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A Ampla Defesa no Processo Administrativo Disciplinar


Autoria:

Eugênio Paulino Faria Santos


Bacharel em Direito: FAPAM. Pós graduado em Dir. Público - Univ. Newton Paiva. Servidor Púb. Efetivo. Presidente do PAD - Diretor de Departamento de Planejamento.Especializações: Dir. Adm: IBRAP, Academia SIM e AMS em BH; Dir. Tributário: IBAM no RJ.

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Texto enviado ao JurisWay em 31/05/2009.



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FACULDADE DE PARÁ DE MINAS

 

CURSO DE DIREITO

 

 

Eugênio Paulino Faria Santos

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

A AMPLA DEFESA NO PROCESSO

ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

                                                                                                          

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Pará de Minas

2008

Eugênio Paulino Faria Santos

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

A AMPLA DEFESA NO PROCESSO

ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

 

 

 

 

 

Monografia apresentada à Coordenação do curso de Direito da Faculdade de Pará de Minas como requisito parcial para conclusão do curso de Direito.

 

Orientador: Dr. Frederico Dutra Santiago

 

 

 

Pará de Minas

2008

 

Eugênio Paulino Faria Santos

 

 

A AMPLA DEFESA NO PROCESSO

ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

 

 

Monografia apresentada à Coordenação do curso de Direito da Faculdade de Pará de Minas como requisito parcial para conclusão do curso de Direito.

 

 

 

Aprovada em ______/______/__________.

 

 

 

___________________________

Dr. Frederico Dutra Santiago

Mestre em Direito pela Universidade Vale do Rio Verde – UNINCOR

 

 

___________________________

Drª. Ana Paula Santos Diniz

Mestranda em Direito Privado

Especialista em Direito Empresarial pela FADOM

 

 

___________________________

Dr. Renato Corradi Bechelaine

Mestrando em Direito

Especialista em Direito Público pela FADOM

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Dedico este trabalho a meus familiares, principalmente os que acompanharam de perto esta minha trajetória, em especial aos meus pais José Paulino Pereira Santos e Maria do Carmo Faria Santos, ao meu irmão Renato Paulino Faria Santos e, por fim, aos meus tios e primos.

.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Agradeço primeiramente a Deus pelo ânimo e saúde. Ao meu orientador pelo conhecimento, críticas construtivas, indicação de obras e nobre incentivo.

À Rosângela de Moura Silva pela correção gramatical, sobretudo pela paciência e compreensão nesses momentos de imersão estudantil.

As minhas colegas de trabalho Flavinha e Juliana pelas pesquisas e opiniões.

 Finalmente aos colegas de estudo Adriana, Ênio, Fernanda, Luiz e Rose, pela valiosa contribuição e orientação em todas as etapas desta graduação.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

“Tenha fortaleza de ânimo
 para resistir a todos os embates
e tempestades do  caminho.
Não se iluda mesmo, a estrada do

bem está cheia de tropeços e dificuldades,

continue porém.

Não dê ouvidos às pedras

colocadas pelo ciúme,

pela inveja

e pela intriga.

Marche de cabeça erguida, confiante

 e vencerá todos os obstáculos da caminhada.

 E se for ferido,

 lembre-se de que as cicatrizes serão luzes

 que marcarão “a sua vitória”.

 

 

(C. Torres Pastorino)

RESUMO

 

           

Este trabalho monográfico tem o escopo de elucidar todo o procedimento administrativo disciplinar no que tange à ampla defesa dentro do devido processo legal. Foi dissertado de maneira a reconhecer toda a evolução histórica do processo administrativo e da defesa desde a Grécia antiga e a evolução no Brasil até os presentes dias. O processo administrativo disciplinar foi criado e regulamentado a partir da Lei 8.112/90 e da Lei 9.527/97, com o objetivo de garantir uma defesa justa com um mínimo de razoabilidade evitando, assim, abusos das autoridades administrativas. O processo em si será analisado de forma sucinta, aprofundando somente nos temas mais polêmicos como o princípio da verdade sabida e os vícios causadores das nulidades insanáveis. A ampla defesa é conditio sine qua non para o processo administrativo disciplinar, e mais uma garantia do cidadão dentro do Estado Democrático de Direito, no qual o Brasil filia-se.   

 

Palavras-chave:

Processo administrativo Disciplinar; Princípios da ampla defesa; Súmula Vinculante nº 5 do Supremo Tribunal Federal; Procedimento administrativo; Princípio da Verdade Sabida; Mérito Administrativo.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

SUMÁRIO

 

1

INTRODUÇÃO ...........................................................................................

09

2

EVOLUÇÃO HISTÓRICA ........................................................................

11

3

PROCESSO E PROCEDIMENTO ...........................................................

15

4

CONCEITO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR ...

17

5

PODER DISCIPLINAR .............................................................................

19

5.1

Processo Administrativo Disciplinar .........................................................

21

5.2

Garantias fundamentais à luz do neoconstitucionalismo ........................

22

5.3

Princípios do Processo Administrativo Disciplinar...................................

23

5.3.1

Princípio da Publicidade .. .......................................................... ................

24

5.3.2

Princípio do devido processo legal................................................................

24

5.3.3

Princípio da ampla defesa .............................................................................

25

5.3.4

Princípio do contraditório ............................................................................

26

5.3.5

Princípio da oficialidade ...............................................................................

27

5.3.6

Princípio da gratuidade.................................................................................

27

5.3.7

Princípio da atipicidade ................................................................................

27

5.3.8

Princípio da obediência à forma dos procedimentos.....................................

28

5.3.9

Princípio da verdade material.......................................................................

28

5.4

Formalização do Processo Administrativo Disciplinar.............................

28

5.5

Fases do Processo Administrativo Disciplinar ..........................................

29

5.5.1

Fase de instauração do processo administrativo disciplinar .......................

29

5.5.2

Fase de instrução do processo administrativo disciplinar ..................

30

5.5.3

Da defesa no processo administrativo disciplinar.........................................

30

5.5.3.1

Princípios do contraditório e ampla defesa no processo disciplinar .............

31

5.5.4

Do relatório no processo administrativo disciplinar ....................................

32

5.5.5

Fase do julgamento no processo administrativo ...........................................

33

6

O DIREITO À DEFESA .............................................................................

34

6.1

O surgimento do direito à defesa no ordenamento jurídico brasileiro...

34

6.2

O conteúdo do direito à defesa ...................................................................

34

7

A APLICAÇÃO DO DIREITO À DEFESA AO PAD..............................

35

7.1

O cabimento da defesa nos diversos tipos de processos administrativos

35

7.2

              Processo administrativo Disciplinar e o Direito à Defesa .........................

36

7.2.1

O problema do direito à defesa nos processos administrativos disciplinares

37

8

PRINCÍPIO DA VERDADE SABIDA ......................................................

39

8.1

Verdade sabida ............................................................................................

39

8.2

Conceito de verdade sabida ........................................................................

39

8.2.1

Verdade sabida e os princípios do contraditório e da ampla defesa ............

41

8.3

Visão doutrinária e jurisprudencial a respeito da verdade sabida .........

41

9

MÉRITO ADMINISTRATIVO .................................................................

43

9.1

A nulidade do Processo ante a falta de Ampla Defesa .............................

44

10

SUBORDINAÇÃO À CONSTITUIÇÃO ..................................................

47

10.1

Supremacia da Constituição  ......................................................................

47

11

SÚMULAS Nº 343 DO STJ E VINCULANTE Nº 5 DO STF ............ ....

48

12

CONCLUSÃO .............................................................................................

50

 

REFERÊNCIAS ..........................................................................................

54

 

 

 

1 INTRODUÇÃO

 

            O processo administrativo disciplinar é um tema de interesse básico dos profissionais que atuam na esfera do Poder Administrativo e nos órgãos da administração direta e indireta da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Em cada esfera existe uma lei que disciplina a atuação dos servidores que possuem direitos e deveres nos órgãos onde estão lotados.

            A presente monografia se propõe a estudar a ampla defesa no Processo Administrativo Disciplinar e está condicionada a diversos assuntos que tenham como relevância esta garantia constitucional. Em primeiro momento tentar-se-á levantar, historicamente, o surgimento do Processo Administrativo disciplinar dentro de um contexto histórico mais abrangente. Tal levantamento teria início nos idos da antiga Grécia passando pelo Império Romano, a legislação patrícia e germânica e por fim, na monarquia brasileira, república, ditadura e findando na democracia após a Constituição Cidadã de 1988.

            Pela observação dos princípios constitucionais e dos princípios inerentes ao Direito Administrativo, o estudo em tela versará sucintamente sobre as fases de um processo e mais criteriosamente na falta da ampla defesa, no princípio da verdade sabida, no mérito administrativo e nas causas de nulidade do processo.

            Ademais veremos as nuanças do processo, o que vem a ser processo, procedimento e o princípio da verdade sabida.

            Por fim o cabimento da abertura do processo de acordo com a Lei 8.112/90 e a Lei 9.527/97, fechando com a conclusão a respeito das garantias, deveres e direitos dos servidores públicos em relação ao órgão ao qual militam.

            O artigo 148 do Estatuto Federal dos Servidores assim estabelece:

 

O processo administrativo disciplinar é o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido. (CARVALHO FILHO, 2007 p. 864).

 

            Os Princípios e Garantias Constitucionais do Contraditório e da Ampla Defesa no Processo Administrativo Disciplinar visam garantir uma carreira sólida para os Servidores em geral, sem que os mesmos passem pelo constrangimento da perda de cargo efetivo, e sem a oportunidade de se defenderem, ou demitidos ou exonerados, sem o devido processo legal, e ao sabor da vaidade dos que detém o poder. Para se chegar a estas garantias dentro do Processo, faz-se necessária uma abordagem histórica do Processo Administrativo Disciplinar, dentro da realidade brasileira, sua abrangência, bem como aos atos vinculados e discricionários da Administração acerca deste. Nesse contexto e com maior exame, as nulidades, inexistência e anulabilidade do Processo atentando-se sempre pela ampla defesa e o devido processo legal.

Para o ingresso (posse) em qualquer repartição pública, se faz necessário o entendimento e conhecimento da lei que rege os servidores públicos, sua estabilidade e as garantias que os protegem da perseguição política ou do protecionismo que abarcam seus partidários. Nesse entendimento a intenção desta monografia é demonstrar os aspectos relevantes da garantia constitucional da ampla defesa dentro de um estrito processo legal, declinar a respeito das garantias constitucionais aplicadas ao Processo Administrativo Disciplinar, e, verificar todo o procedimento a fim de garantir para ambas as partes, ou seja, indiciado e a administração Pública, os meios legais para que se promova a justiça e não se prejudique, sobretudo, o hipossuficiente nesta relação jurídica.

Ao final pretende-se o presente estudo contribuir ao debate junto à Administração Pública com o objetivo de melhor se compreender as técnicas de organização, atos, fatos, e procedimentos que a dão funcionalidade garantindo aos servidores públicos o devido processo legal e especificamente os Princípios e Garantias Constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

Apesar de ter conteúdo constitucional e lei especifica desde 1990, ainda há pouca bibliografia a respeito do assunto, assim:

 

A carência bibliografia sobre tão importante matéria tem dificultado sobremodo o acesso de muitos administradores e servidores públicos à nova concepção que foi imprimida, na atualidade, ao processo disciplinar, o que tem redundado em substanciais prejuízos não só para o corpo do funcionalismo como para a própria regularidade do serviço público (...). COSTA, 2005 p. 29).

 

            Mesmo diante das dificuldades e das inúmeras novidades encontradas durante este curto espaço de tempo, a pesquisa encontrou substanciais fundamentos para o uso distinto da ampla defesa na limitação do processo administrativo disciplinar, alcançando o objetivo preliminar. A grande maioria dos autores tem a mesma interpretação dos aludidos temas não se debatendo em pequenas controvérsias.

            Assim, com total amparo hermenêutico constitucional, com os diversos julgados e com as insistentes reintegrações dos servidores exonerados ou demitidos, torna-se necessário a busca de um procedimento sólido com o escopo de se fazer justiça.

 

2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA

 

            Para iniciar o Processo Administrativo Disciplinar deve-se fazer remissão ao devido processo legal. O devido processo legal teve gênese no povo hebreu, uma vez que prezavam que a justiça requer uma lei justa e compassiva. O filósofo Platão, que viveu por volta de quatrocentos anos antes de Cristo, tinha sob seu pensamento que a utopia, ou seja, a convivência sem conflitos e isonômica só seria conseguida a partir de ordenamentos sensatos, pois, a justiça universal tem natureza humana. Daí surgia a premissa que, se a justiça universal tem natureza humana, logo, o homem é bom por natureza.

