Organizações Sociais: reflexões sobre a constitucionalidade do artigo 24, XXIV da Lei 8.666/93 ou das Licitações

As organizações sociais surgiram num contexto de crise do Estado na década de 1990, num momento de expansão dos ideais neoliberais no Brasil. Objetivava-se diminuir o “tamanho” do Estado, isto é, estrangular suas atribuições, mas sem deixar a população “órfã” de serviços essenciais e, que devem ser universais, tais como saúde, educação e assistência social. E a saída encontrada seria repassar algumas atividades para o setor privado ou, no caso dessas organizações, a celebração de parcerias.

Tais organizações se caracterizam por serem pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que integram o chamado Terceiro Setor e prestam, por meio de parcerias, serviços públicos não exclusivos do Estado, como, por exemplo, saúde, ensino e outras atividades previstas no art 1º da lei 9637.  Essas parcerias se dão por meio de contratos de gestão, que perfazem o vinculo jurídico entre o Estado e as entidades por este qualificadas como OS, e discriminam superficialmente as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e suas parceiras.

A noção de Terceiro Setor está diretamente ligada à necessidade do Estado de delegar funções para terceiros. É formado por fundações, associações e organizações, não pertencendo nem à administração direta e nem indireta. Assim como nos fala Tarso Cabral VIOLIN, o terceiro setor ocupa “espaço público não estatal”, possuindo entidades que se individualizam tanto pela forma de constituição quanto pela área de atuação.

Quanto ao problema em questão, o artigo 24 da lei 8.666/93 traz o rol taxativo em que temos a dispensa para a realização da licitação. Temos, no Direito Administrativo, um Princípio de Obrigatoriedade de Licitação, uma vez que existe uma presunção constitucional de que a licitação traz a melhor contratação – vige para a administração direta e indireta, fundos especiais e entidades mantidas ou subvencionadas pelo dinheiro público - contudo este artigo traz hipóteses de contratação direta, isto é, as hipóteses em que não é necessária a licitação. Em seu inciso XXIV, permite a dispensa desta para a contratação com as organizações sociais. O grande problema é que, em uma questão que envolve o investimento de dinheiro público em entidades privadas, a aceleração do processo pode trazer grandes consequências. A partir deste inciso, se torna possível que as organizações sociais realizem os contratos de gestão com a administração pública, havendo poucos requisitos e fiscalização, o que pode permitir a contratação de empresas fantasmas.

A disposição do art. 37, XXI busca garantir “igualdade de condições a todos os concorrentes”. Já no art. 24 da lei 8666/93, temos os casos de dispensa de licitação, cada qual com uma justificativa plausível para sua existência - excetuando-se o inciso XXIV – como por exemplo o inciso III (nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem), em que se faz evidente a preferência pela celeridade no processo, dada a situação emergencial (por exemplo, em situação relacionada à defesa nacional), em detrimento da segurança que o processo licitatório traz. Sobre o assunto, ensina Celso Antônio Bandeira de Mello:

“Não se imagine que pelo fato de o art. 37, XXI, mencionar a obrigatoriedade de licitação, salvo nos casos previstos em lei, o legislador é livre para arredar tal dever sempre que lhe apraza. Se assim fosse, o princípio não teria envergadura constitucional, não seria subordinante, pois sua expressão só se configuraria ao nível das normas subordinadas, caso em que o disposto no preceptivo referido não valeria coisa alguma. A ausência de licitação obviamente é uma exceção que só pode ter lugar nos casos em que razões de indiscutível tomo a justifiquem, até porque, como é óbvio, a ser de outra sorte, agravar-se-ia o referido princípio constitucional da isonomia. Por isto mesmo é inconstitucional a disposição do art. 24, XXIV, da Lei de Licitações (Lei 8666, de 21.6.93), ao liberar de licitação os contratos entre o Estado e as organizações sociais, pois tal contrato é o que ensancha a livre atribuição deste qualificativo a entidades privadas, com as correlatas vantagens; inclusive a de receber bens públicos em permissão de uso sem prévia licitação.” (BANDEIRA DE MELLO, C. A., p. 239-240, 2009).

