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 Sala dos Doutrinadores - Artigos Jurídicos
Autoria:

Lucas Dos Santos Faria


Lucas Faria é Advogado em São José dos Campos, Vale do Paraíba - SP. MBA em Gerência Empresarial pela UNITAU - Univ de Taubaté, especialista em Direito pela UNAMA - Univ da Amazônia. Co-Autor do livro "Marketing Jurídico", pela Editora Amaral Gurgel

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Artigos Jurídicos Direito Ambiental Crimes Ambientais

Resolução CONAMA 302/02 e as construções no entorno da Represa do Jaguari, em Igaratá- SP.

Resolução 302/02 CONAMA. Área de Preservação Permanente. Represa do Jaguari. Igaratá. Crime Ambiental, art. 38 da Lei nº 9.605/98. Não ocorrência. Ofensa aos princípios constitucionais penais. Atipicidade Formal e Material.

Texto enviado ao JurisWay em 14/07/2009.

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Introdução
 
 
A idéia da presente tese surgiu com a atividade prática da advocacia; especificamente, com o brusco aumento da criminalidade ambiental na cidade turística de Igaratá, Estado de São Paulo.
 
Essa onda delituosa se deu em razão da expedição da Resolução 302/02 do Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA, que “regulamentou” a alínea b do artigo 2º do Código Florestal, definindo a metragem da área de preservação permanente – APP – localizada no entorno das represas artificiais e naturais.
 
Desde então, centenas de proprietários de casas construídas a menos de 100 m (cem metros) da margem d’água da Represa do Jaguari estão sendo responsabilizados pelo cometimento do delito contra a flora insculpido no artigo 38 da Lei de Crimes Ambientais. Atenta-se para o fato da punição ocorrer apesar das casas serem erguidas sob área de pastagem, terem autorização para tanto pela Prefeitura Municipal e estarem localizadas em condomínio legalizado situado no perímetro urbano da cidade.
 
Os referidos condôminos, quase sempre sem mácula anterior em sua folha de antecedentes, passam a ser vistos como delinqüentes e, na maioria das vezes, aceitam a suspensão condicional do processo acreditando que cessará o constrangimento de ter contra si instaurado um degradante procedimento criminal, submetendo-se, a partir de então, às condições impostas pela lei. Nas ações civis públicas derivadas da atuação penal, o Ministério Público pugna pelo abandono da área – com demolição das obras – e de seu reflorestamento, tudo às expensas do dono do imóvel.
 
Ao mesmo tempo, na cidade de Igaratá, que nomeadamente tem no turismo seu sustento, esse procedimento, a exemplo de outros municípios de vocação geográfica semelhante, tem ainda acabado com a economia local e estagnado a cidade. O desemprego é sem precedentes e a sociedade tenta, sem sucesso, mudar esse quadro por meio de campanhas locais.
 
A despeito desses graves efeitos gerados pelo famigerado uso do Direito Penal com base na Resolução 302/02 do CONAMA, não é de nosso conhecimento, até a presente data, nenhum estudo aprofundado acerca desta figura típica. Urge, pois, a análise da validade da aplicação da norma do artigo 38 da Lei de Crimes Ambientais em casos ocorridos nas áreas de preservação permanente que rodeiam a Represa do Jaguari, perscrutando-se sobre o atendimento aos requisitos da teoria do delito, de modo a possibilitar uma conclusão efetiva sobre a constitucionalidade e a legalidade – ou não – das referidas imputações penais. É o que nos propomos a fazer.
 

1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS SOBRE A ANÁLISE DA VALIDADE DA NORMA PENAL EM BRANCO DO ARTIGO 38 DA LEI Nº 9.605/98 COMPLEMENTADA PELO ART. 2º, ALÍNEA B, DA LEI Nº 4.771/65, ORA REGULAMENTADA PELA RESOLUÇÃO 302/02 CONAMA.
 
 
Entre as décadas de 1930 e 1950 o positivismo viveu seu apogeu. O formalismo estava em alta. A lei era o limite para o jus puniendi estatal. Nesse mesmo período, deu-se o Holocausto. Mais de 1 (hum) milhão de judeus morreram nas câmaras de gás do campo de Birkenau. O campo de concentração de Auschwitz até hoje não foi esquecido[1]. A nova? É que todas essas atrocidades cometidas durante o regime de Hitler foram legitimadas em leis penais[2]!
 
De fato, o Direito Penal, como todo instrumento de poder, sempre é utilizado a serviço da consciência política dominadora. Sequer Hans Welzel (1904-1977) conseguiu mudar isso quando criou a teoria finalista da ação, numa tentativa de limitar o Direito Penal. Assim como seus predecessores, Welzel pecou gravemente ao confiar num legislador que não tinha limites. Foram muitos os exemplos de regimes estatais autoritários que tiveram como fundamento os castelos legislativos idealizados no Estado de Direito.
 
É então que, em reação ao nazismo, surgiu o constitucionalismo, trazendo à tona o Estado CONSTITUCIONAL de Direito. Por meio da elevação dos direitos fundamentais do homem à categoria de cláusulas pétreas e da regulamentação na carta magna do conteúdo e da forma das normas, criam-se regras de validade à legislação. Doravante, a legislação não pode mais contrariar a Constituição Federal – leia-se: ferir os direitos fundamentais insculpidos – sob pena de serem consideradas inválidas as normas atípicas pelo controle de constitucionalidade exercido pelo Judiciário[3]. Por meio desse mecanismo, que limita a atividade legislativa, fez-se o legislador vinculado aos direitos fundamentais.
 
Da Constituição Federal de 1988 diversos princípios penais podem ser extraídos (igualdade, legalidade, humanidade, dignidade, intervenção mínima, ofensividade, culpabilidade, etc.). Todos eles devem não só reger o legislador quando da criação das normas penais, mas também servir de bússola ao aplicador no momento da materialização da hipótese penal, momento em que cumprirá ao intérprete analisar se o fato concreto é penalmente punível sob a égide de uma teoria do delito igualmente focada na Constituição. Sendo lei máxima, tudo deve a ela ajustar-se, porquanto fora de seu lume nada tem validade.
 
Traz-se então à baila o vertente caso, que tem origem no artigo 38 da Lei nº. 9.605/98, denominada Lei de Crimes Ambientais, cuja pena de 1 a 3 anos de detenção e/ou multa é imposta àquele que “destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente, mesmo que em formação, ou utilizá-la com infringência das normas de proteção”.
 
Essas áreas de preservação permanente – APP’s – foram instituídas pelos artigos 2º e 3º da Lei nº 4.771/65, o Código Florestal, com o intuito de resguardar a mata ciliar que protege nossos rios. São as florestas e demais formas de vegetação natural situadas em locais ao longo desses, ao redor de nascentes, lagos e represas, no topo dos morros, nas encostas com declividade acentuada, dentre outras áreas, que de fato justificam uma proteção especial como forma de garantir os recursos hídricos, a estabilidade geológica e a biodiversidade, bem como o bem-estar das populações humanas. Como o preceito incriminador em evidência não especifica o que seria floresta de preservação permanente, serve-se o intérprete daquelas definições previstas nos artigos 2º e 3º[4] do Código Florestal.
 
Estamos diante de um claro exemplo de norma penal em branco homogênea (art. 38 da Lei de Crimes Ambientais) complementada por outra lei federal (Código Florestal), técnica legislativa essa muito utilizada pela legislação penal econômica e ambiental[5] e considerada válida desde que respeite os princípios penais constitucionais. A peculiaridade repousa no fato daquele artigo 2º, diferentemente do que fez com as demais APP’s, não delimitar as áreas de preservação permanente a serem localizadas ao redor das lagoas, lagos ou reservatórios d’água naturais ou artificiais.
 
De fato, ao estipular serem áreas de preservação permanente as glebas localizadas ao longo dos rios ou de qualquer curso d’água, nas nascentes e em olhos d’água, o Código Florestal especifica como se dá a delimitação dessas áreas (faixa marginal de trinta metros no caso de cursos d’água de menos de dez metros de largura;  raio mínimo de cinqüenta metros de largura para as nascentes e “olhos d’água”, qualquer que seja a sua situação topográfica, etc.)[6], porém quanto à APP a ser localizada em beira de represa, deixa o legislador de informar qual seria sua largura e como realizar-se-ia essa medição[7].
 
Num primeiro olhar poder-se-ia concluir que essa omissão foi sanada pelo Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA em maio de 2002, quando, a pretexto de “definir e regulamentar as áreas de preservação permanente ao redor de reservatórios artificiais”, editou a Resolução nº 302, estabelecendo, no artigo 3º, os seguintes limites não previstos em lei:
 
 
Art. 3º Constitui Área de Preservação Permanente a área com largura mínima, em projeção horizontal, no entorno dos reservatórios artificiais, medida a partir do nível máximo normal de:
(...)
I - trinta metros para os reservatórios artificiais situados em áreas urbanas consolidadas e cem metros para áreas rurais; (grifo nosso)
 
 
 
Faixa de proteção permanente de trinta metros para os reservatórios artificiais situados em áreas urbanas consolidadas e cem metros para os em áreas rurais: nesta esteira, os órgãos que lidam com o Meio Ambiente em geral, destacando-se o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA, o Departamento Estadual de Proteção de Recursos Naturais – DEPRN, a Companhia Energética de São Paulo – CESP, Polícia Militar Ambiental e Ministério Público do Estado de São Paulo, passaram a indeferir licenciamentos, aplicar multas, embargar e solicitar demolição de obras e, ressalta-se, responsabilizar criminalmente aqueles que constroem em até 100 m da beira de represa.
 
Em Igaratá existem mais de duzentos casos ambientais, em fase de inquérito ou ação penal, versando sobre a construção de residência entre 30 e 100 metros no nível mais alto da Represa do Jaguari, em área urbana, classificada como não consolidada pela Resolução 302/02, com autorização da Prefeitura do Município, em condomínio já aprovado e em lote de vegetação de pastagem. Justamente em razão da freqüência dessas ocorrências, escolhemos esse padrão como modelo para constatar se existe adequação típica do mesmo ao artigo 38 da Lei de Crimes Ambientais.
 
 

2 DA Tipicidade Formal (OU FÁTICO LEGAL)
 
 
Desde Von Liszt, depois em Welzel, ultimamente em Roxin, Jakobs, Zaffaroni e Gomes, a tipicidade legal, em sua condição objetiva ou fático-legal, mantém os mesmos quatro requisitos: conduta, resultado naturalístico, nexo causal e adequação típica.
 
Ora, no caso em estudo, é evidente que ao se construir uma residência em beira de represa modifica-se, por meio dessa conduta humana, o plano físico, o mundo das coisas. Essa diferença entre o que era o plano fenomênico antes e depois da conduta constituiu o resultado naturalístico[8]. Como sem aquela conduta de construir não haveria a alteração material no ambiente, salta aos olhos a relação de causalidade existente, um processo cego (e natural) de causa e efeito que liga a conduta ao resultado[9].
 
Interessa-nos, pois, o último requisito da tipicidade formal, a adequação típica.
 
 
2.1 ADEQUAÇÃO TÍPICA
 
 
Trata-se da subsunção do fato à norma penal, a pura adequação do episódio à letra da lei, porque consoante o princípio da legalidade criminal não pode haver crime sem lei anterior que o defina[10]. Nenhum fato pode receber o rótulo de delito sem precedente consagração legal. Assim, na análise e exame do delito, o primeiro passo é verificar se o acontecimento tem definição anterior em lei penal constitucionalmente válida, se o fato concreto a ela corresponde.
 
Já se apercebe então que a instituição de um delito não é desregulada. A lei paradigma deve cumprir uma série de requisitos constitucionais para ser considerada válida e, doravante, poder ser utilizada como hipótese, num plano abstrato, para a verificação do acontecimento do crime no caso concreto.
 