            O filósofo Aristóteles, por sua vez, era defensor de uma sociedade equilibrada onde o indivíduo faz escolhas baseadas no seu livre arbítrio. Cícero e os estóicos de Roma aludiam que todos nasceram iguais para a justiça, porém, admitiam diferenças entres os homens, pois, claramente, podia-se perceber a força e a autoridade baseada nos bens materiais que o mesmo possuía, além do intelecto.

            A Justiça era considerada um fundamento sagrado, uma corrente universal. Então, aqueles que compartilhavam do direito, também tinham que compartilhar da justiça. A máxima dos cidadãos de Roma se perfazia da seguinte sentença: aqueles servidos pela lei precisavam ser servidores da lei de modo que podiam ser livres.

            Registros históricos mostram que, na época das dinastias egípcias, quando os faraós reconquistaram o poder, e determinaram a sede do poder em Tebas, a capital foi palco de diversos levantes e a classe camponesa exigia a diminuição dos impostos, concessão de terras e o direito de participarem do governo. Tal pretensão se perfazia com a ocupação de cargos privilegiados dentro da esfera de poder. Tais pretensões são semelhantes aos assuntos tratados pelo Direito Administrativo.

            Na Grécia antiga havia diversas leis que regiam a convivência do povo, sobretudo o poder de polícia que o Estado exercia sobre seus cidadãos. Na Grécia existiam leis que limitavam o poder de construir, fundar colônias, posturas e regras do convívio social. Todos esses temas do Direito Administrativo na atualidade.

            No século XII, na atual Itália, região de Veneza, existia um órgão que se encarregava de investigar as denúncias de cidadãos que detinham informações de possíveis rebeldes contra a segurança do Estado. Tais denúncias eram depositadas na boca do leão, de forma anônima e depois investigadas. Se comprovadas, o réu era punido exemplarmente sobre as regras penais e administrativas existentes.

            Quando se fala em corrupção, não é somente o oferecimento ou recebimento de vantagem indevida. É algo mais complexo e envolve a quebra da moralidade administrativa, dos bons costumes e a desonestidade em sentido latu. Corrupto é quem rompe e corrompe um sistema considerado pela maioria dos cidadãos como sendo socialmente correto.

            Na República Democrática do Brasil, assim como no mundo, a história do Processo Administrativo Disciplinar se confunde com o próprio Direito Administrativo. Em meados de 1780, após a Revolução na França, as funções estatais foram tripartidas, ou seja, criou-se a função legislativa, executiva e judicial. Nessa mesma época criou-se os tribunais administrativos que eram específicos para dirimir questões entre a administração e os administrados.

            Segundo Meirelles, “a teoria da separação dos poderes desenvolvida por Montesquieu foi o marco decisivo para a formação do Direito Administrativo” (MEIRELLES, 1990 p. 35).

            O Processo Administrativo em nosso ordenamento jurídico remonta à época do império. É, portanto, centenário. No século XVI, com o início da evolução e desenvolvimento da colônia, o governo português instituiu um corpo judicial formado por juízes ordinários, com jurisdição municipal ou régia. Os régios eram os chamados juízes de fora. Em 1609 foram criados os tribunais de apelação.

            Com a Lei de 22 de dezembro de 1761, o marquês de Pombal instituiu o que veio a ser o Direito Administrativo. Este direito continha procedimentos que davam poder a administração de revisar e julgar os seus próprios atos. Devido às influências do liberalismo, Dom Pedro I extinguiu por curto período os órgãos responsáveis por processos administrativos vindo a recriá-los posteriormente. 

Da época do Império até nossos dias, passando pela Proclamação da República em 1889 até a Carta Magna Republicana de 1988, o processo administrativo obteve diversas e relevantes influências.

Quanto mais democrático fosse o intervalo de época, mais o processo administrativo deixava de ter um caráter punitivo para os servidores da administração, para ser um instrumento de proteção dos administrados. O processo administrativo reduz o arbítrio da autoridade, limitando seu poder punitivo.

O processo administrativo, apesar de ter séculos, só veio a ser constitucionalizado na Carta Magna Republicana de 1934. O artigo 169 da Constituição assim declinava:

 

Os funcionários públicos, depois de dois anos, quando nomeados em virtude de concurso de provas, e, em geral depois de dez anos de efetivo exercício, só poderão ser destituídos em virtude de sentença judiciária ou mediante processo administrativo regulado por lei, e no qual lhes será assegurado ampla defesa.

 

 

                Na Constituição Republicana de 1937, em seu artigo 156, assegurava que o poder legislativo organizará o Estatuto dos Funcionários Públicos, obedecendo aos seguintes preceitos:

 

(...)

c) os funcionários públicos, depois de dois anos, quando nomeados em virtude de concurso de provas, e, em todos os casos, depois de dez anos de exercício, só poderão ser exonerados em virtude de sentença judiciária ou mediante processo administrativo, em que sejam ouvidos e possam defender-se.

 

                Na Magna Carta de 1946, assim expunha em seu artigo 189, que os funcionários públicos só perderiam o cargo:

 

I – Quando vitalícios, somente em virtude de sentença judiciária;

II – quando estáveis, no caso do número anterior, no de se extinguir o cargo ou no de serem demitidos mediante processo administrativo em que lhes tenha assegurado ampla defesa.

 

                Em 1967, a Constituição da República Federativa do Brasil assim declinava em seu artigo 103, que a demissão só seria aplicada ao funcionário:

 

I – vitalício, em virtude de sentença judiciária;

II – estável, na hipótese do número anterior, ou mediante processo administrativo, em que se lhe tenha assegurada ampla defesa.

Parágrafo único – Invalidada por sentença a demissão de funcionário, será ele reintegrado e quem lhe ocupava o lugar será exonerado, ou, se ocupava outro cargo, a este será reconduzido, sem direito a indenização.

 

A aposição ao direito à ampla defesa foi constitucionalizada em 1988 e, nos tempos atuais, é um instrumento que funciona como garantia que reduz o arbítrio da autoridade pública. O artigo 5º inciso LV contempla aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o direito ao contraditório e à ampla defesa, com meios e recursos a ela inerentes. O artigo 41 disserta que são estáveis (...):

 

§ 1º O servidor estável só perderá o cargo:

(...);

II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada a ampla defesa;

III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.

            A participação das partes nos atos processuais em qualquer dos institutos funcionais do Estado que esse se apresente deve ser assegurada. O contraditório é uma garantia expressamente disposta na Carta Magna. Essa garantia legitima as atividades estatais perante a soberania de seu povo, isto posto, é mais uma garantia de regulação social a bem de todos os servidores.

            Espera-se, com o progresso da humanidade, que as garantias evoluam com a sociedade e que os princípios constitucionais garantam, não só o devido processo legal, mas, a continuidade do Estado Democrático de Direito.

 

3 PROCESSO E PROCEDIMENTO

 

Das conceituações existentes sobre o Processo e o Procedimento existe uma equação simples que delineia os dois assuntos:

Procedimento rito + Litigância = Processo. Do estudo da expressão pode-se concluir a existência de procedimento sem processo e, por fim, não existe processo sem procedimento. O elemento precípuo para caracterizar o processo é a litigância. É cediço que no nosso ordenamento jurídico pátrio existem diversos processos. Exemplo notório é o processo civil, processo penal, trabalhista dentre outros. Já o processo administrativo disciplinar é espécie do gênero processo administrativo.

Segundo Ada Pellegrini Grinover:

 

O processo, então, pode ser encarado pelo aspecto dos atos que lhe dão corpo e das relações entre eles e igualmente pelo aspecto das relações entre seus sujeitos. O procedimento é neste quadro, apenas o meio extrínseco pelo qual se instaura, desenvolve-se e termina o processo. (GRINOVER, 2005; p. 285/286):

 

            No mesmo sentido, Hely Lopes Meirelles ensina:

 

Não há processo sem procedimento, mas há procedimentos administrativos que não constituem processo, como, por exemplo, os de licitações e concursos. O que caracteriza o processo é o ordenamento de atos para a solução de uma controvérsia; o que tipifica o procedimento é o encadeamento de atos para a obtenção de uma decisão jurisdicional da administração. (MEIRELLES, 1990 p. 578)

 

 

            Seguindo a mesma corrente, destaca-se:

 

O termo processo indica uma atividade para a frente, ou seja, uma atividade voltada para determinado objetivo. Trata-se de categoria jurídica caracterizada pelo fato de que o fim alvitrado resulta da relação jurídica existente entre os integrantes do processo. Na verdade, pode definir-se o processo como a relação jurídica integrada por algumas pessoas, que nela exercem várias atividades direcionadas para determinado fim. (CARVALHO FILHO, 2007 p. 850)

 

            Compactuando com os ilustres doutrinadores, Maria Sylvia Zanella di Pietro declina da seguinte forma sobre processo:

 

Não se confunde processo com procedimento. O primeiro existe sempre como instrumento indispensável para o exercício de função administrativa; tudo que a Administração Pública faz, operações materiais ou atos jurídicos, fica documentado em um processo; cada vez que ela for tomar uma decisão, executar uma obra, celebrar um contrato, editar um regulamento, o ato final é sempre precedido de uma série de atos materiais ou jurídicos, consistentes em estudos, pareceres, informações, laudos, audiências, enfim tudo o que for necessário para instruir, preparar e fundamentar o ato final objetivado pela administração.(DI PIETRO, 2001 p. 494)

 

            Com relação ao procedimento, seguindo o mesmo raciocínio dos doutrinadores Maria Sylvia Zanella di Pietro assim disserta sobre procedimento:

 

Procedimento é o conjunto de formalidades que devem ser observados para a prática de certos atos administrativos; equivale a rito, a forma de proceder; o procedimento se desenvolve dentro de um processo administrativo. (DI PIETRO, 2001 p. 494).

 

O processo, por vezes, é classificado como instituto típico da função jurisdicional ou como instrumento da jurisdição e, procedimento, como não é estático, com sua dinâmica, os atos se relacionam como uma série constitutiva do processo.

Confunde-se muito processo, procedimento e autos. O procedimento é mero aspecto formal do processo, não se confundindo com este. Autos são a materialidade dos documentos que preenchem dados ao procedimento. As fases são do procedimento e não do processo. A consulta é dos autos e não do processo.

O processo manifesta-se de vários modos, não se submetendo, portanto, a uma forma somente. A materialidade da pretensão é que estabelece como se dará a exteriorização da forma processual. Assim, processo administrativo disciplinar e a sindicância são espécies cujo gênero é o processo.

Nota-se, contudo, que as diferentes grafias exteriorizadas pelos diversos autores supracitados plasmam em um só sentido, ou seja, distinguem de maneira objetiva processo de procedimento.

 

4 CONCEITO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

 

            O conceito de Processo Administrativo Disciplinar na ótica de Hely Lopes Meirelles: "é o meio de apuração e punição de faltas graves dos servidores públicos e demais pessoas sujeitas ao regime funcional de determinados estabelecimentos da Administração". (MEIRELLES, 1990 p. 588)

            No pensamento de José Armando da Costa, o mesmo ensina que pela sucessão formal de atos concatenados, com vistas à edição de um ato administrativo, tem o escopo de impor uma pena disciplinar. Deste pensamento seguiu-se o seguinte conceito:

 

Direito Processual Disciplinar é o conjunto de normas e princípios, sedimentados em leis, regulamentos, pareceres de órgãos oficiais, jurisprudências e doutrina, que informam e orientam a dinamização dos procedimentos apuratórios de faltas disciplinares, objetivando fornecer sustentação à legítima lavratura do correspondente ato punitivo. (COSTA, 2005 p. 29).

 

 

            Márcio Fernandes Elias Rosa conceitua processo administrativo disciplinar como sendo:

 

O meio hábil à apuração de faltas disciplinares, violação de deveres funcionais e imposição de sanções aos servidores. A obrigatoriedade do processo disciplinar é estabelecida no regime jurídico a que estiver sujeito o agente público, sendo-o usualmente para a apuração das infrações mais graves e que estão sujeitas à imposição de demissão, suspensão dentre outras. (ROSA, 2006 p.)

 

            Nos ensinamentos de José dos Santos Carvalho filho, o mesmo conceitua processo administrativo disciplinar como sendo: “O instrumento formal através do qual a Administração apura a existência de infrações praticadas por seus servidores e, se for o caso, aplica as sanções adequadas”. (CARVALHO FILHO, 2007 p.864)

            Segundo o brilhante doutrinador, quando uma infração é praticada no âmbito da Administração Pública, passa a ser dever do administrador apurá-la. É uma garantia que serve tanto para o servidor quanto para a administração. O procedimento tem que ser formal para garantir ao servidor o direito à ampla defesa e contraditório dentro de um devido processo legal.

