INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO PARA CONTRATAÇÃO DE ASSESSORIA JURÍDICA
A Constituição Federal em seu artigo 37, inciso XXI traz que, como regra, as compras, obras serviços e alienações serão contratadas mediante processo de licitação pública assegurando a participação de todos os interessados em igualdade de condições. Porém, o artigo traz a possibilidade de exceções. Assim dispõe o citado artigo:
Art. 37 – inciso XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Para regulamentar o processo licitatório foi editada no ano de 1993 a Lei Federal 8.666, que traz as disposições gerais a serem seguidas. Nessa lei, encontramos os casos excepcionais onde poderá não ser realizada a licitação, conforme ressalva apontada na primeira parte do inciso XXI. São os casos de licitação dispensada (art. 17), dispensa (art. 24) e inexigibilidade de licitação (art. 25).
Como visto, a Constituição acolheu a presunção de que prévia licitação produz a melhor contratação, isto é, aquela que assegura a maior vantagem possível à Administração Pública, observado o princípio da isonomia. Mas o texto constitucional limita tal presunção, facultando a contratação direta nos casos de dispensa e inexigibilidade.
No caso de dispensa, a licitação é possível, por haver possibilidade de competição, mas não é obrigatória, enquanto na inexigibilidade não é possível a concorrência, há uma inviabilidade de competição. A contratação por meio de dispensa de licitação se faz por ser ela dispensada (artigo 17) ou dispensável (artigo 24).
As hipóteses de dispensa de licitação elencadas no artigo 24 são taxativas, ou seja, somente se a situação enquadra-se em um de seus incisos é possível a dispensa, não se admitem outras situações. Com relação à inexigibilidade, o ‘caput’ do artigo 25 nos dá a idéia de serem as hipóteses meramente exemplificativas, pois o ‘caput’ afirma ser inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial nas três situações expostas nos seus incisos.
1. A inexigibilidade de licitação
Como já mencionado, os casos de inexigibilidade de licitação derivam de sua inviabilidade de competição. Afasta-se o dever de licitar pela impossibilidade fática, lógica ou jurídica da concorrência. O professor Marçal Justen Filho, classifica o conceito de inviabilidade de competição, segundo suas causas, em dois grupos: a) inviabilidade de competição derivada de circunstâncias atinente ao sujeito a ser contratado e b) casos de inviabilidade de competição relacionada com a natureza do objeto a ser contratado (2005, p.274):
Na primeira categoria, encontram-se os casos de inviabilidade de competição por ausência de pluralidade de sujeitos em condição de contratação. São as hipóteses em que é irrelevante a natureza do objeto, eis que a inviabilidade de competição não decorre diretamente disso. Não é possível a competição porque existe um único sujeito para ser contratado (grifo nosso).
Na segunda categoria, podem existir inúmeros sujeitos desempenhando a atividade que satisfaz o interesse público. O problema de inviabilidade de competição não é de natureza numérica, mas se relaciona com a natureza da atividade a ser desenvolvida ou da peculiaridade quanto à própria profissão desempenhada. Não é viável a competição porque características do objeto funcionam como causas impeditivas (grifo nosso).
2 . Inexigibilidade de licitação para os serviços técnicos especializados (art. 13):
O artigo 25, inciso II traz que é inexigível a licitação para a contratação de serviços técnicos enumerados no artigo 13 da Lei 8.666/93 de natureza singular, com profissional ou empresa de notória especialização. Esses serviços técnicos são:
Art. 13 – Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:
I – estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
II – pareceres, perícias, e avaliações em geral;
III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
IV – fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
V – patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI – treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
VII – restauração de obras de arte e bens de valor histórico;
Além da necessidade do serviço técnico constar no rol do artigo, é necessário ainda que o objeto seja singular e a notória especialização de quem vai prestar o serviço. Somente se configurará a inexigibilidade se presente esses três requisitos cumulativamente. A natureza da prestação produzida nos serviços técnicos profissionais especializados reflete a habilidade subjetiva de produzir a transformação de conhecimento teórico em uma solução prática.