Esses requisitos constitucionais referem-se ao modo como a lei penal deve ser feita, qual sua forma, a quem compete sua elaboração, como deve ser sua redação, sua interpretação no espaço e no tempo, etc. São dimensões da garantia da legalidade, cuja formulação clássica - “nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine, nullum crimen sine poena legali”[11] - deve-se a FEUERBACH, autor do Código Penal da Baviera, de 1813, que, norteado pelo iluminismo, foi a primeira cartinha penal a ser escrita.
 
 
2.1.1 Garantias da lex certa e lex clara
 
 
Não haveria razão de existir esse marco delimitador do crime e do não-crime se o legislador pudesse dispor normas abertas, que não garantissem ao cidadão o prévio conhecimento de quais comportamentos humanos são crimes e quais, por exclusão, não o são. A norma penal deve ser clara, certa, compreensível e precisa, pois o fato só pode ser considerado crime se houver perfeita correspondência entre ele e a norma. É o princípio da legalidade ao estatuir que não há crime sem lei que o defina[12].
 
Exceção ao princípio são as normas penais em branco (blankettstragesetze), aquelas em que o legislador descreve de maneira lacunosa o preceito primário do tipo, o qual necessita da complementação de outro dispositivo legal para se tornar acabado. Tal técnica legislativa é válida desde que não seja obscurecida a assimilação da figura proibida, nem fique a definição essencial típica por conta da autoridade administrativa[13], porque isso é incumbência constitucional do legislador, nos termos do art. 22, inciso I, da Constituição Federal, consoante a garantia da lex populi.
 
Mas ao acudir-se a norma penal em branco de outra norma para tornar-se completa, deve restar uma conduta criminal claramente descrita, delimitada, obediente às garantias da legalidade criminal.
 
No presente caso, como já se atentou, apesar da norma do artigo 38 da Lei 9.605/98 contar com complemento normativo, descrito nos artigos 2º e 3º da Lei. 4.771/65, esse complemento, ao tratar da faixa de proteção em beira de represa, manteve a obscuridade da norma primária. Mesmo conjugando os dois preceitos legais, não é possível ao cidadão saber até onde vai a área de preservação permanente em beira de represa capaz de gerar efeitos criminais. Tal norma penal continua sem conteúdo!
 
Ora, à lei penal em branco que não conta com o conteúdo normativo não pode haver adequação típica, por ser impossível a subsunção do fato àquilo que a norma não descreve. Perfeito foi o aresto do Excelentíssimo Ministro Celso de Mello, relator do processo de Extradição nº 633, em seu voto no Plenário da Excelsa Corte[14]:
 
 
O ato de tipificação penal impõe ao Estado o dever de identificar com clareza e precisão, os elementos definidores da conduta delituosa. As normas de incriminação que desatendem essa exigência de objetividade – além de descumprirem a função de garantia que é inerente ao tipo penal – qualificam-se como expressão de um discurso normativo absoluto incompatível com a essência da norma dos princípios que estruturam o sistema penal no contexto dos regimes democráticos.
(...)
O reconhecimento da possibilidade de instituição de estruturas típicas flexíveis não confere ao Estado o poder de construir figuras penais com utilização, pelo legislador, de expressões ambíguas, vagas, imprecisas e indefinidas. É que o regime de indeterminação do tipo penal implica, em última análise, a própria subversão do postulado constitucional da reserva de lei, daí resultando, com efeito conseqüencial, imediato, o gravíssimo comprometimento do sistema das liberdades públicas.
 
Lei penal em branco sem complemento é verdadeiro corpo errante sem alma, porque, embora a carcaça [a lei penal] exista, ela não possui conteúdo descritivo. Vaga sem destino e acaba por elevar a possibilidade do manejamento indevido do tipo penal, pois será o aplicador da lei, ou a legislação extravagante, muitas vezes sem competência para tanto, que a conduzirão para onde bem entender, ferindo o princípio da lex certa.
 
Não são poucas as ações penais que são trancadas por meio de remédios constitucionais em nossas cortes por esse fundamento. Valem os exemplos:
 
 
PROCESSUAL PENAL - PENAL - HABEAS CORPUS - CRIME PREVISTO NO ART. 7º, III, DA LEI Nº 7492/86 - NORMA PENAL EM BRANCO - ATIPICIDADE - AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA - CONSTRANGIMENTO ILEGAL - TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. (...) Paciente denunciado por crime capitulado em norma penal em branco. Art. 7º, III, da Lei nº 7492/86. - Não havendo norma complementar para integração do tipo penal, não há tipicidade e, portanto, o fato imputado não constitui infração penal. - Não havendo tipicidade, não há condição para a ação penal, devendo a denúncia, neste caso, ser rejeitada, como preceitua o art. 43, CPP. - Sem fato típico não há justa causa para o prosseguimento da ação penal, o que constitui constrangimento ilegal, sanável via habeas corpus para trancar a ação penal. - Ordem concedida para determinar o trancamento da ação penal. (HC 98.02.50668-0/RJ, Rel. Des. FRANCISCO PIZZOLANTE, TERCEIRA TURMA, julgado em 24.04.2001, DJU 28.06.2001, grifo nosso).
 
 
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 324 DO CPM. NORMA PENAL EM BRANCO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. I - Não descrevendo a denúncia a conduta do réu, com a completa circunstancialização do fato criminoso, é de se reconhecer sua inépcia, por infirmar a ampla defesa. II - A adequação típica, quando se trata de norma penal em branco, é incompleta quando é olvidado o complemento concretamente indispensável (Precedente). Recurso provido. (RHC 18.919/PA, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 12.06.2006, DJ 14.08.2006 p. 302, grifo nosso).
 
 
2.1.2 Garantia da lex populi
 
 
A garantia da lex populi, mais conhecida como reserva legal, preceitua que é inadmissível restrições aos direitos individuais por regramento unilateral do Poder Executivo, gravame que não é permitido sequer ao Presidente da República[15]. Surgiu em 1215, pela “Magna Charta” impostapelos barões ingleses ao rei João Sem Terra para limitar o poder soberano de seu monarca, e dispunha no artigo 39 que nenhum homem livre poderia ser submetido à pena não prevista em lei[16]. Com a posterior separação dos poderes em Legislativo, Executivo e Judiciário, a função de instituir crimes passou a ser dos representantes diretos do povo[17].
 
Atualmente é do Congresso Nacional, e só dele, a incumbência de selecionar, dentre o incomensurável rol de comportamentos humanos, aqueles que mais ofendem a sociedade e elegê-los como crime[18]. Segundo a Constituição Federal, está reservado à lei federal em sentido estrito o poder de gerar norma penal[19]. Nenhuma outra norma inferior (medidas provisórias, leis estaduais, leis municipais) ou emanada de outro Poder (decretos, portarias, regulamentos, resoluções) pode usurpar dessa competência absoluta, cuja delegação sequer é possível.
 
Questiona-se: antes da Resolução 302 do CONAMA não havia punição penal para a construção em beira de represa entre 30 e 100 metros em área urbana, contados do nível mais alto do reservatório; depois da prolação da Resolução, em 2002, a referida conduta passou a ser tida como criminosa. Há como negar que foi instituída verdadeira figura típica penal por meio de resolução do Executivo?
 
Impende a conclusão de que o emprego da Resolução 302/02 CONAMA com o intuito de punir condutas por meio do Direito Penal é de todo inconstitucional, porque fere o princípio da reserva de lei parlamentar à instituição de crimes, já que o complemento da norma penal em branco inovou a figura penal e criou um novo delito, usurpando a competência constitucional do Legislativo Federal[20].
 
 
2.1.3 Do valor normativo da Resolução 302/02 CONAMA
 
 
Isso não quer dizer que a Resolução não tenha efeitos interna corporis. Quando o poder normativo da Administração se expressa por meio de resoluções, portarias, deliberações, instruções, editadas por autoridades que não o Chefe do Executivo, essas normas têm alcance limitado ao âmbito de atuação do órgão expedidor e não podem criar direitos, impor obrigações, proibições, penalidades, que na lei não estejam previstos, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade. Precisa a lição do saudoso Hely Lopes Meirelles:
 
 
 
Resoluções - Resoluções são atos administrativos normativos expedidos pelas autoridades do Executivo (mas não pelo Chefe do Executivo, que só deve expedir decretos) ou pelos presidentes de tribunais, órgão legislativos e colegiados administrativos, para disciplinar matéria de sua competência específica. Por exceção, admitem-se resoluções individuais. As resoluções, normativas ou individuais, são sempre atos inferiores ao regulamento e ao regimento, não podendo inová-los ou contrariá-los, mas unicamente complementá-los e explicitá-los. Seus efeitos podem ser internos ou externos, conforme o campo de atuação da norma ou os destinatários da providência concreta. [21]
 
 
 
Homogênea a jurisprudência no sentido de que as resoluções destinam-se apenas ao próprio órgão expedidor, são limitadas ao âmbito de atuação do ente, porque a regulamentação de lei, o poder regulamentar, é de competência exclusiva do Chefe do Executivo e não pode ser delegado, conforme disposto no artigo 84, IV da Carta.
 
EMENTA: ADMINISTRATIVO. PROGRESSÃO FUNCIONAL. PROFESSOR ADJUNTO. EFEITOS A PARTIR DA IMPLEMENTAÇÃO DAS CONDIÇÕES PARA A PROGRESSÃO. NORMA REGULAMENTADORA QUE RESTRINGE DIREITOS. (...) O poder regulamentar não é discricionário, vinculando-se, isto sim, às normas que estabelecem os limites da delegação. O art. 14, da resolução nº 49/90, do Conselho de Ensino e Pesquisa da UFPR, ao estabelecer que os efeitos da progressão funcional somente serão contados a partir do protocolo do requerimento, restringe indevidamente o direito do administrado, fixando condição que não existe na norma competente. (TRF da 4ª Região. A MS 48030. 3ª Turma. DJU: 27/09/2000. pg.: 173, Relator(a) JUIZA VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, grifo nosso).
 
 
EMENTA: CONSELHOS PROFISSIONAIS. PODER REGULAMENTAR. 1. OS CONSELHOS FEDERAIS INCUMBIDOS DE FISCALIZAR O EXERCÍCIO PROFISSIONAL DE SEUS ASSOCIADOS, NAS ÁREAS DE SUAS RESPECTIVAS ATUAÇÕES, PODEM BAIXAR RESOLUÇÕES QUE MELHOR VIABILIZEM SUAS ATIVIDADES, LIMITADAS, PORÉM, AS LEIS QUE OS CRIARAM E LHES OUTORGARAM ESSA COMPETÊNCIA. 2. O ART. 1º DA RESOLUÇÃO Nº 496/79, DO CONSELHO FEDERAL DE CONTABILIDADE, QUE RESTRINGIU O EXERCÍCIO DE SERVIÇOS TÉCNICOS CONTÁBEIS PRESTADOS POR PESSOAS JURÍDICAS, AS SOCIEDADES COMPOSTAS APENAS POR PROFISSIONAIS DE OUTRAS PROFISSÕES LIBERAIS CONSIDERADAS AFINS POR ELE, NÃO PODE PREVALECER, PORQUE AMPLIOU RESTRIÇÃO INEXISTENTE NO ART. 15 DO DECRETO-LEI Nº 9.295, DE 27.05.46.3. MERECEM INTERPRETAÇÃO RESTRITÍSSIMA AS NORMAS INFRA-CONSTITUCIONAIS QUE CRIAM RESTRIÇÕES AS LIBERDADES CONSAGRADAS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, COMO E O DO EXERCÍCIO DE QUALQUER TRABALHO, OFICIO OU PROFISSÃO (ART. 5º, INC. XIII). 4. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (TRF da 4ª Região. A MS. Processo: 8904176484. 1ª Turma. DJU: 23.10.1991 pg.: 26363, Relator(a) JUIZ HADAD VIANNA, grifo nosso).
 
 
 
Portanto, quando a Resolução 302/02 declara em seu preâmbulo que foi “considerando a necessidade de regulamentar o art. 2º da Lei nº 4.771, de 1965, no que concerne às áreas de preservação permanente no entorno dos reservatórios artificiais” que a dita resolução foi editada, tal expressão não deve ser entendida em sua literalidade, porque se assim fosse estaria abarcando, novamente, competência constitucional de outro ente.
 
