A INEFICÁCIA DA APLICAÇÃO DA MEDIDA SÓCIO EDUCATIVA OBRIGAÇÃO DE REPARAR O DANO

 

 

 

 

 

 

O presente trabalho aborda a ineficácia da aplicação das medidas sócio-educativas e atribui tal ineficácia à falta de estrutura, meios e recursos para seu cumprimento de forma efetiva. Dá principal enfoque à medida sócio-educativa de obrigação de reparar o dano e a necessidade de estruturação estatal para assegurar aos jovens os direitos e garantias previstas na Lei Maior e no Estatuto da Criança e do Adolescente. Aponta que o grande problema do Brasil Jurídico é a criação de leis, apenas para ganhar votos e ficar de bem com a sociedade, porém, omitem-se quanto ao seu cumprimento de forma efetiva, pois antes da criação dever-se-ia pensar na execução. Mostra que a execução das medidas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente, ficou no esquecimento ou caiu no desagrado dos contraventores que, muito das vezes, usam menores, indiscriminadamente, para executar suas missões sob o manto da quase ou total impunidade, forçam a inexecução ou destinação dos recursos próprios para execução das medidas. Registra que não adianta, em nada, criarem leis para combater o crime, enquanto boa parte dos criminosos são nossos legisladores. Com o Estatuto da Criança e do Adolescente não foi, não é e não será diferente até que se mude a mentalidade dos aplicadores da lei, dos mandatários e abra a cabeça de nossos jovens para elegerem quem mereça o voto pela honestidade e decência.         

 

Palavras-chave: Atos infracionais. Menores infratores. Medidas sócio-educativas,. Reeducação. Proteção integral.

 

 

 

 

 

 

 

 

Este estudo tem por objetivo tratar a temática referente à ineficácia da medida sócio-educativa de obrigação de reparar o dano, aplicada ao adolescente infrator, a qual não atinge o fim pretendido de recuperação e ressocialização, face a falta de mecanismos de fiscalização por parte do Estado e sistemas de atendimento estruturados, para a sua correta aplicação, nos moldes ditados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.

Para a elaboração deste trabalho foi necessário coletar e ler diversas doutrinas, legislações, artigos, dentre vários outros materiais, selecionar aqueles que tratavam, com maior profundidade, o tema tais como: legislações, doutrinas, artigos, além do contato, quase que diário, com crianças e adolescentes envolvidos em atos infracionais e submetidos a medidas de proteção ou sócio-educativas.

Para ter um entendimento aprofundado sobre a questão, importante se fez tratar da evolução histórica da criança e do adolescente, desde o surgimento das primeiras codificações, mencionar as causas mais prováveis e freqüentes que ensejam a criminalidade juvenil e direcionar para as medidas sócio-educativas, em especial a de obrigação de reparação do dano, demonstrando a forma como é aplicada e  quais os resultados que esta tem trazido.

Mostra que o desejo do Estatuto da Criança e do Adolescente e da CRFB/88 é de que todo adolescente que tenha praticado um ato infracional responda por sua conduta e seja submetido, quando comprovada a prática de tal delito, a uma medida sócio-educativa, a fim de que o cumprimento da medida faça com que o infrator se conscientize da gravidade do ato, da necessidade de sua reeducação e ressocialização, para a construção de uma sociedade mais forte e de um país mais humano, no entanto, aponta a necessidade de aprimoramento do atendimento à criança e adolescente para que isso ocorra.

Enquanto a legislação procura recuperar o infrator, inseri-lo na sociedade, resgatar suas potencialidades, para que a sociedade o tenha como uma pessoa de caráter, o Estado preocupa em satisfazer os anseios da sociedade, por isto, aplica medidas, às vezes com caráter punitivo e que contradizem a lei, que não contribuem para a reinserção do jovem na sociedade que o rejeita, fazendo com que o jovem infrator se volte para a delinqüência.

Desperta para a urgência de encarar o jovem com igualdade e respeito, a fim de que se tornem adultos equilibrados, capazes de lutar por uma sociedade mais justa.