            Seguindo a mesma linha de entendimento, Egberto Maia Luz a propósito da existência de um direito administrativo disciplinar expõe:

 

Ramo do Direito Administrativo Disciplinar destinado a apurar, decidir e regular, por todos os aspectos pertinentes, as relações que o Estado mantém com os seus servidores, visando ao respeito das Leis e as normas que regulam as atividades funcionais. (LUZ,1994 p. 64)

 

                Maria Sylvia Zanella di Pietro, diz ser o direito disciplinar: “(...) os meios de apuração de ilícitos administrativos são o processo administrativo disciplinar e os meios sumários, que compreendem a sindicância e a verdade sabida”. (DI PIETRO, 2001 p. 507).

            Segundo a autora, o processo administrativo disciplinar é obrigatório, de acordo com o artigo 41 da constituição, para a aplicação das penas que impliquem perda de cargo para o servidor estável. No âmbito federal, a lei 8.112/90 exige a realização desse processo para a aplicação das penas de suspensão por mais de 30 dias, demissão, cassação de aposentadoria e disponibilidade, dentre outros. Ainda exige o mesmo processo para a demissão ou dispensa do servidor efetivo ou estável, comprovadamente ineficiente no desempenho dos encargos a ele atribuído ou desidioso no cumprimento dos deveres laborais.

 

5 PODER DISCIPLINAR              

 

            Segundo Hely Lopes Meirelles, “o poder disciplinar é a faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da administração”. (MEIRELLES, 1990 p. 103).

            Dentro do conceito expressado pelo Mestre, pode-se afirmar que o Estado possui uma capacidade especial de punir. Esta capacidade não isenta o Estado de um devido processo legal no âmbito do direito administrativo. Pode-se punir os vinculados à administração sobre relações de naturezas diversas.

            A hierarquia está intimamente relacionada com a disciplina, porém, são distintas. A Administração Pública faz uso da hierarquia para escalonar e distribuir as funções executivas. O poder disciplinar é o respeito ao desempenho das funções e a conduta interna dos servidores sujeitando-os às penalidades elencadas nos estatutos ao qual se subordinam.

            O poder disciplinar surge da vontade e da necessidade da eficiência e do aperfeiçoamento da Administração Pública. Ela, como sendo titular do poder disciplinar somente o exerce em benefício da Administração e dos administrados sendo juiz da conveniência e oportunidade no tocante à punição do servidor.

            Nunca é demais lembrar que o poder disciplinar não se confunde com poder punitivo. O primeiro é próprio da Administração e o poder punitivo é realizado através da Justiça Penal. O Poder Disciplinar existente em toda a estrutura orgânica pública podendo ser conceituado como a força inerente à Administração Pública de apurar infrações e infligir sanções às pessoas adstritas ao regime disciplinar do Poder Público.

            Como dissertado acima, o Poder de Disciplina está diretamente ligado ao Poder Hierárquico, pois em face deste decorrem as prerrogativas, do superior para o subordinado, de dar ordens e conseqüentemente fiscalizar as atividades que forem cometidas aos seus comandados. Desta maneira, é indispensável para o cumprimento do fim público que a Administração Pública possua meios efetivos de impelir sanções a servidor faltoso com seus deveres.

É possível à Administração dentro do mérito (conveniência e oportunidade) que lhe é dado utilizar a enumeração legal taxativa para aplicação da pena ao servidor, porém é imprescindível o uso da razoabilidade e da proporcionalidade no ato punitivo, que se garanta a ampla defesa com o direito do contraditório ao acusado (due process of law) e, ainda, que haja a devida motivação da decisão.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro que cita Carlos Schimidt de Barros Júnior, indica três sistemas gerais pelos quais se pode fazer a repressão disciplinar, in verbis:

 

1. O sistema hierárquico, em que o poder disciplinar é exercido exclusivamente pelo superior hierárquico; ele apura a falta e aplica a pena; é o sistema que se usa às vezes para a apuração de faltas leves ou para a aplicação do princípio da verdade sabida;

2. o sistema de jurisdição completa, no qual a falta e a pena são estritamente determinadas em lei e a decisão cabe a um órgão de jurisdição que funciona segundo regras de procedimento jurisdicional; este sistema não existe no direito brasileiro;

3. sistema misto ou de jurisdicionalização moderada, em que intervêm determinados órgãos, com função geralmente opinativa, sendo a pena aplicada pelo superior hierárquico; além disso, mantém-se certo grau de discricionariedade na verificação dos fatos e na escolha da pena aplicável; é o sistema adotado no Brasil relativamente aos processos administrativos disciplinares. (DI PIETRO, 2001 p. 507).

 

No direito brasileiro, os meios de apuração de ilícitos administrativos são o processo administrativo disciplinar e os meios sumários, que compreendem a sindicância e a verdade sabida.

É cediço que a verdade sabida é o conhecimento direto, ou seja, flagrante da infração pela autoridade competente. Esse conhecimento é o bastante para a aplicação da pena disciplinar. Não coadunando com o entendimento da possibilidade no direito pátrio do uso do sistema hierárquico, sustenta-se que o único sistema de repressão disciplinar que subsiste em nosso ordenamento jurídico é o Misto ou de Jurisdição Moderada, pois a Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LX, impôs a obrigatoriedade do contraditório na aplicação de penas.

Com esse entendimento, é mister ressaltar que não existia na nossa carta constitucional anterior, disposição semelhante, apesar da doutrina e a jurisprudência nacional entenderem que o contraditório também se aplicava ao processo civil e ao processo administrativo.

Neste particular, assim se pronuncia o Professor Nelson Nery Júnior:

 

A inovação foi profunda porque fez com que o princípio (do contraditório) alcançasse expressamente os processos civil e administrativo, pois na carta revogada havia previsão expressa da garantia do contraditório somente para o processo penal (art. 153 § 16, CF de 1969), nada obstante houvesse a correta manifestação da doutrina de que aquele princípio se aplicava, também, ao processo civil e ao administrativo.(NERY JUNIOR, 2006 P. 120).

 

Destarte, por mais leve que seja a sanção aplicada e, mesmo que seja diretamente conhecida a infração pela autoridade competente, deve-se garantir ao acusado a oportunidade de defesa, ainda que sem excesso de formalismos.

Segundo José Armando da Costa o excesso de formalismo não é necessário para garantir um processo justo e que atendam as finalidades das comissões processantes. Vale ressaltar que, o relatório final deve conter todos os atos que importem no contraditório e na ampla defesa. Observe-se que:

 

Em arremate derradeiro, acentue-se que o princípio da obediência à forma e ao procedimento não encontra na processualística disciplinar a mesma cogência que desfruta no âmbito do processo judicial, conquanto possa coadjuvar a compreensão daquela classe de procedimentos apuratórios, desde que com a devida temperança, conforme enfocado em linhas acima. (COSTA, 2005 p. 60).

 

5.1 Processo Administrativo Disciplinar

 

A disciplina do processo administrativo disciplinar é muito interessante. Não se tem o objetivo de esgotar os assuntos pertinentes a matéria, porém, analisar-se-á de forma sucinta o processo administrativo disciplinar e mais tarde focar-se nas garantias do contraditório e da ampla defesa, sobretudo na importância precípuo na conclusão legal do processo. Não são objetos de estudo os meios sumários e sindicantes para a apuração de infrações cometidas pelos servidores, uma vez que, a sindicância, muitas vezes, existe para investigar uma possível autoria. Os processos que também envolvam questões relativas a licitações e execução de contrato também não serão objetos de estudo, porém, cabe ressaltar que é um tema muito interessante.

O processo administrativo disciplinar é usado pela administração pública para a apuração e possível punição de infrações supostamente cometidas por servidores públicos ocupantes de cargos efetivos ou que de alguma forma prestam serviços para a administração. O Processo Administrativo Disciplinar não tem cunho inquisitório tendo definidos por Lei os princípios e fases a serem seguidos para que tenha validade e conseqüentemente eficácia.

É importante ressaltar que o processo administrativo disciplinar tem fundamento legal nas Garantias Constitucionais, como assim nos ensina a Carta Magna Republicana de 1988 em seu artigo 41, §1º, II, mostrando, desde já, um dos princípios que norteiam tal processo, qual seja o da ampla defesa elencado também no texto Constitucional no artigo 5º, LV.

É de fácil compreensão que a ampla defesa só caracteriza-se mediante processo administrativo disciplinar. Bem como é disciplinada no âmbito Federal pela Lei do Regime Jurídico Único dos Servidores Federais a Lei n.º 8112/90 e pela Lei Federal de n.º 9784/99.

Nos processos administrativos disciplinares obrigatoriamente definidos por Lei declina que toda autoridade que tiver conhecimento de infração cometida por servidor público é obrigada a promover a sua apuração, ou seja, é dever da autoridade competente apurar qualquer infração prevista no estatuto correspondente.

Para se atingir a finalidade do processo administrativo disciplinar faz-se necessária a observância das normas que regulam a matéria e, sobretudo, os princípios constituídos.

O processo administrativo existe para controlar os atos tanto dos administrados quanto do administrador. O processo é uma garantia contra o abuso de poder da administração e um meio para garantir a eficiência dos administrados. Sabe-se, no entanto, que existem comissões inquisitórias, porém, o prejudicado pode recorrer ao judiciário para buscar justiça.  

Estes acontecimentos inquisitórios são, principalmente, instaurados quando a autoridade administrativa tem oposição ao administrado. É cediço que as administrações perduram por, no máximo, oito anos. Que os cargos de chefia e assessoramento são de livre nomeação e exoneração não podendo o efetivo ser considerado um objeto nas mãos dos que detém temporariamente o poder.

Trata-se, pois, dos fatos que geram o descontentamento da administração, sobretudo daqueles que envolvam servidores com ideologias opositoras. Utilizam-se de subterfúgios, literalmente jogando da pior maneira e quase nunca obedecendo ao que está previsto na legislação pertinente, a qual regula a matéria no âmbito do processo administrativo disciplinar.

Antes de adentrar nos princípios relativos aos Processo Administrativo Disciplinar, ver-se-á, sinteticamente, os princípios e garantias fundamentais no tocante a ampla defesa, à luz do neoconstitucionalismo.

 

5.2 Garantias fundamentais à luz do Neoconstitucionalismo

 

            As teorias dos direitos fundamentais, diante do atual contexto de formação das leis, têm gênese e termo com os regimes políticos observados a ideologia presente no lapso épico. O sistema jurídico atual tem por escopo assegurar a todos os direitos e as garantias fundamentais, sendo intitulados direitos e deveres individuais e coletivos. Quando se fala em direitos e garantias fundamentais, essas ultrapassariam a consciência de norma positivada constitucionalmente e passariam para uma extensão maior, superior a Constituição, ou seja, ganhariam o Status de norma superior.

 

Ao dizer que a lei encontra limite e contorno nos princípios constitucionais, admite-se que ela deixa de ter apenas uma legitimação formal, ficando amarrada substancialmente aos direitos positivados na constituição. A lei não vale mais por si, porém, depende de sua adequação aos direitos fundamentais. Se antes era possível dizer que os direitos fundamentais eram circunscritos à lei, torna-se exato afirmar que as leis devem estar em conformidade com os direitos fundamentais. (MARINONI, 2007, p. 44)

 

            É dever do judiciário compreender e interpretar a lei a partir dos princípios constitucionais de justiça e dos direitos fundamentais Essa releitura constitui um redimensionamento do significado da subordinação da lei à constituição. Tudo isso leva a uma nova interpretação da lei e do direito em si.

            A doutrina tem feito uma distinção entre princípios e regras:

 

Enquanto as regras se esgotam em si mesmas, na medida em que descrevem o que se deve ou se pode fazer em determinadas situações, os princípios são constitutivos da ordem jurídica, revelando os valores ou os critérios que devem orientar a compreensão e a aplicação das regras diante das situações concretas (MARINONI 2007, p. 47).

 

            Uma gama de doutrinadores considera que os princípios são multifuncionais incorporando assim algumas funções a eles, como a função de fonte subsidiária. Cada função deverá estar interligada a fim de que sirvam de orientação na busca de sentido e alcance das normas jurídicas. No caso de conflito entre princípios deverá ser observado o caso concreto.

 

5.3 Princípios do Processo Administrativo Disciplinar

 

A Constituição da República de 1988, em seu artigo 37, dispõe sobre os princípios basilares a serem observados pela Administração Pública, in verbis:

 

Art. 37 – A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, e também, ao seguinte: (...)

 

Aos princípios insculpidos no artigo 37, somam-se os direitos e garantias fundamentais inseridos no artigo 5º da Carta Magna Republicana de 1988, dos quais destacamos a observância ao devido processo legal e a garantia do contraditório e ampla defesa.

Diz o artigo 5º, inciso LV da Constituição Republicana de 1988 que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Em todo e qualquer processo administrativo estão assegurados princípios da legalidade objetiva, da oficialidade, do informalismo, da publicidade dos atos, da verdade material, da ampla defesa e do contraditório.