Nem a Lei de Política Nacional do Meio Ambiente, em seu artigo 8º, ao tratar das atribuições do CONAMA[22], s.m.j.,atribuiu-lhe tal papel, inexistindo dispositivo nesse sentido[23], até porque se assim procedesse essa delegação não poderia ser recepcionada pela Constituição Federal de 1988.
 
Por determinação constitucional, o Código Florestal somente pode ser regulamentado por decreto presidencial, jamais por mera resolução de um órgão administrativo de assessoramento ao Presidente da República, como é o CONAMA, tal qual definido no artigo 6º, II, da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente [24]. São palavras de Paulo Affonso Leme Machado, ex-conselheiro do CONAMA com direito a voto:
 
 
O CONAMA tem função social indispensável. Mas esse Conselho não tem função legislativa, e nenhuma lei poderia conceder-lhe essa função.Estamos diante de uma patologia jurídica, que precisa ser sanada, pois caso contrário o mal poderia alastrar-se e teríamos o Conselho Monetário Nacional criando impostos e o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária definindo crimes. É fundamental a proteção das APPS, mas dentro do Estado de Direito. [25] (grifo nosso)
 
 
Por fim, adverte-se que o artigo 3º da Resolução CONAMA 302/02, ao limitar o direito de propriedade[26], porque em áreas de preservação permanente não pode existir intervenção humana, eivou-se de vício de constitucionalidade e de legalidade, pois, a exemplo do Direito Penal, as normas de Direito Civil que imponham obrigações ou limitem a propriedade somente podem emanar de lei em sentido estrito[27]. A esse propósito, cabe mencionar a lição de Celso Antonio Bandeira de Mello:
 
 
É livre de qualquer dúvida ou entredúvida que, entre nós, por força dos arts. 5º, inciso II, 84, IV, e 37, da Constituição, só por lei se regula liberdade e propriedade; só por lei se impõe obrigações de fazer ou não fazer. Vale dizer: restrição alguma à liberdade ou à propriedade pode ser imposta senão estiver previamente delineada, configurada, e estabelecida em alguma lei[28] (grifo nosso)
 
 
Dessarte, não compete ao CONAMA regulamentar norma federal, quer a Lei nº. 4.771/65, que é sua pretensão, porque não tem poder regulamentar, quer o Código Florestal, porque ofenderia a garantia da legalidade e da reserva legal.
 
 
2.1.4 Área Urbana Consolidada?
 
 
Há um termo novo, empregado pela Resolução 302/02 CONAMA, no artigo 3º, inciso I, para definir a largura da APP nas margens de reservatório artificial. Trata-se da área urbana consolidada, cujos requisitos para ser considerada como tal estão previstos na própria Resolução, no artigo 2º.
 
Ocorre que a competência para decidir o zoneamento, consoante disposição do próprio Código Florestal, é da própria cidade, por meio de lei municipal, que dividirá o município em áreas urbanas e rurais. Não há subdivisão.
 
No caso de áreas urbanas, assim entendidas as compreendidas nos perímetros urbanos definidos por lei municipal, e nas regiões metropolitanas e aglomerações urbanas, em todo o território abrangido, observar-se-á o disposto nos respectivos planos diretores e leis de uso do solo, respeitados os princípios e limites a que se refere este artigo. (art. 2º, p.u., Código Florestal, grifo nosso)
 
Exatamente porque, como visto, as resoluções devem ser editadas para fiel execução das leis – princípio da legalidade estrita da Administração Pública, nos termos do artigo 37 da Constituição Federal – não é permitido ao inciso V, do artigo 2º, da Resolução 302/02 inovar e dispor sobre o que é e o que não é área urbana.
 
Igualmente o CONAMA não poderia estabelecer quais os critérios necessários para uma área ser considerada urbana ou rural, muito menos se consolidada ou não, porque apoderar-se-ia de poderes constitucionais conferidos exclusivamente ao município pelo art. 30, inciso VIII, da Constituição, que determinou que a definição das zonas urbanas, de expansão urbana, ou de urbanização específica devem ser feitas no plano diretor ou por lei municipal.
 
Assim, mais uma vez, não pode haver adequação típica do fato porque o pseudo-complemento da norma penal do artigo 38 da Lei nº. 9.605/98 invadiu competência constitucional exclusiva, sendo, inapto a produzir efeitos jurídicos. E sem complemento a norma penal em branco não é capaz de ser aplicada.
 
 
2.1.5 Garantia da lex stricta
 
 
Por incrível que pareça, além de inovar figura penal, limitar o direito de propriedade, usurpar os poderes do Município e redefinir o ordenamento territorial, a Resolução 302/02 CONAMA não dispôs sobre a faixa de preservação permanente ao redor de reservatórios artificiais situados em áreas urbanas não consolidadas, que é justamente aonde foram erguidas as residências nos casos ora em análise!
 
O artigo 3º da Resolução é claro: “trinta metros para os reservatórios artificiais situados em áreas urbanas consolidadas e cem metros para áreas rurais”. Mas e quanto às áreas urbanas não consolidadas, ou seja, aquelas situadas no perímetro urbano do município, mas que não atendam aos requisitos do artigo 2º da Resolução 302/02 CONAMA?
 
Percebam que para essas áreas [urbanas que não são consideradas consolidadas] não foi disposta pela Resolução 302 qual seria o tratamento adequado às mesmas, qual a metragem da APP de entorno, configurando-se verdadeira lacuna no texto da Resolução, que não prescreveu as diretrizes das APP’s em área urbana não consolidada[29].
 
Em matéria incriminadora a lei não é apenas enunciativa ou ilustrativa, mas exauriente e taxativa, constitutiva de numerus clausus, tema de direito estrito[30]. Sua leitura é sempre restritiva. Por lógica, é completamente vedado o uso da analogia em desfavor do acusado, o emprego daquela interpretação que busca cobrir lacuna com o objetivo de prejudicar o direito de liberdade, aplicando, para tanto, norma penal a situação semelhante, mas não prevista em lei penal, sob pena de evidente afronta ao princípio da reserva legal.
 
Rural essa área não é, por que está dentro do perímetro urbano, e nem a Resolução presumiu isso. O “legislador” do CONAMA simplesmente silenciou quanto à metragem aplicada às áreas urbanas “não” consolidadas. Portanto, mesmo que por algum motivo se desse à Resolução 302/02 CONAMA valor de lei federal, única apta a dispor sobre a repressão penal e propriedade, seria inquestionável que o dito complemento da norma penal em branco não dispôs sobre a área urbana “não” consolidada.
 
Desse modo, por falta de previsão legal anterior [princípio da anterioridade] e da impossibilidade de analogia, no direito penal, em desfavor do réu, resta patente a atipicidade do caso em questão.

3 DA TIPICIDADE MATERIAL (OU AXIOLÓGICA OU VALORATIVA)
 
 
Não poucos os tipos existentes no ordenamento que são compostos de termos vagos ou porosos, que, ao invés de garantir o direito de liberdade do cidadão frente ao poder repressivo do Estado, tornam-se instrumentos políticos da própria ação estatal. São inumeráveis os preceitos ambientais em que o legislador, desavisado ou malicioso, emprega cláusulas gerais para descrever condutas proibidas de maneira a estabelecer regime de imprecisão típica[31]. À propósito, ressalta Luiz Régis Prado em sua obra de Direito Penal do Ambiente:
 
As leis penais ambientais, mormente no Brasil, são, em sua maioria, excessivamente prolixas, casuísticas, tecnicamente imperfeitas, quase sempre inspiradas por especialistas do setor afetado, leigos em Direito, ou quando muito de formação jurídica não específica, o que as torna de difícil aplicação, tortuosas e complexas, em total descompasso com os vetores – técnico-científicos – que regem o Direito Penal moderno.[32]
 
 
Para a maioria da doutrina mundial, o acima exposto, sobre a falta de tipicidade formal, já seria suficiente para se concluir pela atipicidade penal dos fatos em análise. De fato o é, porque a tipicidade penal só ocorre quando estão presentes todos os requisitos do tipo formal (analisado acima) e do tipo material, composto de imputação objetiva da conduta, imputação objetiva do resultado, imputação subjetiva e resultado jurídico relevante (in casu, se as construções ribeirinhas lesionam ou colocam em perigo concreto de lesão o meio ambiente, bem jurídico ora tutelado).
 
Servem de norte à tipicidade material os princípios constitucionais penais da intervenção mínima e da ofensividade. Prescreve o primeiro, sob a denominação de princípio da fragmentariedade, que somente as mais nefastas ofensas aos bens jurídicos mais relevantes devem sofrer punição penal. Já o princípio da ofensividade determina que o fato cometido, para se transformar em fato punível, deve afetar concretamente o bem jurídico protegido pela norma, não sendo possível a imputação de crime à alguém sem que haja lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico tutelado – nullum crime sine iniuria[33].
 
Temos que se o fato não for ofensivo ao bem jurídico não há tipicidade. É o que há tempos o Egrégio Superior Tribunal de Justiça decide quando reconhece a tese da exclusão da tipicidade nos chamados delitos de bagatela, aos quais se aplica o princípio da insignificância, dado que à lei penal não cabe a tutela de infrações de pouca monta[34].
 
Ressalta-se que toda vez que se atropela essa dimensão axiológica do tipo, contentando-se apenas com a presença dos requisitos formais do delito, se arrisca seriamente a atentar contra a dignidade humana. Foi essa subversão doutrinária à tipicidade material que deu causa à tortura institucional de Maria Aparecida de Matos, que ficou presa em São Paulo, por quase um ano, sendo cegada de um olho na cadeia, porque teria tentado furtar um xampu e um condicionador em uma farmácia. A infeliz somente foi solta quando o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, com base em inúmeros precedentes sobre o princípio da insignificância, apreciou seu caso em sede de habeas corpus e ordenou sua soltura. Sobre o caso o editorial da Folha de S. Paulo assim se manifestou: "É incrível que, numa situação de grave crise de segurança pública (...) ainda haja demonstrações de tamanha insensibilidade jurídica e social".[35]
 
Apesar de grande resistência, o formalismo fundamentalista está em declive. No habeas corpus – HC nº 84.412-0-SP, sob lavra do Excelentíssimo Ministro Celso de Mello, o Pretório Supremo Tribunal Federal proclamou abertamente a existência da tipicidade material.
 
Princípio da insignificância. Identificação dos vetores cuja presença legitima o reconhecimento desse postulado de Política criminal. Conseqüente descaracterização da tipicidade penal, em seu aspecto material. Delito de furto. Condenação imposta a jovem desempregado, com apenas 19 anos de idade. "Res furtiva" no valor de r$ 25,00 (equivalente a 9,61% do salário mínimo atualmente em vigor). Doutrina. Considerações em torno da jurisprudência do STF. Cumulativa ocorrência, na espécie, dos requisitos pertinentes à plausibilidade jurídica do pedido e ao "periculum in mora". Medida liminar concedida. (grifo nosso)
 
 
Sem real e grave ofensa ao bem protegido há a exclusão da tipicidade penal, em sua esfera material. A decisão supra do Ministro Celso de Mello dá apoio a essa nova concepção doutrinária da tipicidade penal, que vem a ser a soma da tipicidade formal + tipicidade material[36].
 
Do mesmo modo, no tocante aos crimes ambientais, inexiste tipicidade penal sempre que não é produzido um resultado jurídico relevante. Assim, para que seja configurado o crime previsto no art. 38 da Lei nº. 9.605/98, é necessário que a ação retratada seja capaz de causar efetivo prejuízo à flora, entendendo-se, desde já, que o dano ambiental potencial seja devidamente comprovado.
 