Mostra que é hora de parar com o jogo do “empurra, empurra”, ou seja: a sociedade culpar a família, a família atribuir a culpa ao Estado e este atribuir à família e à sociedade a situação do menor infrator. A verdade é que o Estado é a família e a sociedade. Logo é o Estado que se encontra em situação irregular. Não adianta um arcabouço jurídico promissor se não tem sido colocado em prática.

Se de um lado temos a CRFB/88 e o Estatuto da Criança e do Adolescente que garantem uma legislação protetiva, lado outro temos a realidade da aplicação distorcida das leis, contrariando um dos símbolos da Justiça, a balança, a qual garante equilíbrio e igualdade, inerentes ao Estado Democrático de Direito, utilizando-se, apenas, da força brutal do outro símbolo, a espada, uma vez que os direitos que deveriam ser assegurados se vêem ameaçados e injustos.

É preciso que a sociedade, a família, e, principalmente o Estado se conscientizem da necessidade de resgatar o menor infrator. Não bastam leis, elas precisam ser aplicadas de forma eficaz, pois só assim atingirá o fim pretendido.

 

 

Para uma melhor compreensão do estudo proposto é necessário traçar alguns pontos acerca da evolução histórica dos Códigos Penais do Brasil, abordando, em especial, a forma como eram disciplinados os direitos e deveres da criança e do adolescente, terminologia atualmente utilizada, e questionar possíveis avanços a respeito da forma como passaram a ser tratados a partir da Lei 8.069/90.

Ressalta-se que até o advento da Lei 8.069/90 utilizava-se da terminologia “menor” e não criança e adolescente.

Por isto, neste capítulo, far-se-á um estudo, partindo do código Criminal do Império de 1830 até o Estatuto da Criança e do Adolescente de 1.990, apontando alguns motivos que impedem o Estatuto da Criança e do Adolescente de atingir o fim pretendido.

 

 

 

 

No ano de 1808 “o fato da Família Real vir para o Brasil, em nada modificou a legislação penal então vigorante, qual seja, as Ordenações Filipinas.” (PIERANGELI, 1980, p. 65).

Ocorreram mudanças na legislação penal após o retorno de D. João VI ao seu país “quando o Príncipe Regente, D. Pedro, por decreto de 23/05/21, legislou sobre a prisão dos criminosos e, através do decreto de 18/06/1822, determinou que os abusos da liberdade de imprensa fossem julgados por juízes de fato.” (PIERANGELI, 1980, p. 65).

Tais leis se incorporariam entre as de direito processual penal de então.

No ano de 1824, o Imperador, outorgou, “através de Carta de Lei, a Constituição, a qual era muito mais liberal do que a que vinha sendo elaborada pela Assembléia Constituinte, que foi dissolvida pelo próprio Imperador, e que viria se constituir na única do período imperial.” (PIERALGELI, 1980, p. 65).

Embora outros modelos não tenham influenciado na elaboração da primeira codificação penal, esta sofreu influências das idéias dominantes na época, vez que as dos iluministas foram, visivelmente, incorporadas na Carta Constitucional de 1824, em conseqüência na legislação penal.

Sob a ótica das idéias iluministas que se encontravam presentes, sobretudo no espírito do Imperador, é que foi introduzida, na Carta outorgada, a determinação de que deveria se alicerçar a primeira codificação penal brasileira, a qual deveria ser fundada nas sólidas bases da Justiça e da Equidade. (PIERANGELI, 1980, p.66/68).

Consta que “O Código Criminal de 1830, que tanto encantou a cultura jurídica política de sua época, tinha suas linhas mestras fixadas na Constituição.” (PIERANGELI, 1980, p. 66).

Com relação ao referido código temos as seguintes ponderações:

 

 

O código em epígrafe, considerando tão somente a capacidade de discernimento das pessoas menores de 14 anos, utilizava-se do critério psicológico para determinar a imputabilidade. Dispunha que a maioridade penal se dava aos 14 anos de idade e a imputabilidade penal plena se dava aos 21 anos, restando a decisão de enquadramento na “idade da razão” aos juízes ordinários, sendo, neste caso, aplicada a sanção penal comum, a qual seria cumprida em estabelecimentos destinados a adultos. (MENDEZ, 2005, p. 99-100).