Opinião diversa do que já foi dito encontra-se no voto do Ministro Luiz Fux, na ADI nº 1.923/DF:

“Ou seja, a finalidade da dispensa criada pela Lei nº 9.648/98, ao incluir o inc. XXIV no art. 24 da Lei nº 8.666/93, foi fomentar a atuação de organizações sociais que já ostentem, à época da contratação, o título de qualificação, e que por isso sejam reconhecidamente colaboradoras do Poder Público no desempenho dos deveres constitucionais de atuação nos serviços sociais. É a própria finalidade de fomento, portanto, prevista nos arts. 174, 199, § 2º, e 213 da CF, que legitima a nova hipótese de dispensa, como concretização de um tratamento desigual fundado em critério objetivo e razoável de desequiparação, como meio de atingir uma finalidade constitucional – a prestação eficiente dos serviços sociais (OLIVEIRA, Gustavo Justino de. As organizações sociais e o Supremo Tribunal Federal: comentários à medida cautelar da ADIn nº 1.923/DF, In: Direito administrativo democrático, Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2010, p. 205.)”.

A ideia apresentada pelo Ministro funda-se numa noção de fomento às Organizações Sociais. Segundo ele, a dispensa do processo licitatório seria um modo mais eficiente na prestação de serviços sociais paralelos ao Estado. O equívoco reside no fato de que o procedimento licitatório, nesses casos, impulsionaria ainda mais as atividades das organizações sociais e acarretaria em uma melhor prestação dos serviços sociais. Se não houvesse dispensa de licitação, exigiria-se das O.S.s uma maior qualificação, uma vez que haveria competição com outros possíveis prestadores do serviço, acarretando em um serviço mais seguro e de melhor qualidade. Dessa forma, a prestação dos serviços públicos se tornaria mais eficiente, já que a entidade com quem se contratou é a que possui comprovadamente a maior capacidade para prestá-los. Assim sendo, percebe-se que a ideia acolhida por Celso Antônio Bandeira de Mello é mais acertada.

Diante do exposto, é inegável que a dispensa de licitação previsto no art. 24, XXIV da lei 8666/93 vai de encontro aos preceitos fundamentais da Constituição Federal e, portanto, não há outra alternativa senão a declaração de sua inconstitucionalidade. Tal pensamento é conforme ao de outros autores como Marçal Justen Filho que defendem que tal dispensa coloca em risco a transparência da atividade administrativa e facilita o desvio do dinheiro público, sobretudo pelo fato de as futuras contratações de prestação de serviço , na forma de contratos instrumentais relacionados ao “contrato-mãe”, também serem dispensadas de nova licitação.

Bibliografia:

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 26ª edição revisada e atualizada até a Emenda Constitucional 57, de 18.12.2008. São Paulo, 2009. Malheiros Editores.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 25ª edição, 2012, Editora Atlas.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.  "Direito Administrativo", 14ª edição, Editora Atlas, 2002.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo, 4ª edição, 2009, Editora Saraiva.

MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo, 5ª edição, 2011, Niterói – RJ, Editora Impetus.

MEIRELLES, Hely Lopes. "Direito Administrativo Brasileiro", 26ª edição, atualizada por Eurico  de  Andrade  Azevedo,  Délcio Balestero  Aleixo  e José Emmanuel Burle Filho, Editora Malheiros, 2001)            .

OLIVEIRA, Gustavo Justino de. As organizações sociais e o Supremo Tribunal Federal: comentários à medida cautelar da ADIn nº 1.923/DF, In: Direito administrativo democrático, Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2010.

VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro Setor e as Parcerias com a Administração Pública: Uma Análise Crítica. Belo Horizonte: Fórum, 2006.