Insta trazer à baila as ementas das judiciosas decisões proferidas pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, cujas transcrições seguem, ipsis litteris:
 
 
HABEAS CORPUS. CRIME AMBIENTAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. INEXISTÊNCIA DE DANO AMBIENTAL PASSÍVEL DE ENQUADRAMENTO LEGAL. ACEITAÇÃO DO SURSIS PROCESSUAL. ART. 89 DA LEI N.º 9.099/95. RENÚNCIA AO INTERESSE DE AGIR QUE NÃO FOI RECONHECIDA PELO STF, QUE DEFERIU ORDEM PARA DETERMINAR O EXAME DO MÉRITO PELO STJ. 1. O bem jurídico protegido pela lei ambiental diz respeito a áreas cujas dimensões e tipo de vegetação efetivamente integrem um ecossistema. A lei de regência não pode ser aplicada para punir insignificantes ações, sem potencial lesivo à área de proteção ambiental, mormente quando o agente se comporta com claro intuito de proteger sua propriedade, no caso, com simples levante de cerca, em perímetro diminuto, vindo com isso, inclusive, a resguardar a própria floresta nativa. 2. Ordem concedida para trancar a ação penal em tela. (HC 35203/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 12.06.2006, DJ 01.08.2006 p. 464, grifo nosso)
 
 
CRIMINAL. HC. CRIME AMBIENTAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE DANO EFETIVO A ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. ELEMENTO ESSENCIAL AO TIPO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA. (...) A caracterização do tipo previsto no art. 40 da Lei n.º 9.605/98 depende da ocorrência de efetivo dano à unidade de preservação permanente.(...)VI. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator. (HC 48749/MG, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 02.05.2006, DJ 29.05.2006 p. 274, grifo nosso)
 
 
Alertados para o fato de haver, por toda parte, um intervencionismo cada vez mais intenso e abrangente em matéria penal, com a criação de novos delitos, em especial na área sócio-econômica e ambiental, e quase todos eles com características de crime de perigo abstrato[37], será da inexistência de dano ao meio ambiente que doravante nos ocuparemos, demonstrando, por fim, que a conduta em análise está adequada à sociedade local e à legislação pertinente.
 
 
3.1 SUPRESSÃO, EM ÁREA URBANA, COM INFRA-ESTRUTURA, DE VEGETAÇÃO RASTEIRA [PASTO], NÃO TEM RESULTADO JURÍDICO RELEVANTE
 
 
Cerca de 70 % das construções autuadas em Igaratá obtiveram prévia aprovação do órgão municipal competente para a construção de suas casas[38], concedida porque o lote respectivo está situado em área urbana há muito assim definida pelo poder público, possuindo todas as características necessárias à infra-estrutura urbana, como malha viária com canalização de águas pluviais, rede de abastecimento de água, rede de esgoto, distribuição de energia elétrica, recolhimento de resíduos sólidos urbanos e tratamento de resíduos sólidos urbanos.
 
Outrossim, as edificações foram realizadas em imóveis integrantes de condomínios urbanos já estruturados e há mais de década aprovados, desenvolvidos sobre antigas fazendas pecuárias, onde não há vegetação nativa e predomina o pasto sujo, formado de capins regionais, pragas e cupinzeiros. Valendo-nos dos padrões da Secretaria do Meio Ambiente do Estado de São Paulo e da Superintendência do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA em São Paulo, emanados através da Resolução nº. 01/94[39], nos certificamos que a pastagem lá encontrada é de supressão livre, porque não houve supressão de vegetação primária (floresta) da mata atlântica nem de vegetação secundária em estágio inicial de regeneração – que é o primeiro estágio de recuperação da mata[40].
 
 
RESOLUÇÃO CONAMA Nº 001, de  31 de janeiro de 1994
 
O PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DO MEIO AMBIENTE - CONAMA, AD REFERENDUM do Plenário, no uso de suas atribuições e tendo em vista o disposto no art. 9º, do Decreto nº 99.274, de 06 de junho de 1990;
Art. 1º Considera-se vegetação primária aquela vegetação de máxima expressão local, com grande diversidade biológica, sendo os efeitos das ações antrópicas mínimos, a ponto de não afetar significativamente suas características originais de estrutura e de espécie.
Art. 2º São características da vegetação secundária das Florestas Ombrófilas Estacionais:
§ 1º Em estágio inicial de regeneração:
a) fisionomia que varia de savânica a florestal baixa, podendo ocorrer estrato herbáceo e pequenas árvores;
b) estratos lenhosos variando de abertos a fechados, apresentando plantas com alturas variáveis;
c) alturas das plantas lenhosas estão situadas geralmente entre 1,5m e 8,0m e o diâmetro médio dos troncos à altura do peito (DAP = 1,30m do solo) é de até 10cm, apresentando pequeno produto lenhoso, sendo que a distribuição diamétrica das formas lenhosas apresenta pequena amplitude:
d) epífitas, quando presentes, são pouco abundantes, representadas por musgos, liquens, polipodiáceas, e tilândsias pequenas;
e) trepadeiras, se presentes, podem ser herbáceas ou lenhosas;
f) a serapilheira, quando presente, pode ser contínua ou não, formando uma camada fina pouco decomposta;
g) no sub-bosque podem ocorrer plantas jovens de espécies arbóreas dos estágios mais maduros;
h) a diversidade biológica é baixa, podendo ocorrer ao redor de dez espécies arbóreas ou arbustivas dominantes;
i) as espécies vegetais mais abundantes e características, além das citadas no estágio pioneiro, são: cambará ou candeia (Gochnatia polimorpha), leiteiro (Peschieria fuchsiaefolia), maria-mole (Guapira spp.), mamona (Ricinus communis), arranha-gato (Acacia spp.), falso ipê (Stenolobium stans), crindiúva (Trema micrantha), fumo-bravo (solanum granuloso-lebrosum), goiabeira (Psidium guaiava), sangra d'água (Croton urucurana), lixinha (Aloysia virgata), amendoim-bravo (Pterogyne nitens), embaúbas (Cecropia spp.), pimenta-de-macaco (Xylopia aromatica), murici (Byrsonima spp.), mutambo (Guazuma ulmifolia), manacá ou jacatirão (Tibouchina spp. e Miconia spp.), capororoca (Rapanea spp.), tapiás (Alchornea spp.), pimenteira brava (Schinus terebinthifolius), guaçatonga (Casearia sylvestris), sapuva (Machaerium stipitatum), caquera (cassia sp.);
 
 
Desta forma, a intervenção humana questionada não constitui crime por não afetar a biodiversidade, bem jurídico protegido pela norma penal do art. 38 da Lei nº 9.605/95. Quer nossos Tribunais de Justiça Paulista e Carioca, quer o Pretório Excelso, esposam esse entendimento:
 
CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE. INQUÉRITO POLICIAL. TRANCAMENTO POR FALTA DE JUSTA CAUSA. ADMISSIBILIDADE. FATO ATÍPICO. OCORRÊNCIA. (...) Conforme se depreende dos documentos de f., o lote de propriedade do recorrente onde se efetuou o alegado ‘desmatamento’, faz parte de um loteamento de uso residencial que foi devidamente aprovado e registrado, de acordo com a Lei 6.766/79, o que não impedia os adquirentes de derrubar a vegetação para edificações e, ainda mais, conforme respeitável corrente doutrinária as normas do Código Florestal não são aplicáveis na zona urbana (Crimes contra a Natureza, Gilberto Passos de Freitas e Vladimir Passos de Freitas). (TJSP - Habeas Corpus n.º 317.882-3/1-00, Rel. Des. Canellas de Godoy. No mesmo sentido, TJRJ – Ap. n° 2005.001.03231 - 8ª Câm. Cível – Rel. Des. Helena Bekhor - j. 23.08.2005 – v.u., grifo nosso)[41]
 
 
PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE. ART. 38, DA LEI Nº 9.605/98. EXTENSÃO DA EXPRESSÃO FLORESTA. O elemento normativo "floresta", constante do tipo de injusto do art. 38 da Lei nº 9.605/98, é a formação arbórea densa, de alto porte, que recobre área de terra mais ou menos extensa. O elemento central é o fato de ser constituída por árvores de grande porte. Dessa forma, não abarca a vegetação rasteira. Recurso desprovido. (REsp 783652/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16.05.2006, DJ 19.06.2006 p. 196, grifo nosso)
 
 
Como nos lotes urbanos onde foram construídas as casas não há sequer vegetação nativa secundária em estágio inicial, somente o pasto sujo, que, como dito, pode ser suprimido livremente, mesmo em APA, por não traduzir dano ao meio ambiente, não há que se falar em crime.
 
 
3.2 DA ADEQUAÇÃO SOCIAL DO FATO
 
 
Todas as licenças de construção emanadas da Prefeitura de Igaratá, desde 1971, quando foi publicado o Código de Obras Municipal, ditam a largura de 30 metros à APP em beira de represa como recuo necessário à legalidade das edificações. Por não ferir o meio ambiente, como demonstrado acima, e ainda movimentar o comércio e o setor de construção civil na cidade, o rancho de veraneio que guarda mais de 30 metros do reservatório é, de fato, considerado socialmente adequado para o município[42].
 
Não é outro o motivo da população, desde a vigênciada Resolução 302/02 CONAMA, buscar firmar novamente o recuo de 30 metros da represa como regra de construção[43], já que com a expedição da Resolução 302/02 CONAMA e o aumento arbitrário da largura daquela APP de 30 para 100 metros foi incriminada conduta tida como normal no seio social.
 
Segundo recente reportagem, já houve cerca de mil autuações policiais e administrativas em construções marginais, das quais cerca de 70% desses imóveis tinham sido aprovados pela Prefeitura[44]. Transcreve-se, como exemplo, o texto exarado nas licenças municipais de construção:
 
Certidão: A Prefeitura Municipal de Igaratá, CERTIFICA, a pedido de pessoa interessada, conforme protocolo nº. xxx/xx, que os projetos para construção de residências nos loteamentos e áreas urbanas neste Município, obedecem a Lei Municipal nº. 294/71(Código de Obras Municipal) e recentemente, a partir da publicação das Resoluções nº. 302 e 303 do CONAMA, atende o recuo obrigatório de 30m (APA), a partir da cota máxima (desapropriação) da Represa do Jaguari (627.50m).
 
 
Proprietários de imóveis, trabalhadores da construção civil e comércio em geral, vereadores, organizações não governamentais ambientalistas, reúnem-se incansavelmente com os órgãos do governo estadual (Polícia Ambiental, Cetesb, Departamento de Proteção aos Recursos Naturais) e Ministério Público, deputados federais e estaduais, e promovem campanhas locais no intuito de verem novamente dentro da lei, pois se transformou em criminosos milhares de pessoas de bem, cumpridoras da lei, de reputação ilibada e adeptas aos bons costumes[45].
 
Ultimamente três cartazes criados para a campanha “Preservar o Meio Ambiente sem Degradar a Dignidade Humana”, desenvolvida por uma comissão do CONSEG (Conselho Comunitário de Segurança) pintam Igaratá, protestando contra os problemas de segurança do município agravados pela queda no número de contratações pela construção civil, o setor que gera maior movimento no comércio e na vida da cidade. ”Agressividade é tratar trabalhadores como marginais e prender pais de família porque estão trabalhando” – respondeu o jornalista Roberto Drumonnd, vice-presidente do CONSEG, em entrevista a respeito[46].
 
Welzel foi o primeiro a enfrentar o tema e concluir pela impossibilidade de se considerar como delituosa uma conduta aceita ou tolerada pela sociedade, mesmo que se enquadre em uma descrição típica. Surgiu, assim, o Princípio da Adequação Social, o qual tem como maior exemplo a atipicidade das lesões corporais causadas em partidas de futebol, muitas inclusive de natureza grave. Formalmente analisando, essas se enquadram ao tipo do artigo 129 do Código Penal, mas são destituídas de tipicidade material porque são coletivamente permitidas[47].
 
Restando evidente a adequação social da construção marginal distante mais de 30 metros d’agua, fato que conta inclusive com lei e autorização específica municipais em seu favor, bem como com o apoio em massa dos cidadãos igaratenses, fica afastada a tipicidade penal no caso em estudo, uma vez que não é possível incriminar aquilo que a sociedade tolera ou considera correto, como acontece com as lesões corporais nos esportes, a circuncisão no judaísmo, o adultério, que recentemente foi excluído do rol das figuras penais, ou o consumo das drogas álcool e nicotina pelos brasileiros[48].
 