Fragoso, citado por Yarochewsky, traz os seguintes apontamentos sobre a imputabilidade:

É a condição natural de maturidade e sanidade mental, que confere ao agente a capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de se determinar de acordo com esse entendimento. Em suma, é a capacidade genérica de entender e querer, ou seja, de entendimento da antijuridicidade de seu comportamento e de seu autogoverno, que tem o maior de 18 anos. Responsabilidade penal é o dever jurídico de responder pela ação delituosa que recai sobre o agente de acordo com esse entendimento. (FRAGOSO, 1990, p. 197).

 

O que se abstrai do posicionamento de Pierangeli é que o legislador, ao criar o Código do Império de 1830, se preocupou em tratar da responsabilidade penal do menor, levando em consideração a idade e o grau de discernimento, previu que, na hipótese do menor de 14 anos praticar fato delituoso com consciência e capacidade de entendimento, seria reconhecido como imputável e receberia, então, penas corporais.

O intuito do mencionado código era justificar que as pessoas menores de 14 anos não podiam ser consideradas responsáveis legalmente por seus atos, uma vez que não eram capazes de discernir entre o certo e o errado.

Dentre as várias inovações trazidas pelo Código Imperial ao mundo jurídico-normativo se pode citar a revisão da circunstância atenuante da menoridade, adotada em épocas posteriores e o arbítrio judicial no julgamento dos menores de 14 anos.

Embora o Código Criminal do Império de 1830 tivesse recebido diversas críticas, o mesmo teve expressiva repercussão, face o grande avanço desenvolvido nas concepções liberais da época.

Mesmo diante de tanto reconhecimento pelo código Criminal do Império de 1830, por exigência do Governo Republicano, é que foi criado o Código Penal de 1890.

Devido à celeridade da sua elaboração, tal código se encontrou eivado de defeitos, os quais foram corrigidos por meio de inúmeras leis, as quais foram editadas, no sentido de suprir as suas falhas e cobrir as suas lacunas. (PIERANGELI, 1980, p. 74/76).

Essa codificação considerava que “não eram criminosos os menores de 09 anos completos e os maiores de 09 e menores de 14 que obrassem sem discernimento.” (PAULA, 2002, p. 17).

O mencionado Código alterou, em alguns aspectos, a legislação anterior, prevendo, através do Decreto nº 847 de 11/10/1890, a inimputabilidade absoluta até 9 anos de idade completos, sendo que os maiores de 9 e menores de 14 estariam submetidos à analise do discernimento, conforme citado anteriormente.

Tal dispositivo foi revogado pela Lei Orçamentária nº 4.242, de 5 de janeiro de 1921, a qual estabeleceu a elevação da inimputabilidade para maiores de 14 anos e disciplinando um processo especial para os maiores de 14 anos e menores de 18 anos de idade. (PIERANGELI, 1980, p. 74).

A fim de regulamentar a situação dos menores, foi criado, no Brasil, através do Decreto Lei 17943A, de 12/10/27, o Código dos Menores de 1927, o qual estabelecia medidas para garantir o bem-estar físico e moral das crianças, atribuía deveres paternos, impondo obrigações ao Estado e fixando a imputabilidade penal em 14 anos de idade, vez que não os considerava  criminosos. (PAULA, 2002, p.18-19).

Verifica-se que tal código preconizava a atuação do Estado caso o menor se encontrasse em alguma situação considerada irregular.

Pereira[1] informa que o referido código implantou o primeiro sistema público de atenção às crianças em circunstâncias especialmente difíceis, passando a considerar o menor abandonado ou delinqüente, objeto de vigilância da autoridade pública (juiz). Porém, leva a crer que não houve fiscalização do cumprimento da lei. Mostra ainda, através de uma concepção política social implícita que o mencionado código é um instrumento de proteção e vigilância da infância e adolescência, vítima da omissão e transgressão da família, em seus direitos básicos.