Para melhor entendimento da questão alguns aspectos do referido inciso II do artigo 25 merecem atenção. Essa hipótese de inexigibilidade se aplica aos casos dos serviços técnicos constantes no artigo 13 que possuam natureza singular, além de ser realizado por profissional ou empresa de notória especialização (grifo nosso).
Primeiro, temos a exigência da singularidade do objeto. Singular é a natureza do serviço, não o número de pessoas capacitadas a executá-lo. Essa natureza singular caracteriza-se como uma situação anômala, incomum, impossível de ser enfrentada satisfatoriamente por todo e qualquer profissional especializado. Como nos ensina o mestre Marçal Junten Filho (2005, p.283):
A natureza singular resulta da conjugação de dois elementos, entre si relacionados. Um deles é a excepcionalidade da necessidade a ser satisfeita. O outro é a ausência de viabilidade de seu atendimento por parte de um profissional especializado padrão.
Serviço técnico especializado e singular, passível de contratação direta pela Administração é aquele que apresente o somatório dos seguintes fatores: que exija grau determinado e elevado de especialização; que tenha a característica de se destoar dos demais serviços que, ordinária ou corriqueiramente, afetam a administração; e que o produto final desempenhado pelo contratado seja heterogêneo, ou seja, de natureza diferenciada. Como podemos perceber, a singularidade do serviço significa que não haja uma continuidade do mesmo, de modo a não torná-lo corriqueiro.
Outra questão a ser observada é a notória especialização, a qual não é uma causa de configuração da inexigibilidade de licitação, mas de seleção do profissional a ser contratado. Essa contratação direta far-se-á pela impossibilidade de critérios objetivos de julgamento e pela ausência de disponibilidade dos profissionais capacitados.
Para a execução do serviço de natureza singular, a lei exigiu o requisito de notória especialização, ou seja, há a necessidade dos dois requisitos conjuntamente: a especialização e a notoriedade assim definidos por Marçal Filho (2006, p. 284):
A especialização consiste na titularidade objetiva de requisitos que distinguem o sujeito, atribuindo-lhe maior habilitação do que a normalmente existente no âmbito dos profissionais que exercem a atividade. Isso se traduz na existência de elementos objetivos ou formais, tais como a conclusão de cursos, pós-graduação (...). O que não se dispensa é a evidência objetiva da especialização e qualificação do escolhido.
A notoriedade significa o reconhecimento da qualificação do sujeito por parte da comunidade. Ou seja, trata-se de evitar que a qualificação seja avaliada exclusivamente no âmbito interno da Administração (...). Não se exige notoriedade no tocante ao público em geral, mas que o conjunto dos profissionais de um certo setor reconheça no contratado um sujeito dotado de requisitos de especialização.
Em suma, temos como exceção à regra da obrigatoriedade da contratação de serviços mediante processo licitatório os casos de inexigibilidade previstos no artigo 25 da Lei 8.666/93. No presente trabalho, analisamos a questão dos serviços técnicos enumerados no artigo 13 de natureza singular por profissionais de notória especialização. Pelo exposto, temos que além de enquadra-se em umas das hipóteses previstas no artigo 13, o serviço deve ser excepcional, não continuado à Administração Pública, com a consequente inviabilidade de sua satisfação por qualquer profissional.
O profissional deve possuir notória especialização, que é a comprovação objetiva de elementos que qualificam esse profissional, atribuindo-lhe uma maior habilitação com relação aos demais profissionais do mercado, juntamente com o reconhecimento dessa habilitação no meio profissional do setor. Essa notoriedade não basta ser alegada pela Administração, tal juízo deve ser exercitado pela comunidade. Finalizando o assunto, observemos os dizeres de Carlos Motta (2005, p.237):
Notória especialização, para efeito de exonerar a Administração de prévia contratação de serviço, tem como critério básico para sua conceituação jurídica a singularidade do objeto do contrato, isto é, que a sua matéria ou teor estejam atribuídos de conotação peculiar.