Adiante, serão expostos os princípios que norteiam o processo administrativo disciplinar. Vale mencionar que existem princípios gerais que norteiam o processo administrativo disciplinar como os da publicidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, além dos inerentes a teoria geral do processo. Contudo, existem os princípios particulares ao processo administrativo disciplinar, quais sejam os da oficialidade, gratuidade, atipicidade. Enumerar-se-á, então, cada um com um breve relato para melhor entendimento acerca dos mesmos.

 

5.3.1 Princípio da Publicidade

 

            Dos princípios expressos do direito administrativo, o princípio da publicidade, segundo José dos Santos Carvalho Filho (2007), contido na Constituição Republicana de 1988, norteia o administrador dos atos e que os mesmos deverão ter a mais abrangente publicação para os administrados. É desta conduta da publicação dos atos que existe a possibilidade da população acompanhar e controlar a legitimidade da conduta dos agentes políticos. É deste princípio que o povo poderá verificar o grau de eficiência do administrador. A publicação se fará em ambiente de grande movimentação de pessoas e em órgãos de imprensa. O fundamento do princípio da publicidade é que os atos cheguem ao máximo da população.

            Não se adentrará no direito de petição ou certidões, uma vez que não é o escopo desta monografia.

 

5.3.2 Princípio do devido processo legal

 

            A nossa Constituição Federal incorporou o princípio do devido processo legal garantido no art. XI, nº1 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, in verbis:

 

Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa.

 

            A origem remonta à Magna Charta Libertatum, de 1215, no reinado de João Sem Terra (Inglaterra), e sua aplicação ao processo administrativo, como já foi esposado, está hoje devidamente garantido em face do art. 5º Inciso LV, e Inciso LXI da Constituição Republicana de 1988, sendo um princípio absoluto, não comportando exceções.

            Ainda, José dos Santos Carvalho Filho ressalta que:

 

O Princípio do devido processo legal (due process of law) é daqueles mais relevantes quando se trata de examinar os efeitos da relação jurídica entre o Estado e os administrados. Trata-se de postulado inerente ao Estado de Direito, que, como sabemos, foi a situação política em que o Estado reconheceu que, se de um lado podia criar o direito, de outro tinha o dever de submeter-se a ele. A lei, portanto, é o limite de atuação de toda a sociedade e do próprio Estado. (CARVALHO FILHO, 2007 p. 856).

 

 

            Com as distintas palavras do ínclito doutrinador, na Constituição Republicana de 1988, o legislador constituinte referiu-se ao devido processo legal dentro do capítulo dos direitos e garantias fundamentais, que assim dispõe, artigo 5º, LVI, da Carta Magna de 1988: “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

            Nos processos administrativos o princípio do devido processo legal tem sentido claro, ou seja, em todo o processo administrativo devem ser respeitadas as normas legais que o regulam. O princípio do devido processo legal tem estreita conexão com o princípio da legalidade, este último de amplo espectro e reconhecida abrangência. Tanto no princípio do devido processo legal quanto ao da oficialidade, o Estado deve obediência e respeito à lei.

 

5.3.3 Princípio da ampla defesa

 

            Dentre os direitos e garantias fundamentais insculpidos no artigo 5º da Carta Magna Republicana de 1988, destaca-se o contraditório e a ampla defesa, in verbis:

 

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade nos termos seguintes:

 

(...)

 

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

 

            Os princípios da garantia da ampla defesa e do contraditório encontram-se atrelados à garantia do devido processo legal. Assim, deve-se garantir ao servidor público processado, a oportunidade de recorrer à órgãos administrativos hierarquicamente superiores. Para tanto, dispõe o servidor do recurso hierárquico, da revisão processual e do pedido de reconsideração.

            Hely Lopes Meirelles assim discorre sobre o tema:

 

Por garantia de defesa deve-se entender não só a observância do rito adequado como a cientificação do processo ao interessado, a oportunidade para contestar a acusação, produzir prova de seu direito, acompanhar os atos da instrução e utilizar-se dos recursos cabíveis.

 

(...)

 

Processo administrativo sem oportunidade de defesa ou com defesa cerceada é nulo, conforme te decidido reiteradamente os tribunais de justiça, confirmando a aplicabilidade do princípio constitucional do devido processo legal, ou mais especificamente, da garantia de defesa. (MEIRELLES, 1998 p. 562).

 

            A fim de elucidar os fatos que lhe são imputados, o servidor pode contraditar as acusações, confrontar provas, argumentar e utilizar todos os meios de prova em direito admitidos. No processo disciplinar, o princípio da verdade material permite à administração, em qualquer fase do processo disciplinar, recepcionar e levar em conta quaisquer elementos de prova de que tenha conhecimento. Entretanto, deve-se dar ciência ao acusado da existência de tais provas, proporcionando-lhe o exercício necessário à sua defesa.

 

5.3.4 Princípio do contraditório

 

            Cláudio Roza, em sua obra Processo Administrativo Disciplinar e Ampla Defesa ressalta que o contraditório e a ampla defesa estão atrelados não se podendo pensar na existência de um ou outro somente. A efetividade do direito a defesa se manifesta no teor da acusação, daí será contraditado. Para exercer o contraditório faz-se necessário os seguintes requisitos: primeiramente, que o acusado tenha conhecimento com a devida antecipação de lugar, tempo e objeto do debate; que tenha efetiva possibilidade de preparar-se para a intervenção e por fim, que tenha a possibilidade de intervir.

            Com relação ao contraditório, Egon Bochmann Moreira citado por Cláudio Rosa salienta que:

 

Trata-se de garantia de ser cientificado não só da existência do processo, mas de tudo o que nele ocorra, podendo o particular manifestar-se a respeito de todos os atos e fatos processuais, gerando, em conseqüência, o dever de o órgão julgador apreciar motivadamente tais intervenções. (ROZA, 2008 p. 226).

 

 

            Segundo Cláudio Roza (103:2008)

 

É exigência do contraditório a plena informação para que seja possibilitada a reação. Cumpre especial destaque o dever da motivação, além da plena possibilidade de se ter acesso ao processo e da participação nas audiências, tanto pessoalmente, como devidamente representado. (ROZA, 2008 p. 103).

 

            Pode-se concluir que o direito de ampla defesa decorre naturalmente a quem é ofendido e ao acusado dá-se a oportunidade da defesa em razão de sua dignidade. Por fim, o princípio do contraditório induz a enfrentar razões apontadas por outrem contra o acusado, rebatendo-as, pelo princípio da ampla defesa apresentando a verdade do acusado.

 

5.3.5 Princípio da oficialidade

 

            Compete à Administração a instauração e desenvolvimento do processo administrativo, cabendo-lhe impulsionar de ofício, não dependendo da vontade do interessado. Ainda que a lei não disponha do prazo, é dever da administração concluir com razoabilidade os processos, satisfazendo o interesse da coletividade.

                       

5.3.6 Princípio da gratuidade

 

            O processo disciplinar deve ser gratuito para o servidor, posto que qualquer tipo de prestação pecuniária para o acusado vedaria, de certo modo, a ampla defesa e o contraditório constitucionalmente garantido ao processo disciplinar, ainda mais quando se vê adiante que o Processo Administrativo Disciplinar tem como norte a busca da verdade material.

 

5.3.7 Princípio da atipicidade

 

            Diferentemente do Direito Penal, no Direito Administrativo a quase totalidade das infrações funcionais não está tipificada na lei.

            Cabe à Administração Pública analisar se o fato hipoteticamente praticado constitui ou não infração disciplinar, bem como valorar negativamente a conduta do servidor. Deriva daí a decorrência da necessidade da motivação adequada dos atos pela comissão processante. Não basta a simples menção aos dispositivos legais, é preciso a fundamentação precisa do decisório.

 

5.3.8 Princípio da obediência à forma dos procedimentos

 

            Princípio que se apresenta mitigado no Processo Administrativo Disciplinar, porquanto o supracitado deve, apesar de atender aos procedimentos descritos na lei, ser simples, sem exigências formais abusivas e ilógicas.

 

5.3.9 Princípio da verdade material

 

            Deve ser a busca incessante do administrador público que siga a moralidade como conduta.

            O Administrador deve conhecer de novas provas que caracterizem a licitude, ilicitude ou inexistência do ato gravoso in foco em qualquer tempo do processo, é a busca da verdade material, o que realmente ocorreu, contrapondo-se a verdade formal, existente no Processo Civil.

 

5.4 Formalização do Processo Administrativo Disciplinar

           

            Para se iniciar um procedimento ou processo administrativo disciplinar deve haver alguma infração prevista no Estatuto pertinente à esfera de governo da qual o infrator esteja lotado.

            A Administração pública quando toma conhecimento de um fato tem o dever de apurá-lo. Visando o princípio da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, a Administração Pública com fincas no bom andamento dos trabalhos e no respeito ao erário público deve apurar e punir o servidor infrator. Se há previsão legal o administrador velará pela apuração. Já na iniciativa privada, sobretudo na CLT, faltas são cometidas ficando a cargo do empregador, a dispensa com justa causa ou sem justa causa, conforme assegura a legislação trabalhista.

            O processo administrativo disciplinar pode ser apurado de diversas maneiras, podendo, no entanto, ser administrativo, sindicante ou sumário. No caso verificar-se-á somente o administrativo disciplinar não adentrando em outras possibilidades processuais. Fatos que tipificam crimes serão enviados ao Ministério Público.

            Tal processo pode ser formalizado pela Administração Pública através de portaria, decreto ou outros atos previstos em lei.  

            Após a formalização, de acordo com as normas legais, o processo administrativo disciplinar, necessita de atender algumas fases essenciais para que exista a validade dos atos.

 

5.5 Fases do Processo Administrativo Disciplinar

 

5.5.1 Fase de instauração do processo administrativo disciplinar

 

            Em tese, o Processo Administrativo Disciplinar é instaurado através da edição de Portaria. A partir da publicação da Portaria, surge, propriamente, o processo de investigação. Feito isto, o processo administrativo disciplinar segue os ritos definidos em lei própria, que depende da esfera administrativa, ou seja, no âmbito federal a Lei 8.112/90; no âmbito estadual, a Lei que dispõe o estatuto dos servidores públicos estaduais; o mesmo acontecendo nos municípios, sendo que a lei 8.112/90 é aplicada subsidiariamente nos estados e municípios.

            O ato administrativo de instauração deverá conter a denominação e qualificação dos servidores que irão compor a comissão de processo administrativo disciplinar, notadamente servidores estáveis, e, preferencialmente, com formação na área jurídica, trazendo em seu bojo a indicação do servidor que presidirá a Comissão Processante; os fatos que indiquem o comportamento irregular atribuído ao servidor acusado, o nome e qualificação deste servidor, bem ainda a tipificação da infração e o prazo para a conclusão do processo, na forma da legislação própria.

            Já decidiu o STJ:

 

Instaurado o processo administrativo disciplinar, não há que se alegar mácula na fase de sindicância, porque esta apura as irregularidades funcionais para depois fundamentar a instauração do processo punitivo, dispensando-se a defesa do investigado nessa fase de mero expediente investigatório. (STJ RMS nº. 10.472-ES, 5ª Turma, Rel Min. Felix Fisher, Julg., em 17/08/2000).

 

            Seguindo os ensinamentos de José Armando da Costa:

 

A portaria inaugural do processo disciplinar, fundando-se em denúncia postulatória, sindicância precautória ou mera notícia de irregularidade funcional, deverá, necessariamente, designar a comissão processante (destacando a pessoa do seu presidente, o objeto do processo (as irregularidades disciplinares trazidas ao conhecimento da autoridade hierárquica) e a individuação do acusado ou acusados). (COSTA, 2005 p. 147).

 

5.5.2 Fase de instrução do processo administrativo disciplinar

 

            É na fase de instrução que a Comissão Disciplinar busca elementos suficientes para discernir sobre o indiciamento ou não do servidor acusado, respeitando, sempre, o devido processo legal e as garantias da ampla defesa e do contraditório.

            Nesta fase são realizadas diligências, perícias, oitiva do indiciado e testemunhas, juntada de documentos, informações, dentre outros, ou seja, são reunidos todos os elementos probatórios da falta disciplinar e de sua autoria.

            Nessa fase processual, a Comissão analisa, exaustivamente, todo o material obtido. Em seguida, havendo provas suficientemente claras de que o investigado seja o autor, concluirá a comissão pelo seu indiciamento, e abrirá o prazo para defesa. Caso contrário optará pelo arquivamento do processo.