Foi o código de menores de 1927 que consolidou a legislação sobre crianças, consagrou um sistema de atendimento à mesma e estabeleceu as regras do desvio social, a partir das quais se via necessário, a intervenção do Estado. Denominou as crianças menores de 07 anos de expostas, os menores de 18 anos de abandonados, os meninos de rua de vadios, as que pedem esmolas ou vendem coisas na rua de mendigas e as que freqüentam prostíbulos de libertinas.

Estabeleceu como se daria os processos de internação das crianças e o processo de destituição do pátrio poder. Instituiu o intervencionismo oficial no âmbito da família, dando poderes aos juízes e comissários de menores para vistoriarem suas casas e quaisquer instituições que se ocupassem das crianças já caracterizadas como menores.

O código previa que o descumprimento de qualquer obrigação estipulada aos pais pelo Código Civil, bem como a conduta anti-social da criança, era causa para transferir a sua tutela, dos pais para o juiz. (SILVA, 2008).

De fato o Código de 1927 era uma legislação direcionada ao pobre, por isto cuidou de denominar essa classe como infância “exposta” e “delinqüente” e utilizava-se das terminologias vadios e/ou libertinos.

Nesse período o pai de família tinha poder absoluto sobre a prole, o estado quase não intervinha.

Havia intervenção estatal no pátrio poder somente se os filhos fossem submetidos a abusos, negligência e crueldade.

Nesse período o menor delinqüente de até 14 anos não era submetido a processo penal de espécie alguma, enquanto que aqueles entre 14 e 18 anos de idade respondiam a processo especial.

Era proibido o recolhimento do menor à prisão comum.

O trabalho aos menores de 12 anos era proibido.

Os menores de 14 anos que não tinham escolaridade primária eram levados para a escola.

Extrai-se que nesse período não se considerava a infância como objeto de proteção especial, como nos dias atuais.

Acrescente urbanização, iniciada na Idade Moderna, no início do século XX trouxe para a zona urbana um número cada vez maior de homens livres e marginalizados da fruição da riqueza socialmente produzida. Trouxe também para as cidades uma imensa massa de crianças e adolescentes que não tinham acesso à escola. Esse grupo era precocemente inserido no mercado de trabalho em condições subumanas de exploração, marginalização, fome, elevadíssimas taxas de mortalidade, enfim, miséria.

 

O que se extrai destas informações é que o mencionado código, ao definir esse seguimento, teve uma visão dos delinqüentes como efeito e dos abandonados como causa.

Buscou-se sistematizar a ação de tutela e coerção que o Estado deveria adotar afastando a imputabilidade aos menores de 14 anos, tratando das medidas aplicáveis aos menores de 18 anos, pela prática de fatos considerados infrações penais.

Introduziu normas de proteção do menor em situação irregular, estabeleceu medidas de assistência ao menor abandonado e coibiu o trabalho do menor de doze anos e o trabalho noturno do menor de dezoito.

O Código de 1927 foi revogado pela Lei 6697 de 10/10/1979, mantendo-se a noção de exposição das famílias miseráveis à repressão do Estado.

 

 

 

Tal Código foi baixado pelo Decreto 2848, de 07 de dezembro de 1940, e entrou em vigor em 1º de janeiro de 1942.

Doutrinadores afirmam ser um código eclético, vez que concilia, sob seu texto, o pensamento neoclássico e o positivismo e, ao invés de adotar uma política extremada em matéria penal, inclina-se para uma política de transação ou de conciliação. (PIERANGELI, 1980, p. 405).

Aponta Paula que o mencionado código elevou a imputabilidade penal para 18 anos de idade (2002, p.19).