 
3.3 INTERVENÇÃO COM DISTÂNCIA ACIMA DE 30 METROS É AUTORIZADA PELA LEGISLAÇÃO, EXCLUINDO O CRIME POR FALTA DE TIPICIDADE CONGLOBANTE
 
 
Até 2002 vigorava no ordenamento nacional a Resolução 04/85 do CONAMA, que dispunha possuírem as áreas de preservação permanente ao redor de reservatórios urbanos 30 metros de largura:
 
RESOLUÇÃO CONAMA Nº 4 DE 18.09.1985 - DOU 20.01.1986
(...)
Art. 3º São Reservas Ecológicas:
b) - as florestas e demais formas de vegetação natural situadas:
(...)
II - ao redor das lagoas, lagos ou reservatórios d'água naturais ou artificiais, desde o seu nível mais alto medido horizontalmente, em faixa marginal cuja largura mínima será:
- de 30 (trinta) metros para os que estejam situados em áreas urbanas;
- de 100 (cem) metros para os que estejam em áreas rurais, exceto os corpos d'água com até 20 (vinte) hectares de superfície, cuja faixa marginal será de 50 (cinqüenta) metros; (grifo nosso)
 
 
 
Ancorado no parágrafo único do artigo 2º da Lei nº. 4.771/65[49], que remete ao município a definição de áreas de preservação permanente em solo urbano, desde que respeitados os princípios e limites do Código Florestal, o Código de Obras de Igaratá – Lei Municipal nº. 294/71 – estabeleceu às edificações erguidas no entorno da Represa do Jaguari, em área urbana, um recuo necessário igualmente de 30 metros, contados do nível mais alto do reservatório[50].
 
Conforme trabalho da Consultoria Legislativa de Brasília, datado de 2002, tramitam na Câmara dos Deputados Federais vários projetos de lei pretendendo enfrentar o tema APP em beira de represa situada em área urbana, todos, do mesmo modo, prevendo faixa mínima de 30 metros àquela APP, quando não delegando ao Município a competência para decidir a extensão da mesma[51].
 
A limitação da largura de 30 metros em área urbana tem razão de ser. A explicação vem do Excelentíssimo Procurador Regional da República Paulo de Bessa Antunes, mestre e doutor em Direito, citado por Luís Carlos Silva de Moraes em artigo sobre áreas de preservação permanente e reservatórios artificiais:
 
O art. 2º divide-se em oito alíneas (a/h); preocupam-se as alíneas de a até c com a vegetação que margeia os cursos d'água, visando a sua proteção. Há uma preocupação em dividir os cursos com corrente (alínea a) e os de água parada (alínea b e c).
Todos os cursos d'água corrente (rios) têm especificação exata da área considerada como de preservação permanente. A alínea b trata de lagoas, lagos e reservatórios d'água naturais ou artificiais. Nesse dispositivo, não há nenhuma metragem especificando a área de preservação, pelo que devemos tomar como correta a de menor metragem presente no artigo (30m), pelos seguintes motivos:
1º - água parada não causa erosão, nem transporta sedimentos;
2º - o reservatório não é mantido pela umidade que o circunda e sim pelo nível de água defluente de cursos d'água, estes já respeitando as regulamentações do artigo 2º, alínea a, números 1 a 5;
3º - como a lei em tela é específica em dizer a metragem quando assim acha necessário, e também, descreve como infração o desrespeito a esses dispositivos (art. 26, a), imputando pena para essas condutas, devemos interpretar o presente dispositivo RESTRITIVAMENTE, na mesma forma e modo que o Direito Penal exige.[52](grifo nosso)
 
 
No caso em comento, ao se aplicar a largura de 30 metros às APP’s marginais, a figura típica é automaticamente excluída, posto que as construções estão localizadas acima de 30 metros do nível de cheia da Represa do Jaguari e, destarte, fora de APP. Ocorre que somente deixou-se de utilizar o parâmetro definido pela Resolução 302/02 CONAMA ao perímetro urbano – servindo-se então dos parâmetros previstos às áreas rurais (100m) – pelo fato da localidade não possuir mais de 5.000 hab/Km², que é o terceiro requisito previsto na alínea “c” do inciso V do artigo 2º da Resolução 302/02 CONAMA, para uma área ser considerada urbana consolidada.
 
 
Art. 2º Para efeito desta Resolução são adotadas as seguintes definições:
(...)
v - Área Urbana Consolidada: aquela que atende aos seguintes critérios:
a) definição legal pelo poder público;
b) existência de, no mínimo, quatro dos seguintes equipamentos de infra-estrutura urbana:
1. malha viária com canalização de águas pluviais;
2. rede de abastecimento de água;
3. rede de esgoto;
4. distribuição de energia elétrica e iluminação pública;
5. recolhimento de resíduos sólidos urbanos;
6. tratamento de resíduos sólidos urbanos.
c) densidade demográfica superior a cinco mil habitantes por km2. (grifo nosso)
 
 
Todavia esse requisito populacional é tão incongruente com realidade que por si próprio é rechaçado. Segundo o mesmo, em todo o Vale do Paraíba não há uma única área urbana consolidada[53], nem em São José dos Campos, tida como capital industrial do cone leste paulista, porque essa metrópole, que abriga o maior centro tecnológico aeroespacial do Brasil, tem pouco mais de 519 (quinhentos e dezenove) habitantes por km².
 
Ademais, sequer a região metropolitana de São Paulo, a de rede urbana mais complexa da América Latina, tem tamanha densidade populacional. Num raio de 150 km do centro da cidade de São Paulo, a densidade demográfica ultrapassa 500 habitantes por km², o que já é muito superior a países como Alemanha, Japão, Inglaterra e Itália[54], mas não chega nem próximo aos 5.000 hab/km² exigidos. O que se dizer de Igaratá, onde há em média 31 habitantes a cada km²?
 
Cremos que o próprio CONAMA possui consciência da falta de critério científico dessa exigência, já que o Grupo de Trabalho – GT criado pela Resolução 298/02 para analisar e propor alternativas às questões específicas sobre as Áreas de Preservação Permanente, concluiu pela necessidade de diminuir para 50 (cinqüenta) habitantes por km² tal requisito. É o que se observa no texto colacionado:
 
Assunto: APP em ÁREA URBANA CONSOLIDADA – Resolução 298/02
PROPOSTA DE RESOLUÇÃO - Versão Final do GT 
(...)
Art. 2º - Para os efeitos desta Resolução considera-se:
I – Área Urbana Consolidada - aquela que atenda  aos seguintes critérios:
a.           estar inserida em área urbana definida por lei municipal;
b.           possuir no mínimo três [não mais quatro] dos seguintes itens de infra-estrutura urbana implantada: malha viária, esgotamento sanitário, coleta de resíduos sólidos, rede de abastecimento de água e energia;
c. densidade demográfica superior a 50 (cinqüenta) habitantes por hectare, considerada a área inserida no perímetro do parcelamento urbano; (grifo nosso)
 
 
Diante da inaplicabilidade do requisito populacional, que, como demonstrado, não deve ser sopesado por inexistir empiricamente, e tendo em vista que a área onde os fatos se deram possui todos os demais requisitos exigidos uma área urbana ser considerada consolidada pelo CONAMA, resta cristalino que a APP em beira de represa em comento deve guardar largura de 30 metros do espelho d’agua, a mesma metragem preceituada pelo Código de Obras Municipal e pela Resolução 04/85 CONAMA para as áreas urbanas, e pela Resolução 302/02 CONAMA para as urbanas consolidadas.
 
Por outro lado, o fato da legislação não ser uníssona quanto à largura da APP justafluvial, de estar a Resolução 302/02 CONAMA, com a interpretação dada pelo Ministério Público, na contramão de todas as outras figuras legislativas, algumas inclusive de berço idêntico ao daquela resolução, gerando tamanho choque legislativo, imenso conflito de disposições normativas, faz com que a tipicidade penal fique excluída pela ausência de tipicidade conglobante.
 
De fato, tipicidade implica em antinormatividade, em contrariedade à norma. Nas palavras do Professor Zaffaroni, uma ordem normativa, na qual uma norma ordena o que a outra proíbe, deixa de ser ordem e de ser normativa e se transforma numa desordem arbitrária. A lógica diz que o tipo penal não pode proibir o que o Direito ordena, permite ou fomenta. Nesses casos, ainda que o evento pareça estar incluído no tipo, este não é abarcado pela norma proibitiva, porque a ordem normativa permite sua realização, ficando a tipicidade afastada[55].
 
Segundo explanado, enquanto toda a legislação nacional e municipal, normas inclusive superiores à Resolução 302/ CONAMA, autorizam o uso da área marginal acima dos 30 metros de distância, somente a Resolução 302/02 CONAMA, que deveria ter efeitos apenas internos, é que, por analogia in malam partem,incrimina a intervenção a menos de 100 metros dos reservatórios de água em área urbana[56], mesmo que se preservem os 30 metros de margem, o que acarreta, mais uma vez, a exclusão da tipicidade penal pela falta de homogeneidade legislativa, porque não existe tipicidade conglobante quando uma norma fomenta a conduta proibida[57].

Conclusão
 
 
Por tudo que já foi exposto, concluímos pela falta de tipicidade da conduta em estudo [construção com distância superior a 30 metros das margens de reservatório artificial em Igaratá].
 
Primeiramente, por faltar adequação típica, o quarto requisito do tipo legal, ao artigo 38 da Lei de Crimes Ambientais, porque o preceito primário da norma citada não estabelece o que é considerado área de preservação permanente em beira de represa, e nessa omissão igualmente incorreu o Código Florestal, no tocante à área marginal dos reservatórios de água. A hipótese penal desobedece à lex populi, porque a Resolução 302/02 é ato interno do CONAMA, órgão do Executivo, que não pode regulamentar leis e, quiçá, definir crimes; à lex certa e lex clara, por que a descrição da figura típica ficou incompleta e tornou-se inteligível por socorrer-se sucessivamente de complementos; e à lex stricta, já que está se utilizando de analogia in malam partem para abranger conjectura não prevista em lei.
 
Igualmente, inexiste tipicidade material naquela conduta, porque a supressão de pastagem com distância acima de 30 metros do nível mais alto da Represa do Jaguari, além de socialmente adequada, não ofende o bem jurídico tutelado, desconfigurando o resultado jurídico relevante. Também a salada normativa não deixa espaço para ser a germinação da tipicidade conglobante.
 
Percebeu-se que, na tentativa de diminuir eventual degradação ambiental, lançou-se mão de ferramenta inadequada – no caso o Direito Penal – o que aumentou os danos à biota no entorno de represa. De fato, antes da vigência da Resolução 302/02 CONAMA os proprietários, depois de terem aprovação municipal para a construção da obra, eram obrigados a averbar 20 % da propriedade e adequarem o projeto à legislação ambiental, tudo por requisição do DEPRN, como exigência para o licenciamento ambiental. Não desmatavam vegetação nativa e respeitavam o limite de 30 metros da represa.
 
Entretanto, ao serem exilados à marginalidade, não tinham mais incentivos e nem motivos para despenderem dinheiro na preservação ambiental, muito menos em obedecer às normas técnicas ambientais, porque, de qualquer maneira, haviam sido estigmatizados como criminosos pela Resolução. As construções clandestinas logo surgiram e passaram a invadir até a margem da represa. Num estágio secundário, houve caos urbano em razão da brusca retirada da principal fonte de renda municipal (emprego/comércio de materiais de construção civil e turismo veranista), acarretando o aumento da criminalidade contra o patrimônio, principalmente furtos residenciais, o que levou o Conselho de Segurança Municipal a fazer campanha agressiva contra a Resolução 302/02 CONAMA.
 