            Sobre o assunto, disserta José Armando da Costa:

 

Havendo comprovação suficiente da prática de transgressão disciplinar e elementos indicativos de que o acusado seja o seu autor, concluirá a comissão, nos termos do artigo 161 da Lei 8.112/90, pela indiciação deste, apontado, numa síntese escrita a que se chama de despacho de instrução e indiciação, as razões autorizadoras de tal ilação, bem como declinando as disposições da lei ou do regulamento em que deve ser feito o enquadramento. (COSTA, 1996 p. 138).

 

 

            Logo após a conclusão pelo indiciamento, a comissão deve citar o indiciado para, em regra, no prazo de 10 (dez) dias, apresentar sua defesa por escrito. Caso haja mais de um indiciado, recomenda-se que esse prazo seja estendido. Para tanto, será concedida vista dos autos ao servidor indiciado ou ao seu procurador legalmente constituído. Se o indiciado se recusar a opor o ciente na cópia de citação, o prazo contar-se-á da data declarada, em termo próprio, pelo servidor que entregou o mandado, com a assinatura de testemunhas.

            Ao servidor revel, deverá ser oferecido defensor dativo, designado pela autoridade instauradora da comissão disciplinar, sendo que a recusa por parte do servidor designado, injustamente, será considerada insubordinação grave. A revelia não induz verdadeiras as alegações contra o acusado, pois, prevalece a verdade real.

           

5.5.3 Da defesa no processo administrativo disciplinar

 

            Partindo para a defesa, chegasse então a uma situação, de muitas outras pertinentes a matéria, que é defesa no texto constitucional, em seu artigo 5º, LV, que diz "os litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos inerentes." (BRASIL, 2002 p.18).

            Dentro da defesa existem pontos a serem abordados, tais como: a ciência ao acusado da acusação, que é feita através de citação pessoal e de responsabilidade do processante, a vista aos autos do processo administrativo na repartição, que é garantida ao processado, a oportunidade para oferecimento de contestação e provas, a inquirição e reperguntas de testemunhas e a observância do devido processo legal, assim como os princípios do contraditório e da ampla defesa, dentre outras medidas a serem adotadas, para que o processo tenha sua forma e validades garantidas.

            Nesse momento, também é usado o bom senso e a transparência, devendo ser indeferidos atos que se apresentem como protelatórios ao andamento do processo administrativo disciplinar, bem como situações que possam tentar confundir a comissão processante, sendo nulo processo administrativo disciplinar que cerceie a defesa.

 

5.5.3.1 Princípios do contraditório e ampla defesa no processo disciplinar

 

            Não há que se falar em princípios do contraditório e da ampla defesa, sem que seja garantido o devido processo legal. Pode-se afirmar que o contraditório e a ampla defesa com os recursos e meios a eles inerentes só poderá ser alcançado se houver a concretização do princípio do devido processo legal.

            Mesmo na esfera administrativa o devido processo legal também se aplica. É facilmente verificado nos termos do artigo 5º inciso LIV da Carta Magna Republicana de 1988.

            As sanções administrativas, para que tenham validade, devem estar revestidas de legalidade, onde seja assegurada a oportunidade de defesa, a manifestação do interessado e a produção de provas alcançadas licitamente.

            Com vistas à bilateralidade do processo administrativo disciplinar, a administração não pode estar num patamar de supremacia, pois o contraditório concentra a oportunidade de diálogo entre as partes. É a manifestação das partes plasmadas em forma de processo.

            Como a lide abarca duas situações, de um lado a administração e de outra o administrado, não pode a mesma ser parte e julgadora ao mesmo tempo, uma vez que não terá cunho isonômico.

            Esta é a função das comissões formadas. Tendo caráter apurativo e autonomia em seus pareceres, está alheia a influências tanto da administração quanto do administrado. Seus pareceres serão formados pelo livre convencimento da comissão de forma que seja expedido um relatório ponderado retratando a realidade dos fatos.

            Segundo José Armando da Costa:

 

Consoante o princípio da ampla defesa, nenhuma inflição disciplinar, por mais leve que seja, poderá ser imposta sem que o correspectivo procedimento apuratório assegure, ao servidor imputado, o necessário espaço para o exercício do mais irrestrito direito de defesa. (COSTA, 2005 p. 60).

 

            Desta assertiva pode-se concluir que é assegurada a ampla defesa nos processos administrativos disciplinares, ensejando ao acusado o direito de ser ouvido, de produzir provas a seu favor, apresentar por elas razões que lhe garantam ser presumido inocente e, impugnar as provas produzidas pela administração.

            Voltando um pouco ao contraditório, o insigne doutrinador assevera:

 

O princípio do contraditório, também insculpido no dispositivo constitucional aludido, configura instituto instrumentário que abre alas dentro da processualística disciplinar para recepcionar o exercício da ampla defesa. (COSTA, 2005 p. 61).

 

            Nestes termos pode-se verificar que o princípio do contraditório é princípio vestibular e pressuposto da ampla defesa e, portanto, inseridos dentro do princípio do devido processo legal.

            Portanto, para se apurar as faltas supostamente cometidas, de acordo com a legislação, fazem-se necessárias as garantias constitucionais, pois, sem esses princípios, caracteriza-se o cerceamento de defesa e, conseqüentemente, a nulidade dos atos cometidos pelas comissões processantes.

 

5.5.4 Do relatório no processo administrativo disciplinar

 

            Nessa fase, a Comissão processante manifesta-se sobre todas as suas conclusões acerca do ilícito de sua autoria. É nesta fase em que se conclui pela inocência ou culpabilidade do indiciado. Assim, o relatório da Comissão Disciplinar deverá ser minucioso e conclusivo, além de conter o resumo das peças principais dos autos, as provas em que se baseou para formar a sua convicção, bem como o ilícito praticado pelo indiciado e a sua cominação legal.

            Porém, se a autoridade julgadora divergir da conclusão e da pena proposta pela comissão processante, a mesma deverá, com base em fundamentos jurídicos embasar sua oposição ao relatório conclusivo apresentado pela comissão. Sabe-se, no entanto, que o relatório não tem cunho de sentença, podendo a autoridade julgadora divergir. É importante ressaltar, mais uma vez, que esse livre convencimento e essa discricionariedade da autoridade julgadora devem estar fundamentados nos elementos dos autos e nos regramentos legais distintos.

           

5.5.5 Fase do julgamento no processo administrativo

 

            A autoridade competente, ao receber os autos do processo administrativo disciplinar, deve proferir a decisão. O julgamento, em regra, acatará o relatório conclusivo da comissão disciplinar, salvo quando contrário às provas dos autos. Neste caso, poderá abrandar ou agravar a pena, ou até mesmo isentar o servidor de sua aplicação, desde que haja motivação.

            O processo poderá ser declarado nulo ou parcialmente nulo, pela autoridade julgadora, quando eivados de vícios insanáveis, constituindo, desta feita, nova comissão para a instauração de novo processo. A comissão processante pode sanear os vícios não passíveis de nulidade absoluta.

            A súmula 473 do Supremo Tribunal Federal dispõe que:

 

A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvadas, em todos os casos, a apreciação judicial.

 

           

            Quando a infração cometida for capitulada como sendo crime, a autoridade julgadora encaminhará cópia dos autos ao R. Ministério Público, para a instauração da competente ação penal.

 

6 O DIREITO À DEFESA

 

6.1 O surgimento do direito à defesa no ordenamento jurídico brasileiro

 

            Em 1891, dois anos após a proclamação da república, o termo defesa passou a fazer parte das constituições que se seguiram, sempre associada ao direito penal. Até a Constituição de 1967/69, o direito a defesa estava expresso onde se referisse a acusados, não tendo apelo civil.

            Uma grande evolução ocorreu na concepção da Carta Magna Republicana de 1988, onde o termo defesa e contraditório passou a fazer parte de qualquer processo onde houvesse a presença de litigantes ou acusados em geral, ou seja, a abrangência do contraditório e da ampla defesa foi aumentada.

            Antes, porém, já havia jurisprudência favorável ao uso da ampla defesa, como garantia, para além dos processos criminais. A inovação trazida pela Carta Magna Republicana de 1988 foi expressar diretamente que, quaisquer litigantes ou acusados em geral fossem garantidos a defesa plena. Essa garantia expressa e constitucionalizada nivelou os acusados, tendo eles, amplo acesso ao processo e a garantia de defesa contra qualquer rumor advindo, neste caso, de autoridades hierarquicamente superiores.

            O direito à defesa democratizou a sociedade sendo elemento essencial para a redução do arbítrio do Estado, sobretudo nos processos administrativos.

 

6.2 O conteúdo do direito à defesa

 

            Pode-se citar “ampla defesa” com meios e recursos a ela inerentes como sendo ilimitados, salvo quando for obtida por meios ilícitos. Os meios e recursos devem estar garantidos para que não haja processos secretos ou inquisitoriais.

            A ampla defesa é bem da vida, decorre da personalidade e da dignidade da pessoa humana, inserindo-se no patamar de direito fundamental. Garante ao réu a possibilidade de trazer aos autos elementos que esclareçam a verdade, impedindo que o processo seja benéfico somente à parte acusadora. Iguala as partes e possibilita que estas produzam elementos e oportuniza a fundamentação a respeito das provas. Neste sentido a ampla defesa induz ao contraditório tendendo-se a visualização da verdade real. É diante das argumentações e da concretude das provas que possibilitará ao julgador decidir sobre a lide, podendo, mesmo assim, a decisão vir a ser objeto de futuro recurso.

 

7 A APLICAÇÃO DO DIREITO À DEFESA AO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

 

7.1 Do cabimento da garantia do direito à defesa nos diversos tipos de processo administrativo

 

            Existe uma oposição ao direito de ampla defesa no processo administrativo. Esta oposição está no conflito de dois princípios. O primeiro princípio é o da ampla defesa e o segundo é a supremacia do interesse público sobre o particular. Para se inteirar das delimitações faz-se necessário um amplo estudo, sobretudo dos tipos de processo onde não se é permitido o uso do contraditório e da ampla defesa.

            Notadamente, nos processos onde não envolvam lide, não existe, a priori, a necessidade do direito de defesa. Se verificar o conteúdo do artigo 5º inciso LV da Carta Magna Republicana de 1988, verificar-se-á o seguinte: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes”.

            Dissecando o inciso LV pode-se verificar que aos litigantes: podem ser pessoas físicas ou jurídicas, nas diversas modalidades, que possuem direitos violados ou postulam direitos que não foram aceitos pela parte contrária. Em processo judicial ou administrativo, ou seja, judiciais: que a solução do conflito será convalidada com a jurisdição que é a prerrogativa do juiz de dizer o direito no caso concreto. Administrativos: são próprios dos diversos órgãos que compõe a administração pública inclusive na parte administrativa das três esferas de poder, autarquias, empresas públicas etc. Aos acusados em geral: são pessoas físicas ou jurídicas de qualquer natureza que são chamadas perante o juízo pelo cometimento de qualquer ato capitulado como crime ou possuem lides de diversas modalidades inclusive em questões cíveis, trabalhistas, administrativas, tributárias e etc. São assegurados o contraditório e a ampla defesa: São princípios garantidos na Carta Magna Republicana de 1988. Estando no artigo 5º, fazem parte dos direitos e garantias fundamentais e devem ser utilizados para manter o Estado Democrático de Direito e, sobretudo, a dignidade da pessoa humana. Quando se diz com os meios e recursos a ela inerentes, traduz em meios legalmente previstos.

            Não há defesa, por exemplo, nos inquéritos policiais. Sabe-se que para propor a devida ação penal, o Ministério Público, diante do inquérito, remete ao judiciário a competente ação penal. O inquérito não acusa ninguém e, se não há acusados não há que se ter a defesa de alguém[1]. Deste modo, nos processos administrativos o direito à ampla defesa e do contraditório só será viáveis e necessário onde haja lide, ou seja, um contencioso. O inciso LVI do artigo 5º da Carta Magna Republicana de 1988 é claro: somente quando houver litigantes ou acusados.

 

7.2 O Processo Administrativo Disciplinar e o Direito à Defesa

 

            A Administração Pública tem como princípios: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. O poder disciplinar da administração tem como fundamento o princípio da moralidade administrativa, e, após a Emenda Constitucional 19 a expressão eficiência tornou-se marco para a verificação da força laborativa dos servidores. Sendo assim, pensando na eficiência como instrumento importante, juntamente com a moralidade a Administração Pública deve punir os que não se empenham em transformar o serviço público menos moroso, ou seja, mais eficiente.

            Assim define MEIRELLES (1992, p. 135), como sendo o processo administrativo disciplinar: “a faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração”.

            A Lei 8.112/90, o Código Penal e demais leis, prevêem diversos tipos penalmente cabíveis. O Código Penal trata dos assuntos correspondentes à Administração Pública no Titulo XI, Capítulo I mais especificamente. A lei 8.112/90 refere que todo ilícito administrativo equiparado a tipo penal deve ser denunciado. A Lei 8.666/93, também prevê sanções penais contra os que fraudam a licitação.