Nele contém parte geral e especial. Na parte geral (a original foi revogada e substituída pela Lei 8.209/84) do referido código são apresentados os princípios fundamentais do direito objetivo penal. Traz que a responsabilidade penal continua tendo por fundamento a responsabilidade moral, que pressupõe no autor do crime à ação ou omissão, a capacidade de entendimento e a liberdade de vontade. Nele foi instituído, ao lado das penas, que têm finalidade repressiva e intimidante, as medidas de segurança, as quais são essencialmente preventivas destinadas à segregação, vigilância, reeducação e tratamento dos indivíduos perigosos, ainda que moralmente irresponsáveis. Já na parte especial (ainda em vigor) traz as figuras delituosas, distribuídas por capítulos que estão subordinados a títulos. Trata também da liberdade que o juiz tem em tudo quanto se refere à aplicação e à execução das medidas de segurança.

Vários dispositivos do código Penal de 1940 fazem referência ao menor de 21 anos e encontravam sua razão de ser na capacidade de autodeterminação do agente, não na sua capacidade para a prática de atos civis e de discernimento.

Tal codificação divide as penas em principais e acessórias, sendo que as principais consistiam em reclusão, detenção e multa, enquanto que as acessórias na perda de função pública, interdições de direitos e na publicação da sentença.

Fixou a imputabilidade considerando a idade do agente, estabeleceu que o menor de dezoito anos era penalmente inimputável, ficando sujeito às medidas disciplinadas pelo Decreto-Lei 6026, de 24/11/43, caso cometesse infrações penais.

Para Silva, o Código Penal de 1940 instituiu aos maiores de 16 anos a possibilidade da liberdade vigiada, pela qual a família ou os tutores deveriam se responsabilizar pelo processo de regeneração do menor, com as obrigações de reparação dos danos causados e de apresentação do menor em juízo. Estendeu a autoridade do juiz sobre os jovens de 18 a 21 anos de idade.

Posteriormente, se viu a necessidade de romper com a Doutrina do Direito Penal do Menor, razões pelas quais foi criado um novo código, em 1979, para tratar, com exclusividade, sobre a matéria.

 

 

 

Como bem explanado por Segalin e Trzcinzski, citando Volpi, com intuito de romper com a Doutrina do Direito Penal do Menor é que foi criado o Código de Menores de 1979, o qual adotou a Doutrina Jurídica do Menor em Situação Irregular, o qual dividia a infância em duas categorias: as crianças e adolescentes compostos pela infância normal, sob a preservação da família, e os “menores”, categoria que denomina a população infanto-juvenil de rua, fora da escola, órfãos, carentes, infratores. (SEGALIN; TRZCINZSKI, 2006).

Tal doutrina legitimava a criminalização da pobreza, através da institucionalização excessiva de crianças e adolescentes por motivos de carência econômica.

Nesse sentido Segalin e Trzcinzski referem-se à Doutrina Jurídica do Menor em situação irregular, senão vejamos:

 

 

O referido código não se preocupou em diferenciar infratores, abandonados ou órfãos. Preocupou-se em resolver a questão daqueles que, por incapacidade dos pais, viessem a ser encontrados em situação irregular, poderia haver intervenção do Estado, o qual atuava de forma protetiva e punitiva. (COSTA, 2005, p. 56-57).

A criação do referido código muito contribuiu para a reconstrução de um Estado mais organizado, haja vista que protegendo o menor em situação irregular, estaria também colaborando com a família, a qual era tida como base da sociedade.

O foco principal da referida doutrina era legitimar a atuação estatal, exercida pelo poder judiciário, o qual beneficiava a institucionalização e a adoção, quando se deparava com casos de crianças e adolescentes em situação irregular, exercendo assim, o seu dever de prestar assistência e, em conseqüência, garantido o controle social.

Nesse período usava a terminologia “criança” para o filho do bem nascido, enquanto que para o menos favorecido pela sorte, o menor era o infrator. Ressalta que as medidas pautavam-se no caráter punitivo e retributivo, quanto à sua natureza e finalidade, sendo aplicadas, conforme decisão da autoridade judiciária, visando à reintegração sócio familiar do adolescente, porém carregadasde intencionalidade estatal de exercer o controle sobre a população e de assegurar a paz social. (LIBERATTI, 2002, p. 41).