Seria o mesmo que, para se proteger a saúde pública, incriminar o consumo de álcool. A população continuaria a consumi-lo, porque isso é socialmente adequado, mas de agora em diante buscaria fornecedores ilegais para saciar-se. Como os fabricantes não teriam mais incentivo em manter os padrões de qualidade do Ministério da Saúde, porque a produção, em si, já seria ilegal, a saúde pública, que se procurou proteger, seria mais prejudicada com a proibição do que com o comércio legal.
 
Nem sempre o Direito Penal é o instrumento adequado para se combater condutas socialmente impróprias e, nesse caso, provou-se não sê-lo.

 
Referências Bibliográficas
 
 
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental, 7. edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.
 
 
ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1998.
 
 
ARAÚJO, Suely Mara Vaz Guimarães de. As áreas de preservação permanente e a questão urbana. Disponívelem: <http://www.camara.gov.br/internet/diretoria/Conleg/ Estudos/207730.pdf>. Acesso em: 4. mar. 2005.
 
 
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral, 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 1.
 
 
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EDITORIAL. Milhares de pessoas relembram o holocausto em Auschwitz. Jornal folha online. 5. mai. 2001. Disponívelem: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/mundo/ult 94u83490.shtml>. Acesso em: 5. dez. 2006.
 
 
EDITORIAL. Ibama pede demolição de casas na represa do jaguari. Tribuna da imprensa on-line. Disponívelem: <http://www.tribuna.inf.br/anteriores/2006/abril/18/noticia.asp? noticia=ciencia03>. Acesso em: 23. mai. 2006.
 
 
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FREITAS, Vladimir passos de. FREITAS, Gilberto passos de. Crimes contra a natureza (de acordo com a Lei 9.605/98). 8. ed. rev. atual. e ampl.. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
 
 
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GOMES, Luiz Flávio. Caso maria aparecida: estarrecedora insensibilidade jurídica. 1. mai. 2005. Disponível em: <http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story =2005042919414587>. Acesso em: 8. nov. 2006.
 
 
GOMES, Luiz Flávio. Nazismo, holocausto e direito penal do autor. 9. mai. 2005. Disponível em: <http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story =20050509143941197>. Acesso em: 5. dez. 2006.
 
 
LIMA, Marília Almeida Rodrigues. A exclusão da tipicidade penal: princípios da adequação social e da insignificância . Jus navigandi, Teresina, ano 4, n. 46, out. 2000. Disponível em: . Acesso em: 09 jan. 2007.
 
 
MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 13. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2005.
 
 
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros. 25. edição. 2000.
 
 
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MORAES, Luís Carlos Silva de. Código florestal comentado - com as alterações da lei de crimes ambientais - lei nº 9.605/98. São Paulo: Atlas. 1999.
 
 
PEDROSO, Fernando de Almeida. Direito penal parte geral: estrutura do crime. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Universitária de Direito, 2000.
 
 
PEREIRA, Chico. Ibama volta a fiscalizar represa do Jaguari, em SP. Jornal valeparaibano. Disponívelem: <http://www.olhardireto.com.br/news.asp?news=332920&sec=15>. Acesso em: 28. jul. 2006.
 
 
PEREIRA, Chico. Igaratá tenta alterar regra de construção em represa. Jornal valeparaibano. Disponívelem: <http://www.valeverde.org.br/html/clipp2.php?id=2124 &categoria=Energia>. Acesso em: 12. jul. 2006.
 
 
PRADO, Luiz Regis. Direito penal do ambiente: meio ambiente, patrimônio cultural, ordenação do território e biossegurança. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
 
 
PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di, Direito administrativo, 7. ed. São Paulo: Atlas. 1996.
 
 
VALOIS, Luís Carlos. Penas históricas. Disponívelem: <http://www.internext.com.br/ valois/pena/1942.htm>. Acesso em: 5. dez. 2006.
 
 
ICHIHARA, Yoshiaki. Ranchos de veraneio são legais. Jornal de Jales, São Paulo, 18. jun. 2004.
 
 
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro, volume 1: parte geral. 6ª ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
 

Anexo A
 
 
 
 
 
Jornal O Ouvidor - 18/10/2006
 
 
Três cartazes criados para a campanha “Preservar o Meio Ambiente sem Degradar a Dignidade Humana”, desenvolvida por uma comissão do Conseg (Conselho Comunitário de Segurança) estão causando polêmica e debate em Igaratá.
Os cartazes foram criados pela agência Stilo Arte e Propaganda, de São Caetano, com o objetivo de sensibilizar a população e as autoridades de todo o país para  os problemas enfrentados pela comunidade igarataense em decorrência das limitações impostas pela legislação ambiental. Segundo a comissão liderada por José Antonio Guarnieri, representante da Associação dos Moradores do Paraíso de Igaratá, na raiz dos problemas de segurança do município estão as questões sociais agravadas pela queda no número de contratações pela construção civil, o setor que gera maior movimento no comércio e na vida da cidade.
Na última segunda-feira, na reunião do Conseg, a polêmica voltou a ser debatida sob o argumento de que a frase que atribui os problemas sociais do município à “incoerência e a radicalidade na interpretação das leis ambientais”, está sendo considerada em alguns setores, muito agressiva. Segundo o ex-presidente do Conseg, Paulo Rogério Tucoser, a Promotora Drª Estefânia Ferrazzini Paulin, da Vara de Meio Ambiente da Comarca de Santa Isabel, teria ficado irritada com a expressão e ameaçava processar os autores do trabalho caso a campanha não fosse encerrada. Paulo chegou a revelar as suas preocupações ao prefeito, aos vereadores e a comerciantes de depósitos de material de construção, determinando que retirassem os cartazes da área de exposição.
- Agressividade é tratar trabalhadores como marginais e prender pais de família porque estão trabalhando – respondeu o jornalista Roberto Drumond, vice presidente do Conseg que dirigia a reunião, acrescentando ter mantido um diálogo com a Promotora quando esclareceu que, na campanha, não há nenhuma referência a qualquer pessoa e que essa objetiva apenas a sensibilizar as autoridades para uma eventual alteração na lei para atender as comunidades diretamente atingidas pela legislação.
- Na oportunidade, narrou o Jornalista, a Promotora reiterou que não autorizou ninguém a falar em seu nome, que defende o direito das pessoas em se manifestar e que até entende os problemas da população, mas acredita que a falta de políticas públicas adequadas é que são, de fato, responsáveis pelo desemprego e outros fatores sociais causadores da violência!
Presentes à reunião o delegado Dr. Praxides Domingues, o Sgto Bor-ges, presidentes natos do Conseg, o vereador Prof. Mauro, empresários, pastores e representantes de igrejas, além de diversos líderes comunitários.
Dr. Praxides Domingues esclareceu que na reunião em que foi definida a criação da comissão visando a realização da campanha, deu-se ao grupo de trabalho total autonomia estratégica, inclusive pelas formas com que se busca atingir os objetivos. “Como delegado e membro do Conseg, me sinto dividido – imagino que os políciais militares também – em apoiar o movimento e ao mesmo tempo agir no cumprimento da lei. Reafirmo aqui a minha disposição de seguir cumprindo o dever de ofício, mas me solidarizo com a campanha e compreendendo que o caminho de procurar as mudanças na lei é o único, correto e válido para preservar o direito das gerações atuais. Essas são, em síntese, as razões pelas quais foi dada a total autonomia aos membors da comissão.
Sgto Borges, comandante do Destacamento Policial, lembrou que o comando da Polícia Militar foi informado e recebeu o modelo dos cartazes, não tendo apontado nada que fosse ofensivo ou contrário a lei e solicitou a todas as pessoas que tenham dúvidas que procurem os membros do Conseg, o próprio destacamento ou a delegacia para esclarecer, antes de procurar “o papa ou o presidente Bush”.
Após a reunião do Conseg, a comissão da campanha voltou a se reunir, ocasião em que Guarnieri ressaltou que todos devem, em toda e qualquer instante público, demonstrar de forma inequívoca que a luta é absolutamente impessoal. “Não é uma luta contra alguém , mas contra o sistema que generalizou sem analisar a tipicidade de cada grupo social, região, micro e macro-sistemas, transferindo aos entes encarregados de fiscalizar, o fardo de impor o cumprimento de leis que nem sempre vislumbram a realidade, as necessidades das comunidades e o seu engajamento na preservação da natureza”.
Depois de informar que a meta agora é produzir folheto com os textos e imagens dos cartazes em volume suficiente para distribuir para todas as pessoas envolvidas na formulação das leis e regulamentos ambientais de todo o país, Guarnieri pediu que cada um envie, por via eletrônica, ao máximo de pessoas possível, as mensagens de Igaratá e concluiu dizendo que todos devemos ter como ideário “a sobrevivência através da conservação, proteção e melhoria do meio ambiente e que isso se obtém com educação e não com proibições”.
 
MINIATURA DOS CARTAZES DISTRIBUÍDOS EM IGARATÁ
 

 
 
Fonte: EDITORIAL. Cartazes Geram Polêmica em Igaratá. Jornal O Ouvidor. Disponívelem: <http://www.jornalouvidor.com.br/cidade/cidade.html>. Acesso em: 18. out. 2006.

 
Anexo B
 
 
REPORTAGEM: Ibama volta a fiscalizar represa do Jaguari EM SÃO PAULO
 
 
Vale Paraibano - 23/6/2006
 
Três meses após ter realizado uma grande operação na represa do Jaguari, no interior de SP, A Superintendência do Ibama em São Paulo voltou no último sábado (22) a fiscalizar a área. O objetivo da operação, realizada em conjunto com a Polícia Militar Ambiental, com o Departamento Estadual de Proteção dos Recursos Naturais (DEPRN) e com o Ministério Público Estadual, foi detectar ocupações irregulares recentes ainda não autuadas, mapear áreas de risco, vistoriar áreas já embargadas e coibir novas ocupações irregulares.
Na primeira operação, realizada em abril, foram identificadas mais de uma centena de ocupações irregulares. Desta vez, os fiscais retornaram a esses pontos para verificar se houve avanço nas ocupações e o cumprimento da legislação ambiental. No total, 66 ocupações revelaram irregularidades, dentre as quais 15 geraram Boletins de Ocorrência da Polícia Militar, dez foram embargadas e três receberam notificações e advertências. Entre essas construções estavam duas marinas e diversas casas de veraneio de alto padrão.
Segundo o analista ambiental Leonardo Teixeira, chefe do escritório do Ibama em Caraguatatuba, a fiscalização na área tem surtido um efeito positivo: “Verificamos uma notável redução na velocidade de ocupação do entorno da represa. Hoje, a população conhece as restrições ambientais e a sensibilidade deste local”. Para ele, o melhor indicador dessa consciência é o aumento no número de consultas às prefeituras locais, aos DEPRN e também ao Ibama. “Antes de construir ou de comprar terrenos próximos à represa, os empreendedores estão procurando se informar, com os órgãos ambientais, e isso é altamente positivo”, explica.
Sobre a Represa do Jaguari - A represa do Jaguari está localizada na bacia do Rio Paraíba do Sul / APA Paraíba do Sul, englobando as cidades de Jacareí, São José dos Campos, Igaratá e Santa Isabel. Seu reservatório tem 56 quilômetros quadrados de área e sua principal finalidade é permitir o controle da vazão do Rio Paraíba do Sul, que é o fornecedor de água de várias cidades, tanto do Vale do Paraíba, no Estado de São Paulo, quanto do Estado do Rio de Janeiro.
A Companhia Energética de São Paulo (CESP), administradora responsável pela Represa do Jaguari, possui uma usina hidrelétrica alimentada pelo reservatório, cuja potência instalada é de 27,6 MW distribuída por duas unidades geradoras. De acordo com a legislação ambiental brasileira, o entorno de represas naturais ou artificiais é considerado área de preservação permanente, ou seja, não deve ser ocupado por construções em faixas que variam de 30 metros a 100 metros a partir da margem do reservatório.
No caso da represa Jaguari, já se verificou que as margens têm sido tomadas por diversas construções, que vão de simples ranchos de pesca a casas de alto padrão. Essa ocupação desordenada pode provocar inúmeros prejuízos ambientais e econômicos, como assoreamento dos corpos hídricos, desequilíbrio na fauna aquática e descontrole na vazão, ameaçando o abastecimento de água e a produção de energia elétrica.
 