            O poder de aplicar sanções aos seus agentes não pode ser utilizado à revelia. O poder de aplicar sanções só se manifestará através de um processo. É através de um processo administrativo que o poder público apurará e aplicará a sanção cabível, desde que respeitados o devido processo legal e a ampla defesa.

            Pensando na defesa, sabe-se que o processo apuratório poderá conter duas fases. A primeira fase é a sindicância. Este processo consiste em buscar indícios da possível autoria. É semelhante ao inquérito policial no direito penal. Dá-se o nome a este procedimento de sindicância e que não vem muito ao caso quando se fala de defesa.

 

7.2.1 O problema do direito à defesa nos processos administrativos disciplinares

 

            Com a ampliação do conceito de defesa, surge o problema de sua aplicação nos diversos tipos de processo. Em muitas obras, o entendimento dos autores velam a possibilidade de aplicação do direito de defesa em qualquer parte do processo administrativo disciplinar, sob a possibilidade de nulidade insanável por cerceamento de defesa. Não comungando desta linha de raciocínio, outros autores observam que na fase de sindicância não é cabível o direito de defesa, pois se assemelharia ao inquérito policial. O que se segue é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, Guardião da Constituição Republicana de 1988.

            O processo administrativo disciplinar divide-se em duas partes, uma parte meramente investigativa e informativa que é a sindicância. Depois de apurados os fatos será instaurado o processo administrativo propriamente dito e, deste, caberá a garantia constitucional da ampla defesa[2].

            A aplicação de penalidade só poderá se concretizar da instauração de sindicância ou de processo administrativo disciplinar, assegurada a ampla defesa. Um destes dois processos deverá ser adotado para essa apuração. Se da sindicância resultar na abertura de processo administrativo disciplinar, esta foi mero procedimento preparatório. Porém, se da sindicância resultar pena de suspensão ou outra maior, essa deverá ser precedida de ampla defesa do sindicado[3].

            Quando a sindicância deixar de ser um processo meramente investigatório ou informativo prezando pela aplicação de pena, ela o deixará de ser, necessitando, para a aplicação de penalidade, da ampla defesa. Desta maneira pode-se chegar ao entendimento que a sindicância é para a apuração de fatos e autoria, sem, no entanto, aplicar sanções. Já no processo administrativo, exige-se o processo, a garantia do contraditório e ampla defesa para o indiciado.

            Do processo que desafie os direitos garantidos caberá o controle jurisdicional, tratando de nulo de pleno direito. O processo será invalidado quando o indiciado não se valer das garantias a ele condicionadas, principalmente, onde houver o cerceamento de defesa.

 

8 PRINCÍPIO DA VERDADE SABIDA

 

            Tem-se que esclarecer diante do princípio da verdade sabida, se o mesmo é constitucional. A verdade sabida pode ser utilizada como meio punitivo em face da existência dos princípios do contraditório e da ampla defesa? Adiante, um estudo sintético sobre a temática.

 

8.1 Verdade sabida

 

            A Administração Pública existe pela coletividade, é a busca incessante do bem comum. Para garantir a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e a eficiência são necessários alguns poderes. O poder pode ser vinculado, discricionário, hierárquico, de polícia e disciplinar. Estes poderes não são facultativos e sim poder-dever.

            O foco levantado é o poder disciplinar. Este tem o dever de apurar as irregularidades supostamente cometidas pelo servidor e demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa. O poder disciplinar é exercido para garantir o bem-estar do serviço público e da sociedade que dele necessita. Todos os administrados devem seguir as normas estabelecidas para o bom andamento da máquina administrativa buscando a excelência na prestação de serviço e o respeito ao erário público que é um bem da coletividade.

            O poder do administrador é discricionário uma vez que lhe é possível ter maior liberdade de ação sobre a conveniência, oportunidade e o conteúdo do ato administrativo punitivo.

            Este poder discricionário não permite, todavia, que o administrador se valha da discricionariedade para infligir aos servidores, ou as pessoas sujeitas à disciplina administrativa, que cometeram infrações disciplinares, sem, entretanto, lhes garantir o contraditório e a ampla defesa. O processo deve ser justo, porém, há diversos estatutos que de forma explícita ou implícita contém o princípio da verdade sabida, que provoca grande malefício à constituição e ao estado democrático de direito.

 

8.2 Conceito de verdade sabida

 

            O célebre professor Hely Lopes Meirelles (1990, p. 590/591) declina que verdade sabida “é o conhecimento pessoal da infração pela própria autoridade competente para punir o infrator”. Em dado momento ainda pondera que: “Tem-se considerado, também como verdade sabida a infração pública e notória, estampada na imprensa ou divulgada por outros meios de comunicação de massa”.

            Com o mesmo sentido José Armando da Costa (2005, p. 92), na obra Teoria e prática do processo administrativo disciplinar assim conceitua a verdade sabida como sendo: “A verdade sabida é a ciência pessoal e direta da ocorrência funcional irregular por quem seja competente para julgar ocaso e aplicar a punição correspondente”.

            O Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo prevê penalidades a partir do princípio da verdade sabida, prevendo sanções disciplinares que vão desde a repreensão até a suspensão que não excederá a 90 (noventa) dias.

            O artigo 271 da Lei 10.261 de 28 de outubro de 1968 assim declina:

 

Artigo 271 - No caso dos artigos 253 e 254, poder-se-á aplicar a pena pela verdade sabida, salvo se, pelas circunstâncias da falta, for conveniente instaurar-se sindicância ou processo.

Parágrafo único - Entende-se por verdade sabida o conhecimento pessoal e direto de falta por parte da autoridade competente para aplicar a pena.

 

 

            Desta maneira cabe revelar os artigos onde a verdade sabida acima citada está gasalhada:

 

Artigo 253 - A pena de repreensão será aplicada por escrito, nos casos de indisciplina ou falta de cumprimento dos deveres.

Artigo 254 - A pena de suspensão, que não excederá de 90 (noventa) dias, será aplicada em caso de falta grave ou de reincidência.

§ 1.°- O funcionário suspenso perderá todas as vantagens e direitos decorrentes do exercício do cargo.

§ 2.°- A autoridade que aplicar a pena de suspensão poderá converter essa penalidade em multa, na base de 50 (cinqüenta por cento) por dia de vencimento ou remuneração, sendo o funcionário, nesse caso, obrigado a permanecer em serviço.

 

            Estranhamente, o artigo 269 da referida lei diz que “instaura-se processo administrativo ou sindicância, a fim de apurar ação ou omissão de funcionário público, puníveis disciplinarmente”. In contrarium sensum, o artigo seguinte declina que:

 

Artigo 270 - Será obrigatório o processo administrativo quando a falta disciplinar, por sua natureza, possa determinar a pena de demissão.

Parágrafo único - O processo será precedido de sindicância, quando não houver elementos suficientes para se concluir pela existência da falta ou de sua autoria.

 

            Simplificando o entendimento, o parágrafo único do artigo 271 traz em seu bojo que o conhecimento pessoal e direto de falta por parte da autoridade competente é suficiente para a aplicação da penalidade. Na hipótese do parágrafo único do artigo 271 a autoridade toma conhecimento, se pessoal e diretamente ou pela imprensa, a autoridade encarregada de aplicar a penalidade não concede ao infrator a prerrogativa constitucional de defesa, aplicando imediata punição a este.

Se a infração é de conhecimento de todos, ou seja, sabida de todos, deve prontamente ser imputada ao autor e logo em seguida deve-se proclamar a pena a ser cumprida.

 

8.2.1 Verdade sabida e os princípios do contraditório e da ampla defesa

 

            O princípio da verdade sabida é contrarium sensum do contraditório e da ampla defesa. No primeiro, não há a possibilidade de o indiciado defender-se, uma vez que, para a autoridade coatora não existe litígio, mas sim, o conhecimento do fato infringido. Pelas garantias da ampla defesa e do contraditório dentro de um justo e devido processo legal, existe a oportunidade para o indiciado defender-se por si só ou fazer-se defender por defesa técnica, fazendo prova ou produzindo contraprova.

            É imprescindível a exigência do contraditório e da ampla defesa, em qualquer processo penal, cível e administrativo. No processo administrativo não tem, a rigor, a exigibilidade do formalismo do processo cível ou penal.

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8.3 Visão doutrinária e jurisprudencial a respeito da verdade sabida

 

            Maria Sylvia Zanella di Pietro (2006, p. 616) diz que na Carta Magna Republicana de 1988, ser inconcebível o princípio da verdade sabida, ainda previsto em alguns estatutos, uma vez que, é contrário ao princípio do contraditório e da ampla defesa, legalmente previsto no corpo constitucional no artigo 5º inciso LV, assim: “Esse dispositivo Estatutário não mais prevalece diante da norma do art. 5º, LV da Constituição que exige o contraditório e a ampla defesa nos processos administrativos”.

            Da mesma forma Hely Lopes Meirelles (2006, p. 697), pondera que:

 

Formou-se um consenso doutrinário acerca da inconstitucionalidade da verdade sabida. A Constituição de 1988 exige, incondicionalmente, o processo (procedimento em contraditório) para aplicação de sanção disciplinar de qualquer espécie e seja qual for o conjunto probatório, que a administração publica disponha para tanto.

 

 

                A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça posiciona-se comungando com a jurisprudência[4] identicamente. A verdade sabida, independentemente do conhecimento do fato tido como líquido e certo não exime o administrador público da abertura de processo administrativo disciplinar, tendo o mesmo assegurado a correta citação e de modo ordenado ser-lhe garantido o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa.

            Mesmo que de forma infraconstitucional, exista o mecanismo da verdade sabida no corpo de um estatuto, este não poderá ser utilizado, uma vez que, este mecanismo não foi recepcionado pela atual Carta Magna Republicana.

            Em qualquer estatuto que se valha da verdade sabida no corpo dos processos administrativos disciplinares, esses nascerão com vício insanável, tornando o processo nulo de pleno direito.

            De toda forma, o mecanismo da verdade sabida não poderá ser utilizado, por ser, como visto acima, inconstitucional.

            Nas palavras de José Armando da Costa (2005, p.92), o mesmo conclui que:

 

O poder judiciário – guardião dos direitos individuais – já pacificou o entendimento de que nenhuma punição disciplinar, mesmo com respaldo no critério da verdade sabida, poderá ser regularmente imposta, sem que tenha, pelo menos, ouvido o acusado.

 

            Seguindo o princípio que ninguém poderá ser punido sem antes ser ouvido e, principalmente, sem antes passar pelo rigor do artigo 5º inciso LV da Carta Magna vigente. Mesmo que a punição seja branda, não é possível a propositura de penalidade pela verdade sabida.

            Os dispositivos estatutários e regulamentares que ferem preceitos constitucionais devem ser abolidos, uma vez que ferem os princípios da legalidade e da dignidade da pessoa humana, assim como também, são contrários à moralidade e a impessoalidade.

 

 

9 MÉRITO ADMINISTRATIVO

 

            Considera-se mérito administrativo a avaliação da oportunidade e da conveniência com relação ao motivo e objeto ensejador do ato administrativo. Em sábias palavras se verá a diferença entre o ato e o mérito administrativo:

 

Em certos atos a lei permite ao agente proceder a uma avaliação de conduta, ponderando os aspectos relativos a conveniência e oportunidade da prática do ato. Esses atos suscitam tal ponderação  que constituem o mérito administrativo. O mérito da avaliação, da conveniência e da oportunidade relativos ao motivo e ao objeto, inspiradoras da prática do ato discricionário. Registre-se que não pode o agente proceder a qualquer avaliação quanto aos demais elementos do ato a competência, a finalidade e a forma, estes vinculados em qualquer hipótese. (CARVALHO FILHO, 2007 p. 113).

       

Com o controle do mérito pode-se verificar ou mensurar a conveniência e oportunidade, uma vez que, o que pode ser conveniente e oportuno para o administrador público hoje, pode no sê-lo amanhã. O lapso temporal modifica os critérios da conveniência e oportunidade.

O judiciário não pode adentrar no mérito administrativo, uma vez que, estaria extrapolando sua competência diante de um poder independente, ou seja, estaria violando o princípio da separação e independência dos poderes[5]. O judiciário pode, em outras linhas, apreciar os aspectos de legalidade. Ao juiz cabe a jurisdição na qual verifica a legalidade dos atos e dos procedimentos. Não lhe é permitido, entretanto, avaliar função peculiar à administração, e neste sentido os tribunais são unânimes[6].

