigo 1513, Código Civil/2002 e a violação da boa-fé (objetiva e ou subjetiva) causa danos particulares (dano moral), mas, muito pior, causa danos irreversíveis à toda a sociedade. Uma espécie de responsabilidade civil por prejudicar toda a sociedade.

7. Conclusão Em primeiro lugar, para responsabilizar o amante dever-se-á preencher os pressupostos da responsabilidade civil (art. 186, CC/2002), quais sejam: conduta culposa, nexo de causalidade e dano. 18 A violação da boa-fé é presumida, basta o (a) amante saber que o cônjuge era casado! Em segundo lugar, a base legal é: artigo 1513, Código Civil/2002; norma Constitucional da boa-fé; norma Constitucional da Razoabilidade (implícita); norma Constitucional da Proporcionalidade (implícita); elementos modernos da família e norma Constitucional da Supremacia do Interesse Público sobre o do particular. Em tempo: talvez, a dificuldade em que muitos terão em visualizar os pressupostos e as bases legais para a responsabilidade civil do amante dar-se-á pelo medo de futuras perdas patrimoniais, como decorrência lógica de futuras responsabilizações. As razões de responsabilizar-se o (a) amante já foram demasiadamente apontadas nos fundamentos acima, porém, mister se faz concluir que: a eventual responsabilidade do cônjuge, o qual violou o dever de fidelidade recíproca (art.1566, I, CC/2002) deve receber uma atenção diferenciada da responsabilidade do(a) amante! No caso do cônjuge traidor, o fundamento (além de outros...) é o descumprimento contratual, em seu aspecto moral e material, com vistas ao acordo inicial entre as partes, quando se casaram. A fidelidade recíproca representa a dignidade dos cônjuges em satisfazer seus instintos sexuais apenas entre eles. Já no caso da responsabilidade do(a) amante, o fundamento é: a intervenção mínima no direito de família, por parte do estado, e por parte dos particulares (art. 1513, Código Civil/2002); neste caso, por sua vez, sua execrável e nefanda violação atinge, muito mais que somente a esfera particular do traído (tal prejuízo transborda a esfera do particular), destrói a família, núcleo base de nossa sociedade, minando-a como um todo!

Referências Bibliográficas Cavalieri Filho, Sérgio. Programa De Responsabilidade Civil. 5. Ed. São Paulo: Malheiros, 2004. Dias, José De Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 9. Ed. Rio De Janeiro: Forense, 1994. V. 1. 19 Diniz, Maria Helena. Curso De Direito Civil: Responsabilidade Civil. 18. Ed. São Paulo: Saraiva, 2004. V. 7. Gagliano, Pablo Stolze; Pamplona Filho, Rodolfo. Novo Curso De Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2004. Gonçalves, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 9. Ed. São Paulo: Saraiva, 2005. Kriger Filho, Domingos Afonso. A Responsabilidade Civil E Penal No Código De Proteção e Defesa Do Consumidor. 2. Ed. Porto Alegre: Síntese, 2000. Lopes, João Batista. Perspectivas Atuais Da Responsabilidade Civil No Direito Brasileiro. Revista De Jurisprudência Do TJ De São Paulo: Lex, Nº 57, 1979. Pp. 13- 25. Waldman, Ricardi Libel. Teoria Do Risco E Filosofia Do Direito: Uma Análise Jusfilosófica Do Parágrafo Único Do Art. 927 Do Novo Código Civil. Revista De Direito Do Consumidor, 56, Revista Dos Tribunais, São Paulo, Out/Nov. 2005. pp. 183-201. Lopes, João Batista. Perspectivas Atuais Da Responsabilidade Civil No Direito Brasileiro. Revista De Jurisprudência Do TJ De São Paulo. Ávila, Humberto Bergman. Teoria dos Princípios. 14.ed.: 2014. Faria, Cristiano Chaves. 2012. videoaula LFG, Intensivo II. Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, reparação civil na separação e no divórcio, São Paulo, Saraiva, 1999, p. 71). Notas Dias, José De Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 9. Ed. Rio De Janeiro: Forense, 1994. V. 1. P. 1. Diniz, Maria Helena. Curso De Direito Civil: Responsabilidade Civil. 18. Ed. São Paulo: Saraiva, 2004. V. 7. P. 7. Gagliano, Pablo Stolze; Pamplona Filho, Rodolfo. Novo Curso De Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2004. P. 2. Lopes, João Batista. Perspectivas Atuais Da Responsabilidade Civil No Direito Brasileiro. RJTJSP – Lex Nº 57/ pp. 13-25. 20 Diniz, Maria Helena. Op. Cit., P. 7. Kriger Filho, Domingos Afonso. A Responsabilidade Civil E Penal No Código De Proteção E Defesa Do Consumidor. 2. Ed. Porto Alegre: Síntese, 2. P. 33. Gagliano, Pablo Stolze; Pamplona Filho, Rodolfo. Op. Cit., P. 9. Diniz, Maria Helena. Op. Cit., P. 128. Gonçalves, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 9. Ed. São Paulo: Saraiva, 2005. P. 26. Diniz, Maria Helena. Op. Cit., P. 127. Waldman, Ricardo Libel. Teoria Do Risco E Filosofia Do Direito: Uma Análize Jusfilosófica Do Parágrafo Único Do Art. 927 Do Novo Código Civil. Revista De Direito Do Consumidor, 56, Revista Dos Tribunais, São Paulo, Out/Nov. 2005. P. 186. Diniz, Maria Helena. Op. Cit., P. 128. Gonçalves, Carlos Roberto. Op. Cit., P. 26. Cavalieri Filho, Sérgio. Programa De Responsabilidade Civil. 5. Ed. São Paulo: Malheiros, 2004. P. 175. Waldman, Ricardo Libel. Op. Cit., P. 192.