Fonte: PEREIRA, Chico. Ibama volta a fiscalizar represa do Jaguari, em SP. Jornal Valeparaibano. Disponívelem: <http://www.olhardireto.com.br/news.asp? news=332920&sec=15>. Acesso em: 28. jul. 2006.
 
 
 
REPORTAGEM: Ibama pede demolição de casas na Represa do Jaguari
 
 
Tribuna da Imprensa On-line - 18/4/2006
 
O Ministério Público e o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama) estão solicitando à Justiça a demolição de cerca de mil construções localizadas em área de preservação permanente (APP) às margens da Represa do Jaguari, na divisa entre os municípios de Jacareí, São José dos Campos, Santa Isabel e Igaratá, no Vale do Paraíba.
Cerca de 70% desses imóveis foram aprovados pelas prefeituras, mas não teriam autorização de órgãos estaduais e federais. A Represa do Jaguari tem um reservatório de 56 quilômetros quadrados de área, sendo uma das principais fontes de abastecimento do Rio Paraíba do Sul, que envia água para os estados de Minas Gerais, São Paulo e Rio de Janeiro.
Na fiscalização realizada ontem, durante dez horas os fiscais mapearam 150 novas construções, das cerca de 800 já existentes. "50% delas de alto padrão", relatou o chefe do Ibama do Litoral Norte, Leonardo Teixeira.
As equipes do Ibama, Polícia Ambiental e representantes do Ministério Público sobrevoaram a represa e depois fizeram fiscalizações pelo rio e por estradas. A legislação ambiental proíbe construções a menos de cem metros da margem dos rios. "A única exceção da lei é somente em casos de utilidade pública. Casas, restaurantes, marinas estão proibidos e é crime ambiental", disse Teixeira.
Entre os inúmeros danos causados ao meio ambiente, Teixeira cita a destruição da mata ciliar e com o fim da vegetação de entorno, a falta de proteção contra erosões, o fim da fauna e da flora e a destruição de nascentes. "Essa ocupação desordenada pode provocar inúmeros prejuízos ambientais e econômicos, como assoreamento dos corpos hídricos, desequilíbrio na fauna aquática e descontrole na vazão, ameaçando o abastecimento de água e a produção de energia elétrica", completou o chefe do Ibama.
Os órgãos que fiscalizam as construções irregulares sabem que o processo para se chegar à demolição é longo e demorado. "Nossa ferramenta é a lei ambiental que tem que ser cumprida". Segundo a promotoria pública, inquéritos policiais também serão abertos para analisar a participação de pedreiros e engenheiros na construção das casas.
A região de Ubatumirim, em Ubatuba, no Litoral Norte Paulista, será a próxima área a ser avaliada. "Estamos tentando salvar os 7% do que resta de mata atlântica no País. Este problema da Represa do Jaguari também se repete em outras represas como de Paraibuna, Billings, entre muitas outras".
 
 
Fonte: EDITORIAL. Ibama pede demolição de casas na represa do jaguari. Tribuna da imprensa on-line. Disponívelem: <http://www.tribuna.inf.br/anteriores/2006/abril/18/ noticia.asp? noticia=ciencia03>. Acesso em: 23. mai. 2006. 
 
 

 
 
 
Reportagem: Igaratá tenta alterar regra de construção em represa
 
 
 
 
Jornal ValeParaibano - 23/03/05
 
 
 
Meio Ambiente
 
 
Chico Pereira
 
 
Movimento reúne prefeitura e construtores para tentar derrubar resoluções do Conama que restrigem obra
 

A Prefeitura de Igaratá, em conjunto com proprietários de terrenos às margens da represa que corta o município, começou um movimento para tentar revisar duas resoluções do Conama (Conselho Nacional de Meio Ambiente) que restrigem construções em áreas de represas.
O diretor do Departamento Municipal de Obras, Evandro Araújo, disse que a atual administração decidiu cumprir à risca as determinações do Conama e não tem autorizado novas construções em terrenos que estão fora das especificações do conselho. Ele não soube informar quantas construções estariam prejudicadas, mas empresários e loteadores estimam que sejam entre 150 e 200.
Representantes de loteadores, prefeitura, Câmara, ambientalistas e de órgãos do governo estadual --Polícia Ambiental, Cetesb e Departamento de Proteção aos Recursos Naturais--, além de cinco deputados, entre eles o federal Ary Kara (PTB), o estadual padre Afonso Lobato (PV), ambos de Taubaté, e a deputada federal Angela Guadagnin (PT), de São José dos Campos, reuniram-se anteontem na Câmara para tratar da questão.
A principal preocupação é com relação à resolução 302/2002. Ela estabelece que em áreas urbanas às margens de represas só são permitidas construções a partir de 30 metros da lâmina d'água.
Além disso, a norma estabelece como parâmetro para definir uma área urbana, locais onde a densidade demográfica seja de 5.000 habitantes por quilômetro quadrado.
Outra medida da resolução é que na zona rural próximo a represas, a cota mínima permitida para construções é a partir de 100 metros da lâmina d'água. Já a resolução 303 restringe construções em topos de morros.
Segundo proprietários de terrenos e a Prefeitura de Igaratá, isso está causando pejuízos e inviabilizando o surgimento de novos loteamentos, bem como a ocupação dos já aprovados dentro das cotas previstas originalmente pela lei 6766/79, que são de 15 metros em área urbana e 30 metros em zona rural.
 
 
AÇÃO JUDICIAL - O consultor jurídico contratado pela Prefeitura de Igaratá para cuidar do caso, Ricardo de Souza Esper, disse ontem que o prefeito José Carlos Prianti (PSDB) vai ingressar com uma ação na Justiça para questionar as resoluções.
Esper afirmou que está estabelecido um conflito jurídico, pois a competência de definir a zona urbana do município é do poder municipal e não do Conama.
A represa de Igaratá, uma das fontes de recurso do município, tem cerca de 64 quilômetros quadrados e uma área navegável de 92 quilômetros. Ela é pontilhada de chácaras de recreio.
O deputado Ary Kara (PTB) disse ontem que vai formar uma comissão com os colegas presentes ao encontro para tentar encontrar um solução para a questão (leia texto nesta página).
 

Grupos reforçam tese para modificar norma
 
 
São José dos Campos
 
 
O presidente da Associação de Amigos de vários loteamentos, entre eles o Portal de Igaratá e Águas de São Martinho, Waldemiro Ferreira, afirmou que as restrições do Conama estão "inviabilizando o surgimento de novos empreendimentos e causando prejuízos ao município". Segundo ele, a construção civil está praticamente parada e pode ocorrer desemprego na cidade. "O município é o maior prejudicado. Ninguém quer destruir o meio ambiente, mas é preciso ter bom senso."
O presidente da ONG (Organização Não-Governamental) Sape, Anselmo Gelli, afirmou ser favorável à revisão das normas do Conama e à volta da cota de 30 metros. "Ela evita ocupação desordenada. Além disso, o proprietário seria obrigado a plantar uma árvore a cada cinco metros quadrados de área. Nem sempre o governo toma medidas acertadas."
O deputado federal Ary Kara (PTB) vai formar uma comissão com os colegas Ricardo Izar (PTB), de São Paulo, e Angela Guadagnin (PT) para estudar o assunto. Ele disse que, apesar de ser difícil uma mudança da resolução, acha viável a reivindicação da prefeitura e dos proprietários de lotes.
 
 
Fonte: PEREIRA, Chico. Igaratá tenta alterar regra de construção em represa. Jornal Valeparaibano. Disponívelem: <http://www.valeverde.org.br/html/clipp2.php?id=2124 &categoria=Energia>. Acesso em: 12. jul. 2006.

 
 
 
Tabela de Densidade Demográfica no Vale do Paraíba
Densidade Demográfica (hab/Km²)

Município
2003
2004
2005
 
Município
2003
2004
2005
Aparecida
297,83
300,23
27,42
 
Natividade da Serra
8,41
8,48
8,56
Arapeí
19,64
19,89
20,13
 
Paraibuna
24,23
24,62
25,01
Bananal
16,18
16,32
16,45
 
Pindamonhangaba
179,64
183,48
187,40
Caçapava
209,49
212,36
215,26
 
Piquete
90,16
90,42
90,68
Cachoeira Paulista
102,90
104,56
106,25
 
Potim
334,80
346,76
359,11
Campos do Jordão
162,19
165,23
168,33
 
Queluz
39,33
39,93
40,53
Canas
55,43
56,80
58,20
 
Redenção da Serra
12,85
12,87
12,90
Caraguatatuba
181,43
187,72
194,22
 
Roseira
77,17
80,20
82,78
Cruzeiro
239,18
240,97
242,77
 
Santa Branca
48,02
49,10
50,20
Cunha
17,48
17,54
17,59
 
Santo Antonio do Pinhal
47,09
47,88
48,68
Guaratinguetá
147,46
149,39
151,34
 
São Bento do Sapucaí
42,09
42,74
43,39
Igaratá
29,90
30,75
31,63
 
São José do Barreiro
7,05
7,11
7,16
Ilhabela
69,59
72,41
75,35
 
São José dos Campos
499,51
509,26
519,20
Jacareí
431,70
438,28
444,95
 
São Luís do Paraitinga
14,39
14,47
14,55
Jambeiro
21,42
21,88
22,34
 
São Sebastião
139,10
145,89
54,84
Lagoinha
19,50
19,58
19,65
 
Silveiras
13,43
13,56
13,69
Lavrinhas
38,56
39,50
40,46
 
Taubaté
419,93
426,68
433,55
Lorena
200,62
202,60
204,61
 
Tremembé
203,55
209,08
214,76
Monteiro Lobato
10,96
11,04
11,14
 
Ubatuba
 
107,34
110,76
114,28

 Fonte: FUNDAÇÃO SEADE. Tabela de densidade demográfica no vale do paraíba. Disponívelem: < http://www.unitau.br/nupes/ind_vale/territorio/tab3.htm >. Acesso em: 26. dez. 2006.



[1] Folha Online, 5. mai. 2001.
[2]Além das tantas mortes nos campos de concentração e durante a II Guerra Mundial, o Estado, pelas vias legais, também matou. O simples casamento de um judeu com uma alemã, ou vice-versa, era crime. Impossível registrar todas as vítimas do holocausto, portanto, como exemplo, segue uma sentença de condenação à morte de um judeu, aplicada durante o regime nazista:SENTENÇA 351/41 “O Tribunal Especial da circunscrição do Tribunal de 1ª e 2ª instância de Nuremberg junto do Tribunal Regional Nuremberg-Furth, no processo-crime contra Israel Lehmann Katzenberg, conhecido por Leo, comerciante e presidente da comunidade de culto israelita em Nuremberg e Irene Seiler, proprietária de uma  casa de fotografia em Nuremberg Ambos sob prisão preventiva por crime contra a raça e perjúrio, em sessão pública do dia 13 de Março de 1942, na presença de: Presidente: Diretor do Tribunal Regional, Dr Rothaug, Assessores: Consultores jurídicos Dr. Ferber e Dr. Hoffmann, Procurador do Tribunal Especial: Markl, Escrivão: Secretário de justiça, Raisin, decidiu como sendo de justiça o que segue: ...Isrrael Lehmann Katzenberg, chamado Leo, de raça e religião judaicas, nascido a 25 de Novembro de 1873, em Massbach, casado, comerciante em Nuremberg, Irene Seiler - nome de solteira Scheffler - nascida a 26 de Abril de 1910, em Guben, casada, proprietária de uma loja de fotografia em Nuremberg, ambos sob prisão preventiva são condenados: o réu Katzenberg, por ter cometido o crime previsto e punido no art. 2º, que  coincide juridicamente com um crime previsto no art. 4º, do decreto relativo aos que causam prejuízo à Nação, juntamente com um crime contra a raça, À PENA DE MORTE e à privação perpétua dos direitos concedidos pelos arts. 32º - 34º - do Código, a ré Seiler, por ter cometido perjúrio nas suas declarações de testemunha, a dois anos de trabalhos forçados, e à degradação cívica durante dois anos. Serão descontados na pena da ré três meses de prisão preventiva. Custas pelos acusados... Assinatura: Rothug, Dr. Ferber, Dr. Hoffmann. Nuremberg, 23 de Março de 1942. Para certificar: eu, escrivão do Tribunal Especial da circunscrição do Tribunal de 1ª e 2ª instância junto ao Tribunal Regional de Nuremberg-Furth”(VALOIS).
 