2.1 – Inexigibilidade de licitação para contratação de assessoria jurídica
Não raras vezes, nos deparamos com contratação de assessoria jurídica por meio de inexigibilidade de licitação, sob alegação de se tratar de serviço técnico e, portanto, fundamentando-se na notória especialização do contratado, pessoa física ou jurídica (artigo 25, II c/c artigo 13, V da lei 8.666/93).
Contudo, essa não nos parece a solução mais adequada. Como já demonstrado, a caracterização dessa hipótese de inexigibilidade exige, além da notória especialização, a singularidade do objeto, ou seja, a excepcionalidade da necessidade a ser satisfeita. Os Tribunais de Contas têm entendido não ser possível essa contratação direta para assessoramento, serviço corriqueiro. O que é permitido é a contratação para uma demanda específica, que devido a essa singularidade, exige notória especialização do contratado. No mesmo sentido são as palavras de Carlos Motta (2005, p.150):
O mesmo egrégio Tribunal (TCU) decidiu que as contratações de advogado por inexigibilidade “não serão necessariamente ilegais, desde que, para serviços específicos, de natureza não continuada, com características singulares e complexas, que evidenciem a impossibilidade de serem prestados por profissionais do próprio quadro”.
Na contratação de qualquer profissional por tempo determinado, inclusive assessoria jurídica, deve prevalecer a realização do processo licitatório, tendo o Tribunal de Contas da União (TCU) firmado posição no sentido de admitir sua contratação direta apenas em caráter excepcional, conforme exemplificado pelas decisões a seguir expostas (apostila Tribunal de Contas da União, 2006, 3ª edição, p. 232 e 236):
Abstenha-se de contratar serviços jurídicos por inexigibilidade de licitação, com fundamento no art. 25 da Lei n. 8.666/93, se não restarem comprovados os requisitos da inviabilidade de competição previstos no citado dispositivo legal, especialmente quanto a singularidade do objeto e a notória especialização.
(Acórdão 717/2005 – Plenário)
Proceda ao devido certame licitatório para contratação de serviços advocatícios, conforme dispõe o inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal e o artigo 2° da Lei n. 8.666/93, e no caso de a competição se revelar inviável, realize a pré-qualificação dos profissionais aptos a prestarem os serviços, adotando sistemática objetiva e imparcial de distribuição de causas entre os pré-qualificados, de forma a resguardar o respeito aos princípios da publicidade e da igualdade.
(Acórdão 116/2002 – Plenário).
Como regra, temos que a melhor solução é a manutenção de advogados contratados permanentemente, sob regime celetista ou estatutário, mediante concurso público. A Administração poderá recorrer eventualmente à contratação de profissional alheio aos seus quadros, em face de causas específicas ou especializadas. Deverá estar presente a natureza singular do serviço, caracterizado pela presença de requisitos de diferente natureza, tais como, a complexidade da questão, a especialidade da matéria, a relevância econômica, o local em que será realizado o serviço, o grau de jurisdição, dentre outros.
Portanto, sempre que o serviço não se configurar como singular e qualquer profissional em condições normais puder atender satisfatoriamente a necessidade da Administração, é incabível a contratação direta por inexigibilidade. Não basta a notória especialização do profissional a ser contratado, é imprescindível que se trate de um serviço singular, não comum ou corriqueiro, que não possa ser exercido por qualquer profissional. Não possuindo o serviço essa característica, necessária será a realização da licitação.
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA
BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 05 de outubro d 1988. SP: Saraiva, 2006.
BRASIL, Lei n. 8.666/93, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o artigo 37, XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitação e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Publicado no DOU em 22.06.1993.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanela. Direito Administrativo, 20ª ed, SP: Atlas, 2007.
FILHO, José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo, 19ª ed., RJ: Lumen Júris, 2008.
FILHO, Marçal Justen Filho. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11ª ed., SP: Dialética, 2005.
Licitações & Contratos – Orientações Básicas. Tribunal de Contas da União. 3ª ed. Brasília: 2006.
MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas Licitações e Contratos, 10ª ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
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