 

O código de menores foi um mecanismo de controle social da infância e da adolescência, vítima da omissão e transgressão da família, da sociedade e do Estado, os quais não lhes garantiam os seus direitos básicos.

Os mecanismos de participação se limitavam aos poderes da autoridade policial judiciária e administrativa e a fiscalização do cumprimento da lei era de competência do Juiz e de seu corpo de auxiliares. (PEREIRA, 2008).

Sobre a criação de um sistema sócio penal de controle da infância desassistida temos o seguinte posicionamento:

 

 

Percebe-se que tal código foi omisso quanto à questão do menor em situação regular, razão pela qual foi necessária a regulamentação da situação por uma outra Lei. Foi aí que surgiu o Estatuto da Criança e do Adolescente que, substituindo a Lei em vigor, tratando sobre crianças e adolescentes de todas as classes sociais econômicas e que para muitos, possui o texto que mais se aproxima da Doutrina da Proteção Integral do Menor.

O Estatuto da Criança e do Adolescente não tutela, apenas, as situações em que a criança e o adolescente estejam sofrendo ou encontram-se ameaçados de sofrer, de alguma forma, violência em seus direitos, mas, sobretudo, busca evitar o surgimento de abusos. Adota uma política de prioridade absoluta à criança e ao adolescente, independente de classe social e econômica.

Temos o seguinte apontamento:

 

 

O que se depreende do posicionamento de diversos doutrinadores é que a Lei 8069/90 pressupõe um sistema de garantia de direitos de forma igualitária, a todas as crianças e adolescentes, independentemente da classe social ou situação que se encontram. Tratam dos procedimentos e das garantias constitucionais a serem adotados, as medidas sócio-educativas a serem aplicadas ao caso concreto, levando, sempre, em consideração a gravidade do ato infracional praticado.

Com o Estatuto da Criança e do Adolescente, as crianças e adolescentes passaram a se posicionar como sujeitos de direitos e com prioridade absoluta.

Sendo sujeitos de direitos e se tratando de pessoa em condição peculiar, conforme prevê o art. 6º do Estatuto da Criança e do Adolescente, é devido à esse seguimento sociedade proteção especial. (VADE... 2007, p.1021).

Assim considerados como sujeitos de direitos é que, “em contraposição a concepção do direito do menor, nasceu historicamente o paradigma da proteção integral.” (MACHADO, 2003, p. 49).  

Foi o referido Estatuto da Criança e do Adolescente que consagrou os princípios anunciados pela ordem constitucional e que confere responsabilidade solidária à família, à sociedade e ao Estado, vez que são responsáveis pela formação destes indivíduos. Nesta mesma linha de raciocínio tem-se que a concepção do direito do menor fundamenta-se na idéia de que crianças e adolescentes são sujeitos de direitos em relação aos adultos, à família, à sociedade e ao Estado (MACHADO, 2003, P. 50).

Para haver uma definição ou uma diferenciação  entre criança e adolescente, o Estatuto da Criança e do Adolescente estipulou que pessoa até 12 anos de idade incompletos seriam consideradas crianças, enquanto que os de 12 anos à 18 anos, adolescentes.

Dispõe a referida Lei:

 

 

O intuito do controle social sobre o menos é fazer com que a sociedade tenha uma visão diferenciada ao se referir à criança e ao adolescente, os quais são por ela/sociedade considerados como objeto de incapacidade e de imposição de proteção. (MENDEZ, 1994, p.197-202).

Nesse sentido:

 

 

A fim de regular o disposto no artigo 228 da Constituição Federal, a Lei 8.069/90 esclarece a questão da faixa etária entre 12 e 18 anos, dispondo que os menores, ou seja, adolescentes, são aqueles de 12 anos completos e 18 anos incompletos.

A mencionada Lei estabelece que: “Art. 104- São penalmente inimputáveis os menores de 18 anos, sujeitos às medidas previstas nesta Lei. Parágrafo Único. Para os efeitos desta Lei, deve ser considerada idade do adolescente à data do fato.” (VADE..., 2007, p. 1028).