O STJ [7]dispôs sobre a questão:

 

É defeso ao Poder Judiciário apreciar o mérito do ato administrativo, cabendo-lhe unicamente examiná-lo sob o aspecto de sua legalidade, isto é, se foi praticado conforme ou contrariamente à lei. Esta solução se funda no princípio da separação dos poderes, de sorte que a verificação das razões de conveniência ou de oportunidade dos atos administrativos escapa ao controle jurisdicional do Estado. (CARVALHO FILHO, 2007 p. 121).

 

            O Supremo Tribunal Federal, de forma decisiva declinou sobre a temática. A expulsão de estrangeiro é ato de competência e discricionariedade do Presidente da República na defesa do Estado. Cabe ao Presidente da República julgar a conveniência e oportunidade da decretação da medida, e, que: “ao Judiciário compete tão-somente a apreciação formal e a constatação da existência ou não de vícios de nulidade do ato expulsório, não o mérito da decisão presidencial”[8].

            Não distante, há casos do uso da discricionariedade para disfarçar atos de ilegalidade. Pode-se, contudo, analisar as causas, os motivos e a finalidade do ato. Se ausentes tais elementos, ofendidos estarão os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, justificando posteriormente a invalidação e a finalidade do ato.

            O poder discricionário sempre foi uma faculdade do direito administrativo imune ao controle jurisdicional. A Administração Pública, bem como os demais Poderes são obrigados a elaborar atos discricionários, que têm uma certa outorga da lei como condição para o exercício do juízo de valor, limitados por uma escolha fundamentada de conveniência e de oportunidade.

            O poder discricionário é, destarte, excepcional e está vinculado à lei. Uma vez que a lei não consegue prever todas as situações, delega ao administrador público a competência de promover um juízo particular de escolha sobre determinado ato.

            Sob a ótica deste entendimento, verifica-se que o poder discricionário e o mérito administrativo não podem ferir os princípios constitucionais do devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa.

 

9.1 A nulidade do Processo ante a falta de Ampla Defesa

 

            A Carta Magna Republicana de 1988 em seu artigo 2º disserta que os Poderes da União são independentes e harmônicos entre si. Ressalvadas algumas exceções previstas na Constituição, nenhum poder poderá entrar na área de atribuições reservada ao outro. O controle de legalidade exercido pelo poder judiciário sobre os atos da administração não podem ultrapassar os limites do outro sob pena de configurar abuso.

            Com respeito às exceções pode-se citar as nulidades que ferem o princípio do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. A não observância de diversos aspectos pode ser alvo da apreciação do judiciário e, nesse caso, haverá uma decisão judicial contrária às pretensões administrativas.

            A abertura de processo administrativo disciplinar seguindo claramente a forma não é bastante para elucidar a verdade real. É nulo o processo disciplinar que contenha ato configurador de desvio de fatos, ou seja, que amplie a penalidade sobre fatos não existentes na denúncia, ou ainda, que configure pena extremamente superior em relação ao ato praticado pelo agente.

            Algumas nulidades podem ser presumidas e exemplo desta é a citação do servidor acusado por meio de edital uma vez que, em peças contidas no processo aludem seu endereço. A errada citação do acusado não influi na substância dos fatos, porém, não foi lhe dado a oportunidade de defesa, tendo este processo vício insanável. Na ocorrência de vício insanável, a autoridade administrativa deve ordenar nova apuração, observado neste caso, a prescrição. A lei 8.112/90, artigo 169 salienta: “verificada a existência de vício insanável, a autoridade julgadora declarará a nulidade total ou parcial do processo e ordenará a constituição de outra comissão, para instauração de novo processo”.

            Sabe-se que os vícios processuais podem ser classificados em três grupos, ou seja, nulidades, anulabilidade e mera irregularidade[9].  Tais irregularidades quando são nulas contaminam “o ato ou o processo nem precluem nem são sanáveis, ao passo que os configuradores de anulabilidade e de mera irregularidade são sanáveis e argüíveis em determinado momento processual”. (COSTA, 2005 p. 432).

            As nulidades reconhecidas são provas do devido processo legal e várias são as nulidades provocadas por cerceamento de defesa. O que afronta o direito de defesa do acusado causa invalidade no processo. A nulidade absoluta pode ser por vícios de competência, vícios relacionados à composição da comissão, vícios relativos à citação do indiciado, vícios relacionados ao direito direto de defesa, vícios relacionados às diligências no que tange ao direito de defesa e por fim os vícios relacionados ao julgamento do processo.

            Seguindo esses preceitos conceberam-se as seguintes formulações do DASP:

 

Nº 40. O julgamento do inquérito administrativo fora do prazo não implica em nulidade.

Nº 57. O inquérito administrativo só é nulo em razão de irregularidades que impliquem em cerceamento de defesa.

222. A nulidade dos atos administrativos pode, a qualquer tempo, ser declarada pela própria Administração.

 

            Da mesma forma a jurisprudência dos tribunais declaram:

 

Comprovação do prejuízo. No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu. (STF, Súmula nº 523).

Cerceamento do direito de defesa. A demissão de funcionário, fundada em processo administrativo em que houver cerceamento de defesa, é nula (STF, RE nº 77.261, RDA, 128:238).

Processo disciplinar nulo. Demissão mediante processo administrativo nulo. Reintegração.Suspensão intercorrente dos direitos políticos. Efeitos. Não importa a perda do cargo. Aplicação do Ac. Nº 78/70 (Estatuto dos cassados). Recurso Extraordinário não conhecido (STF, RE nº 90.815-3 DJ de 22-6-79 p. 4698).

Nulidade de termos essenciais. Demissão fundada em processo administrativo nulo, por manifesta desatenção às exigências constitucionais e legais (STF, RE n º 87.248-5, DJ de 19-10-79, p. 7828).

 

 

 

 

10 SUBORDINAÇÃO À CONSTITUIÇÃO

 

10.1 Supremacia da Constituição

 

            A supremacia da Constituição reflete sob sua rigidez formal e material. Do ponto de vista da limitação para sua alteração conta com cláusulas pétreas que sequer admitem discussão, ou seja, o artigo 60 § 4º, inciso IV, que assim declina:

 

Art. 60. Instituição poderá ser emendada mediante proposta:

(...)

§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

(...)

IV – os direitos e garantias individuais.

 

            Os princípios constitucionais orientam todo o ordenamento jurídico pátrio. Destes princípios surgem o Estado que, segundo a vontade do povo, é democrático de direito.

            Desta maneira, o processo administrativo disciplinar deve ser orientado pelos princípios decorrentes do texto constitucional. Como base, o princípio da dignidade da pessoa humana é sobremaneira superior a Lei, uma vez que, da dignidade nasce a legalidade, mas o contrário muitas vezes não se concretiza. Com a dignidade se enfileiram os princípios do devido processo legal, contraditório, ampla defesa, presunção de inocência.

            A se pensar no processo administrativo, como tendo sob influência direta os estatutos, estes não se podem valer de dispositivos que ferem o texto constitucional. As leis infraconstitucionais filtram o texto magno, mas devem respeito ao controle constitucional difuso e concentrado.

            Se os textos anteriores ao constitucional não forem recepcionados, de certa maneira são incompatíveis com a finalidade ideológica da época que foram proclamados. Os textos recepcionados deverão ter identidade com a Norma Máxima vigente sendo interpretados de forma próxima ao ordenamento.

            Desta maneira, a que se considerar, segundo a redação do artigo 5º § 1º da Carta Magna Republicana que, as normas contidas no artigo anterior têm aplicação imediata. Os princípios fundamentais não são abandonados à vontade do legislador ou dos operadores do direito.

            A Carta Magna e seus princípios estão no vértice do ordenamento jurídico. Da Constituição decorrem as demais normas e estas não poderão jamais estar em dissonância com a vontade do povo.

11 AMPLA DEFESA E AS SÚMULAS Nº 343 DO STJ E VINCULANTE Nº 5 DO STF

 

            A ampla defesa gera alguns entendimentos. Quando o indiciado não comparece, ou não apresenta, no prazo legal, a sua defesa escrita, porém, foi devidamente citado, torna-se então, revel. Ocorrendo a revelia ser-lhe-á nomeado defensor dativo, de ofício, para elaborar a defesa do indiciado revel.

            Diante do artigo 164, § 2º da Lei nº 8.112/90, explica que a escolha do defensor deverá recair sobre quem tenha cargo de nível igual ou superior ao do indiciado ou que tenha nível de escolaridade igual ou superior, sendo competente para tal designação a autoridade instauradora do processo.

            Por outro lado, a defesa não pode reduzir-se a simples peça do processo. A defesa tem de se mostrar a favor do indiciado, apresentar conteúdo e fundamentos de fato e de direito a favor do indiciado. O indiciado com defesa deficiente equivale a indiciado sem defesa. A defesa deficiente que traz prejuízo ao indiciado, por não denotar algum esforço, configura nulidade insanável, como previsto na Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal: “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

            O direito à defesa na dinâmica dos procedimentos disciplinares, deverá ser exercido de maneira ampla durante todo o transcorrer do processo. O artigo 156 da Lei 8.112/90, dispõe textualmente: “é assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de procurador, arrolar testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quanto se tratar de prova pericial”.  Nos dizeres do artigo supra, pode se perceber que o mesmo faz menção de defesa pessoal e também de defesa técnica. A defesa pessoal feita pelo próprio indiciado que não possua técnicas jurídicas, é uma defesa leiga. A defesa técnica é feita por alguém que possua conhecimentos de natureza científico-jurídica.

            O princípio da ampla defesa é inerente a qualquer processo onde se encontra situações de litígio ou que envolvam o Estado. Do mesmo modo que o Artigo 5º da Constituição Republicana de 1988, no seu inciso LV, disserta sobre a ampla defesa, o artigo 2º da Lei 9.784/99 no seu inciso X impõe que nos processos administrativos, sejam assegurados os “direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos que possam resultar sanções e nas situações de litígio”.

            O Superior Tribunal de Justiça com fincas a garantir a ampla defesa e o contraditório, que são garantias constitucionais, e reiterando os julgados dos tribunais brasileiros aprovou o enunciado nº 343 da súmula da jurisprudência predominante com os seguintes dizeres: “é obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar”.

            Deste modo, mais um artigo da Constituição Republicana de 1988 foi preservado, uma vez que o artigo 133 assim declina: “Art. 133. O advogado é indispensável á administração da justiça, sendo inviolável seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.”

            Sabe-se que a Súmula 343 causou uma grande instabilidade jurídica, uma vez que, havia milhares de processos administrativos que não foram acompanhados por advogado. Outro fato importante é que a súmula não diz se os seus efeitos são retroativos ou não.

            Finalizando a polêmica da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante nº 5 que diz o contrário: “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”. Segundo o entendimento da própria Súmula do Supremo Tribunal Federal, a mesma trouxe segurança jurídica, mantendo as decisões proferidas em processos administrativos disciplinares anteriores.

            Em sentido contrário se manifesta a Ordem dos Advogados do Brasil, referindo-se à Súmula Vinculante nº 5. Segundo a entidade, ela é inconstitucional por ferir o artigo 5º inciso LV e o artigo 133 da Constituição Republicana vigente. Esses artigos asseguram o direito de um defensor ao cidadão que atue com competência na defesa de seus direitos. A defesa técnica não é uma vaidade corporativa da Ordem dos Advogados do Brasil, mas sim uma garantia de todo cidadão.

            Pela análise do conteúdo do artigo 1º do Estatuto do Advogado, Lei 8906/94, verifica-se que, o estatuto é omisso[10] quanto à obrigatoriedade da presença ou patrocínio de um advogado no processo administrativo disciplinar. O artigo 1º caput[11], incisos I e II da referida Lei assim dissertam:

 

Art. 1º São atividades privativas de advocacia:

I – a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos Juizados Especiais;

II – as atividades de consultoria, assessoria e direção judiciária.

 

 

                Com a inferência do Supremo Tribunal Federal na edição da Súmula Vinculante nº 5, não mais é necessária a defesa técnica nos processos administrativos disciplinares.

12 CONCLUSÃO

 

            A Administração Pública, regida pelos princípios da moralidade, legalidade, impessoalidade, publicidade e eficiência, tem o poder-dever de apurar irregularidades no serviço público, bem como de aplicar as devidas penalidades aos infratores.

            Primeiramente, não se deve confundir processo de procedimento, o primeiro existe como instrumento indispensável para o exercício da função administrativa. Procedimento é o conjunto de formalidades que devem ser observadas para a prática de certos atos administrativos. O procedimento desenvolve-se dentro de um processo. Já processo é a materialização de todos os procedimentos, sendo esses, organizados de modo a refletir o lapso temporal e a dinâmica do impulso processual.

            Assim sendo, o processo administrativo disciplinar afigura-se como instrumento hábil, regulado pelo Direito Administrativo e pelas normas constitucionais aplicáveis à espécie, capazes de apurar a ocorrência de tais irregularidades cometidas pelos servidores públicos no âmbito do Poder Público.