[3] “Inconcebível, destarte, diante do contexto histórico do século passado, supor que o Direito penal não tenha outra finalidade que não seja o cumprimento da norma (Jakobs). Sempre e quando a norma for aberrante e injusta, não se lhe pode dar cumprimento. O juiz já não é a "boca da lei" nem a "boca do Direito", sim, a boca "dos direitos humanos fundamentais". Do contrário, a humanidade sempre corre o risco de testemunhar novos holocaustos (tal como ocorreram em Ruanda, ex-Iugoslávia etc..)”(GOMES em Nazismo, holocausto e direito penal do autor).
[4] Ressalta-se que as APP’s elencadas no artigo 2.º são criadas ex vi lege – por força de lei – enquanto as previstas no artigo 3.º são assim declaradas por ato do Poder Público (PRADO, p. 304/305).
[5] “Nos crimes contra o meio ambiente, a detalhada e exaustiva descrição do comportamento do agente mostra-se, na maioria das vezes, bastante difícil ou quase impossível. Com certa freqüência é necessário que a lei faça remissão a disposições externas”. FREITAS, p. 35.
[6] “Art. 2° Consideram-se de preservação permanente, pelo só efeito desta Lei, as florestas e demais formas de vegetação natural situadas: a) ao longo dos rios ou de qualquer curso d’água desde o seu nível mais alto em faixa marginal cuja largura mínima será: 1 - de 30 (trinta) metros para os cursos d’água de menos de 10 (dez) metros de largura; 2 - de 50 (cinqüenta) metros para os cursos d’água que tenham de 10 (dez) a 50 (cinqüenta) metros de largura; 3 - de 100 (cem) metros para os cursos d’água que tenham de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) metros de largura;(...) c) nas nascentes, ainda que intermitentes e nos chamados “olhos d’água”, qualquer que seja a sua situação topográfica, num raio mínimo de 50 (cinqüenta) metros de largura;”
[7] “Art. 2° Consideram-se de preservação permanente, pelo só efeito desta Lei, as florestas e demais formas de vegetação natural situadas: (...) b) ao redor das lagoas, lagos ou reservatórios d’água naturais ou artificiais;”
[8] Zaffaroni, p. 404.
[9] Zaffaroni, p. 405.
[10] CF, art. 5º, XXXIX; CP, art. 1º.
[11] GOMES, 2003, p. 128.
[12] CAPEZ, p. 43.
[13] GOMES, 2003, p. 145.
[14] STF, Rel. Min. Celso de Mello, Ext. 633/CH, Pleno, DJ de 6.04.2001, p. 67.
[15] Segundo o art. 62, § 1º, inciso I, da Constituição Federal, é vedada a edição de medida provisória, de iniciativa do Chefe do Estado, sobre matéria relativa a Direito Penal.
[16] CAPEZ, p. 39.
[17] O poder corrompe! Fundamentada nesse pressuposto surgiu a teoria da tripartição dos poderes, cunhada por Montesquieu (1689/1755), em sua obra “O Espírito das Leis”, publicada em 1748.
[18] Essa esfera da legalidade, que garante que a lei aprovada pelo parlamento é a única que vale em matéria de incriminação, também é denominada de reserva legal.
[19] CF, art. 22, inciso I.
[20] CAPEZ, p. 41.
[21] MEIRELLES, p.172.
[22] Lei nº. 6.938 de agosto de 1981.
[23] Segue o texto literal do artigo 8º: "Compete ao CONAMA: I - estabelecer, mediante proposta da SEMA, normas e critérios para o licenciamento de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras, a ser concedido pelos Estados e supervisionado pelo SEMA; II - determinar, quando julgar necessário, a realização de estudos das alternativas e das possíveis conseqüências ambientais de projetos públicos ou privados, requisitando aos órgãos federais, estaduais e municipais, bem assim a entidades privadas, as informações indispensáveis para apreciação dos estudos de impacto ambiental, e respectivos relatórios, no caso de obras ou atividades de significativa degradação ambiental, especialmente nas áreas consideradas patrimônio nacional; III - decidir, como última instância administrativa em grau de recurso, mediante depósito prévio, sobre as multas e outras penalidades impostas pela SEMA; IV - homologar acordos visando à transformação de penalidades pecuniárias na obrigação de executar medidas de interesse para a proteção ambiental (Vetado); V - determinar, mediante representação da SEMA, a perda ou restrição de benefícios fiscais concedidos pelo Poder Público, em caráter geral ou condicional, e a perda ou suspensão de participação em linhas de financiamento em estabelecimentos oficiais de crédito; VI - estabelecer, privativamente, normas e padrões nacionais de controle da poluição por veículos automotores, aeronaves e embarcações, mediante audiência dos Ministérios competentes; VII - estabelecer normas, critérios e padrões relativos ao controle e à manutenção da qualidade do meio ambiente com vistas ao uso racional dos recursos ambientais, principalmente os hídricos.”
[24]“É evidente que o Código Florestal somente pode ser regulamentado por decreto presidencial e, jamais, por mera Resolução de um órgão administrativo de assessoramento ao Presidente da República, como é o CONAMA, tal qual definido no artigo 6º, II da Lei nº 6.938/81” (Antunes, p. 577).
[25] MACHADO, p. 730.
[26] De acordo com a legislação civil, consiste o direito de propriedade no jus utendi, fruendi e abutendi, tendo o proprietário a faculdade de usar, gozar e da por da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha (artigo 1.228 do Código Civil).
[27] "Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei"(artigo 5º, inciso II da Constituição Federal).
[28] MELLO, p. 201.
[29] Apêndice A.
[30] PEDROSO, p.65.
[31] ZAFFARONI, p. 9.
[32] PRADO, p. 91.
[33] Ferrajoli, Direito e razão.
[34] Resp 234.271, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU 8-5-2000, p. 115; Resp 235.015, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU 8-5-2000, p. 116.
[35] GOMES em Caso maria aparecida: estarrecedora insensibilidade jurídica.
[36] GOMES, 2004, p. 37-39.
[37] ZAFFARONI, p. 9.
[38] Anexo C.
[39] A Resolução 01/94 foi publicada frente a necessidade de se definir vegetação primária e secundária nos estágios pioneiro inicial, médio e avançado de regeneração de Mata Atlântica a fim de orientar os procedimentos de licenciamento de exploração da vegetação nativa no Estado de São Paulo.
[40] Porque lá sequer existe a vegetação de mata atlântica em seu estágio inicial de recuperação, cuja característica, conforme os órgãos ambientais, é a floresta baixa com pequenas árvores de estrato lenhoso e plantas com alturas variáveis, situadas entre 1,5m e 8,0m e de diâmetro médio de até 10cm, com trepadeiras e sub-bosque, podendo ocorrer ao redor dez espécies arbóreas ou arbustivas dominantes.
[41] MILARÉ, 2006.  
[42] No item 3.3 da presente monografia esmiúça-se a legislação pertinente demonstrando que as mesmas determinam a largura de 30 metros à APP em beira de represa.
[43] Anexo D.
[44] Anexo C.
[45] Anexo D.
[46] Anexo A. Miniatura dos cartazes também consta no anexo.
[47] LIMA em A exclusão da tipicidade penal: princípios da adequação social e da insignificância.
[48] Esse também é o entendimento do Excelentíssimo Senhor Desembargador Yoshiaki Ichihara, respeitável integrante do Tribunal de Justiça, membro titular da Academia Paulista de Direito e professor da Escola Paulista de Magistratura e da UNI/FMU, o qual defende publicamente a legalidade dos ranchos de veraneio, como registrado em entrevista ao Jornal de Jales em 18 de junho de 2004: “examinando a legislação pertinente à luz da Constituição (...) nos municípios onde a legislação local declarou como área de expansão urbana (...) a competência para fixar a largura da área de proteção ambiental é da lei municipal, sendo ingerência da União a instauração de autos de infração e imposição de multas”.
[49] Parágrafo único: No caso de áreas urbanas, assim entendidas as compreendidas nos perímetros urbanos definidos por lei municipal,  e nas  regiões  metropolitanas e aglomerações urbanas, em todo o território abrangido, observar-se-á o disposto nos respectivos planos diretores e leis de uso do solo, respeitados os princípios e limites a que se refere este artigo.
[50] Metragem que até é maior que o limite de 15m previsto na Lei do Parcelamento do Solo Urbano (Lei 6.766/79, art. 4º, III) e equivalente ao limite mínimo de 30m previsto no Código Florestal para as águas correntes.
[51]“Projeto de Lei nº 1.876, de 1999, do Sr. Sérgio Carvalho, que propõe uma total reformulação do Código Florestal e, em relação às APP em áreas urbanas, determina que se observe o respectivo plano diretor e a legislação urbanística dele derivada, respeitados os limites fixados especificamente para áreas urbanas pelo CONAMA e pelos Estados; Projeto de Lei nº 1.972, de 1999, do Sr. Marcos Cintra, que dispõe que os limites das APP ao longo de corpos dágua em áreas urbanas serão definidos pela lei municipal do plano diretor e pela legislação urbanística dela derivada, respeitado o mínimo de 15 metros e as normas específicas sobre APP em áreas urbanas fixadas pelo CONAMA, no caso de águas de domínio federal, e pelos Estados, no caso de águas de domínio estadual; Projeto de Lei nº 2.838, de 2000 (apenso ao PL 1.972/99), do Sr. Vicente Caropreso, que dispõe que as normas sobre APP em áreas urbanas serão definidas pelo respectivo plano diretor e leis de uso do solo locais, não se aplicando o Código Florestal; Projeto de Lei nº 2.995, de 2000 (apenso ao PL 1.972/99), do Sr. Fernando Coruja, com conteúdo idêntico ao PL 2.838/00; Projeto de Lei nº 4.893, de 2001 (apenso ao PL 1.972/99), do Sr. Mário de Oliveira, que dispõe especificamente sobre as APP no entorno de reservatórios, prevendo uma faixa de 30 metros no caso de áreas urbanas” (ARAÚJO, 2005).
 
[52] MORAES, p. 29.
[53] Anexo E.
[54] FAPESP, 2000.
[55] Zaffaroni, p. 394.
[56] Em locais com menos de 5.000 habitantes por quilômetro quadrado.
[57] Zaffaroni, p. 393.
 
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Comentários e Opiniões

1) Ademir Sergio (21/10/2009 às 00:31:18) IP: 187.26.20.130
Parabéns Doutor!!!

Excelente!!! Para mim seu trabalho é uma sentença!!!


Um abraço
2) Eduardo Martins (22/10/2009 às 21:59:44) IP: 201.74.106.121
Excelente trabalho.
3) Patricia (02/11/2009 às 17:39:17) IP: 200.158.10.169
Tenho um terreno em Angras de Igaratá na beira da represa. O meu prejuízo com a compra da área e os projetos de arquitetura para 15 metros e depois 30 metros de recuo já chega a mais de 200 mil reais. Pago condomínio e IPTU onde não posso construir e nem usar. Qual seria a solução, já que há 4 anos a área está interditada.Tenho como cobrar isso do Estado? Solicitar a desapropriação? Ou pediríamos à CESP para bombardear aquela mini hidrelétrica?
4) Euflosino (26/05/2011 às 08:14:41) IP: 189.99.79.5
parabens pelo excelente artigo


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