Quando da prática de ato infracional por adolescente o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê a aplicação de medidas sócio-educativas, como: advertência, reparação de danos, prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, semi-liberdade, internação.

O mesmo não ocorre se a prática do ato infracional se der por criança, uma vez que a Lei 8.069/90 prevê medidas sem caráter punitivo, como se vê de seu art. 101.

A proteção integral “constitui-se em expressão designativa de um sistema onde crianças e adolescentes figuram como titulares de interesses subordinantes frente à família, à sociedade e ao Estado.” (PAULA, 2002, p.23).

O Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe em seu art. 1º, que “Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente.” (VADE..., 2007, p. 1021).

O princípio da Proteção Integral, que reconhece a condição peculiar da criança e do adolescente, uma vez que encontram em desenvolvimento, tem suporte no art. 227 da Constituição Federal de 1988, senão vejamos:

 

 

Mostra também a autora, no tocante à responsabilização por atos infracionais, definidos pela Lei Penal, que o Estatuto da Criança e do Adolescente incorporou o princípio da legalidade, ou seja: impediu que os adolescentes, independentemente de ter ou não cometido atos infracionais tipificados em lei, fossem tratados como em situação irregular. No que refere às medidas sócio-educativas, se limitou à “proteção de bens jurídicos fundamentais, como a liberdade, a ameaça ou a violência à pessoa.” (COSTA, 2005, p. 61).

O princípio da proteção integral é baseado na idéia de que “crianças e adolescentes são seres humanos que se encontram numa situação peculiar, ou seja, em fase de desenvolvimento físico, psíquico e emocional. Portanto, devem ser respeitados.” (MACHADO, 2003, p. 50).

Enfim, o que se extrai de todo o exposto é que o Estatuto da Criança e do Adolescente prioriza o interesse da criança e do adolescente e a garantia a eles conferida, por isto, deve ser considerada prioridade em toda e qualquer circunstância.

 

 

 

 

 

 

 

 

O fato é que, quando a família não cumpre com os seus deveres, por ação, omissão ou insuficiência de recursos, o Estado ou a sociedade deveria garantir o interesse da criança e do adolescente, o que não acontece na prática. O Estado continua com aquele ranço punitivo e, somente toma providências para se resguardar ou punir o menor, deixando de lado, os seus direitos garantidos, no que se refere a sua formação.

 

 

A família, entendida como um conjunto de pessoas unidas por laços consangüíneos e afins, é uma das instituições jurídicas mais importantes, a qual tem por fim a criação e educação dos filhos e a assistência mútua entre seus integrantes, estando, sempre, na busca de uma finalidade em comum.

Família é o “conjunto de pessoas que descendem de tronco ancestral comum.” (PEREIRA, 2004, p. 19).

Diniz (2007) entende que a família deve ser compreendida através de uma análise do caráter biológico, psicológico, econômico, religioso, político e jurídico.

Diante dos apontamentos da autora, percebe-se que, quanto ao caráter biológico, entende que tal análise se faz necessária, uma vez que, considerando que o indivíduo nasce e cresce em família e, posteriormente, constitui a sua própria, depara-se com diversos comportamentos.

Com relação ao caráter psicológico, diz a mencionada autora que a análise se dá em razão dos laços de amor e afeto, resultado do elemento espiritual que une os componentes da família.

Referente ao caráter econômico, entende a autora que a análise torna-se imprescindível, uma vez que o homem e a mulher, em busca da realização material, intelectual e espiritual, se auxiliam mutuamente.

Continua a autora fazendo uma análise sobre o caráter religioso, por entender que, sendo a família um ser ético ou moral, influenciada pelo Cristianismo, “não se afastando esse caráter mesmo com a laicização do direito.”

Outra característica a ser analisada é o caráter político, tendo em vista que da família nasce o Estado e dele tem proteção especial.

Diniz (2007) refere-se ao caráter jurídico, por ser regulada por normas jurídicas, as quais constituem o direito de família.

A família, além de ter suas normas no Direito, as tem como organismo ético e social, por isto as extrai também na religião, na moral, nos costumes, sendo “que sua força coesiva é antes de tudo um dado psíquico.” (PEREIRA, 2004, p. 21).