            Conforme abordado, o processo administrativo disciplinar tem como princípios constitucionais basilares o contraditório e a ampla defesa, que deverão ser observados em todas as fases dos referidos procedimentos, sob pena de nulidade dos atos praticados. A materialização adequada destes procedimentos apuratórios tem por objetivo garantir a prevalência do princípio da moralidade no serviço público, punindo os servidores infratores de forma eficiente, garantindo-lhes, no entanto, o acompanhamento de todo o processo, assegurando-lhes, dessa forma, o exercício pleno da ampla da defesa e do contraditório.

            O princípio do contraditório e da ampla defesa é a manifestação do Estado Democrático de Direito, e tem relação constante e direta com o princípio da isonomia, ou seja, da igualdade entre as partes no direito de ação. Quando se assegura o direito ao contraditório e à ampla defesa, automaticamente, assegura-se também o direito de ação e de defesa, que são prerrogativas do cidadão contra quem quer que seja em uma democracia efetiva.

            O entendimento sobre o contraditório é correspondido como um diálogo entre as partes perante a autoridade julgadora. Uma parte apresenta provas e, da mesma forma, é dado o direito à outra parte de apresentar contra argumentações. Com o estudo do contraditório e da ampla defesa, observou-se que os mesmos não podem ser utilizados de forma desvinculada do devido processo legal. Nos estudos iniciais, verificou-se que a Constituição Republicana incorporou o princípio do devido processo legal, que foi instituído na “Magna Charta Libertatum de 1215”, que tem imensa repercussão no direito anglo-saxão. Pode-se então verificar no texto em seu artigo XI, nº 1 da Declaração Universal dos direitos do homem o seguinte: Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa.

            Nesse entendimento é imprescindível a instauração de um procedimento administrativo para julgamento do que foi discriminado na citação e, que esta citação esteja de acordo com o que foi denunciado, oportunizando o indiciado do que lhe está sendo imputado[12].

            Provou-se então, que o artigo 5º inciso LV, da Constituição Republicana de 1988, não admite mais a aplicação do princípio da verdade sabida, uma vez que, é expressamente declinado: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. 

            Apesar de haver em alguns estatutos o princípio da verdade sabida, e, ainda ser o mesmo utilizado, cabe frisar que:

 

Não subsiste no ordenamento administrativo brasileiro, o instituto da verdade sabida, onde o conhecimento pessoal e direto da falta por parte da autoridade administrativa seria o bastante para aplicar-se a pena ao servidor imputado. Adverte, incisivamente, que por mais flagrante que seja a falta, tem que ser formalizada a acusação, abrindo-se possibilidade para a defesa”. (OLIVEIRA, 2004 p. 140).                                                                                                                               

                       

            Com relação ao mérito administrativo verificou-se que é proibido ao Poder Judiciário reexaminar prova ou adentrar o mérito do julgamento administrativo, porém, o processo administrativo para qualquer tipo de aplicação de pena, deve estar isento de irregularidades formais.

            Da leitura das doutrinas elencadas ficou explícito que qualquer cidadão tem direito a ampla defesa e do contraditório dentro de um devido processo legal. Que a comissão encarregada de apurar as faltas deve ser imparcial, assim como o órgão julgador. A falta do devido processo legal invalida o processo administrativo disciplinar.

            Das Leis, Constituição Republicana de 1988, das Súmulas editadas pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal faz-se as seguintes considerações acerca da ampla defesa: o artigo 5º inciso LV, da Constituição vigente diz que deve o indiciado utiliza-se do contraditório e da ampla defesa e dos meios a ela inerentes. A Constituição diz em seu artigo 133 que o advogado é essencial à administração da justiça. Já a Lei 8.906/94 diz que: “são atividades privativas de advocacia: a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos Juizados Especiais e as atividades de consultoria, assessoria e direção judiciária. A Súmula do Superior Tribunal de Justiça assevera que é obrigatória a presença de advogado para o exercício da ampla defesa e, por fim, o Supremo Tribunal Federal diz ser dispensável a defesa técnica feita por um advogado.

            Segundo as mais diferentes interpretações da lei e das súmulas, pode-se chegar a seguinte conclusão: não existe a necessidade de defesa ou representação por advogado no processo administrativo, mas a lei também não faz menção a impedimento. Portanto, o acusado pode formular sua própria defesa, depois de devidamente citado, ou fazer-se acompanhar por advogado legalmente instituído para tal fim e, finalmente, ser acompanhado por defensor dativo técnico, ou seja, de qualquer forma se garantirá a ampla defesa, dentro da disponibilidade de cada um. Deste modo, pode-se notar que não há defesa sem que haja conhecimento técnico e, nesses termos, é imprescindível a presença de um advogado, ou seja, ele é o liame entre o cidadão comum e a jurisdição. Mesmo que, por questões técnicas e formais, o Supremo Tribunal Federal promulgue que a falta de acompanhamento técnico não constitui a nulidade do processo administrativo disciplinar, a de se convir que, pela hermenêutica constitucional, a falta de defesa técnica fere o princípio da ampla defesa, ferindo também o princípio do devido processo legal.

            Diante de todo o exposto, vislumbra-se que o processo administrativo disciplinar se apresenta como instituto jurídico de suma importância para que a Administração Pública possa garantir que os ilícitos praticados por seus agentes sejam apurados e punidos, garantindo assim, a prevalência dos princípios constitucionais que norteiam a conduta da Administração Pública, notadamente os princípios da moralidade, da legalidade e da eficiência, todos insculpidos no Caput do artigo 37 da Carta Magna Republicana de 1988.

            Portanto, ainda que apresentados de forma sucinta, os temas aqui abordados sobre questões que envolvam a ampla defesa no processo administrativo disciplinar são de extrema importância para a condução do processo. O processo administrativo disciplinar é instrumento garantidor da manutenção da ordem e da respeitabilidade no desempenho da Administração Pública. Por um lado, garante uma administração proba e eficiente e, por outro, previne o abuso dos que detém o poder.

Por fim, temos um direito uno, que possui regramentos em constante evolução. A edição de súmulas busca um entendimento uniforme sobre diversos julgados, orientando solidamente o decisum dos tribunais. Por mais que se fira a lei, não se pode ferir princípios, uma vez que são a base do ordenamento jurídico. O direito administrativo não foge à regra, possui princípios que orientam a Administração Pública de modo que a torne transparente. O administrador público não pode estar abarcado na literalidade da lei, porém, deve-se observar todo o ordenamento jurídico na busca hialina da ordem e da plena justiça.

 

 

REFERÊNCIAS

 

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VIEIRA, Judivan J. Processo administrativo disciplinar. São Paulo: IOB Thomson, 2005.

 



[1] Com apoio no artigo 129 e seus incisos, da Carta Magna Republicana de 1988, o representante do Ministério Público poderá, de forma ampla, proceder a averiguação de fatos e na promoção imediata da ação penal pública, desde que configurado o ilícito. O inquérito é um processo meramente informativo, não se submetendo ao crivo da ampla defesa e do contraditório. (Ver STF – HC 77770/SC HABEAS CORPUS – publicação DJ DATA 03/03/00 PP 00062 Ementa Volume – 01981-04 PP 00670 Relator Ministro Néri da Silveira – Julgamento 07/12/1998 – Segunda Turma)

[2] DEMISSÃO DE SERVIDOR ESTÁVEL: PROCESSO ADMINISTRATIVO COM GARANTIA DE AMPLA DEFESA: DIVERSIDADE RADICAL ENTRE DOIS SISTEMAS DO ANTIGO ESTATUTO (LEI 1.711/52) E DA VIGENTE LEI DO REGIME ÚNICO (LEI 8.112/90). Ao contrário do que sucedia a Lei 1.711/52, a Lei 8.112/90 distinguiu nitidamente o processo unilateral e inquisitivo da sindicância (art. 143) do processo disciplinar dela resultante (art. 145, III e 148), o qual se desenvolve integralmente sob os ditames do contraditório (art. 153, 156, e 159 e parágrafo 2º). O que impõe, sob pena de nulidade, que, antes de que se proceda a instrução , seja o acusado chamado ao feito. (STF – MS-21726/RJ MANDADO DE SEGURANÇA – DJ DATA 11-03-94 PP 04113 EMENT VOL 01736-02 PP-00331 – Relator Ministro SEPULVEDA PERTENCE – Julgamento 02/02/1994 – TRIBUNAL PLENO – Unânime)

[3] SERVIDOR PÚBLICO. APLICAÇAO DA PENA DE ADVERTENCIA SEM A INSTAURAÇÃO DE SINDICANCIA NA QUAL SE DARIA O EXERCICIO DA AMPLA DEFESA DOS QUE VIERAM A SER PUNIDOS. NULIDADE. Recurso Ordinário a que se dá provimento. (RMS – 22789 / RJ RECURSO DE MANDADO DE SEGURANÇA – Publicação DJ DATA 25/06/99 PP – 00045 EMENT VOL – 01956 PP-00245 – Relator Ministro MOREIRA ALVES – Julgamento 04/05/1999 – Primeira Turma – Unânime).

[4] TJ/RS: “REEXAME NECESSÁRIO. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. MUNICÍPIO DE PASSO FUNDO. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. INOCORRÊNCIA. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. ACUSAÇÃO DE PRESCRIÇÃO DE MEDICAMENTOS. EXERCÍCIO ILEGAL DA FUNÇÃO. APLICAÇÃO DA PENALIDADE DE ADVERTÊNCIA SEM A INSTAURAÇÃO DA SINDICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PROCEDIMENTO DEFESO PELA CONSTITUIÇÃO. PRINCÍPIO DA VERDADE SABIDA INSERTO NO ART. 242, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO I, DA LEI MUNICIPAL N.º 1.763-77, QUE AFRONTA O ART. 5º, INCISO LV, DA CARTA MAGNA. VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. SEGURANÇA CONCEDIDA NA ORIGEM. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME”. (Reexame Necessário Nº 70006857767, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Wellington Pacheco Barros, Julgado em 24/09/2003).

[5] Ato administrativo - ingerência do judiciário - Limitação. Princípio do direito administrativo em que o controle judicial dos atos da Administração limitam-se na ordem da legalidade. O judiciário não tem poder de ingerência no mérito administrativo dos atos do Executivo. (ApCv n. 212259-1-6 2 CCv, Rel Des. WALTER MORAES, Julg. Em 22/11/1994, apud ADCOAS 147502).

[6] TJ-SP (ApCív nº. 234352-1 2ª Ccív, Rel. Des. CORREIA LIMA, Julg. Em 2/5/1995). TJ-MG (ApCív nº. 142110-6 4ª Ccív, Rel. Des. BADY CURY, Julg. Em 23/12/1999).

[7] ROMS n. 1288/91 SP, 4 Turma, Rel Min. CESAR ASFOR ROCHA, publ. DJ 2/5/1994, p. 9.964.

[8] Hábeas Corpus nº 73940, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, publ. DJ 29/11/1996, p. 47157.

[9] Essa classificação dos vícios processuais não está claramente disposta na Lei 8.112/90, porém, doutrinariamente José Armando da Costa faz as seguintes intervenções. Nulidades são as que causam prejuízos ao servidor estes vícios são notórios e não necessitam de avaliação ou demonstração. Na anulabilidade os prejuízos devem ser demonstrados uma vez que não são hialinos. Os vícios causados por mera irregularidade não implicam em prejuízo para as partes.

[10] Acórdão nº 14.109 da 3ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná.

[11] A expressão “Juizados Especiais” teve sua eficácia suspensa por medida liminar concedida na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.127-8, pelo Supremo Tribunal Federal.

[12] TJ/SP: “ATO ADMINISTRATIVO – Suspensão de Servidor Público – Nulidade – Inexistência de regular procedimento administrativo ou sindicância – violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa – art. 5167, LV da Constituição Federal – Princípio da verdade sabida – não receptividade – Recursos não providos.” (Apelação Cível nº 146.793-5/1 São Paulo – 1ª Câmara de Direito Público – Relator: Roberto Badaque – 29/06/04 – V.U.).

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Comentários e Opiniões

1) Luciene Araújo (01/03/2010 às 15:39:21) IP: 200.137.76.2
Parabéns por seu trabalho: atual, conciso, elucidativo.
2) Fabio (18/07/2011 às 17:51:24) IP: 200.187.7.1
Muito bom seu trabalho Eugenio, só senti falta e gostaria de saber um pouco sobre processo disciplinar instaurado com base em denuncia anônima, valeu.
3) João (11/01/2013 às 11:11:42) IP: 200.189.118.178
Ótimo trabalho! Servirá de fonte de consulta para o meu, dentro dos parâmetros legais, estarei citando este trabalho com sua permissão. Parabéns!


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