Outro conceito de família:

 

 

 

 

 

 

A família, segundo Macedo (2008), é um dos mais importantes mecanismos de socialização, uma vez que é nela que a criança adquire cultura e aprende suas normas sociais.

Família “é a unidade formada pelo casal e pelos filhos, onde cada filho que se casa constitui nova família, da qual se torna chefe, de tal modo que os netos não estão subordinados ao avô, mas sim, ao pai.” (CRETELLA JÚNIOR, 1973, p. 104).

Tem-se o seguinte posicionamento:

 

 

 

 

 

 

 

Com o novo código Civil “os pais exercem o poder familiar, desaparecendo, contudo, o poder patriarcal.” (PEREIRA, 2004, p. 28).

Conforme prevê o Estatuto da Criança e do Adolescente e, adotando o posicionamento de Pinto, ”havendo conflito, caso os genitores do menor não chegassem a um acordo, recorreriam ao Judiciário, uma vez que o pátrio poder é exercido em igualdade de condições.” (PINTO, 1998, p. 9-10).

 

 

 

 

Prevê a nossa Carta Magna, em seu artigo 226, que a família é a “base da sociedade” e tem uma especial proteção do Estado.

“Art. 226 §4º- Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.” (VADE..., 2007, p. 68).

“O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.” (VADE..., 2007, p. 68).

Prevê em seu §6º do art. 227 que “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.” (VADE..., 2007, p. 69)

“A Constituição Federal de 1988 abriu horizontes ao instituto jurídico da família, que mereceu sua atenção em três pontos relevantes: entidade familiar, planejamento da família e assistência direta à família.” (PEREIRA, 2004, p. 37).

Quanto ao planejamento familiar, mereceu aplausos uma vez que, em períodos anteriores, as famílias eram numerosas e isto contribuía em grande escala para a diminuição de recursos. Como exemplo: na saúde, educação, lazer, e em vários outros seguimentos essenciais ao bem estar do cidadão.

Fez-se imprescindível para garantir assistência direta à família face ao “caos” então existente, devido à desigualdade social que resultava em miséria e conflitos familiares.

 

 

 

 

São sete as medidas de proteção à criança e ao adolescente. Vão desde o encaminhamento aos pais e responsáveis até a colocação em família substituta, passando pela inclusão em programa comunitário. (CAPACITAÇÃO..., 2001, p. 97).

 

Para Rocha e Pereira o tratamento prioritário dispensado às crianças e adolescentes, como sujeitos de direitos, se deu com a Declaração Universal dos Direitos das Crianças da Organização das Nações Unidas – ONU, em 1959, porém o Brasil só a efetivou com a promulgação da CRFB/1988 e posteriormente com a Lei 8069/90.

 

 

“Proteção no sentido de amparar e propiciar-lhes a plena cidadania. Integral, pois se refere à totalidade do ser humano, nos seus variados aspectos, quais sejam: físico, psíquico, moral, espiritual e social, etc...” (PAULA, 2002, p. 25).

A proteção integral tem previsão legal, nos termos do art. 3 º, da Lei 8.069/90, ao considerar a criança e o adolescente, pessoas em desenvolvimento, assegurando-lhes todas as oportunidades e facilidades "a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade." (VADE..., 2007, p. 1021).        

 

 

 

A garantia de prioridade absoluta está prevista no artigo 1º do Estatuto da Criança e do Adolescente, que dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente. (VADE..., 2001, p. 1021). O mencionado artigo recebe força do art. 227 da CRFB/1988.

           

 

“Art.7º- A criança e o adolescente têm direito a proteção, à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.” (VADE..., 2007, p. 1021)

A Lei 8069/90 tem a finalidade de proteger, integralmente, a criança e o adolescente, assegurando-lhes os direitos fundamentais à vida e à saúde, porém, mesmo estando em vigor, não se pode esperar que ela seja integralmente cumprida, como prevista, uma vez que não só a família, como também o Estado e a sociedade, não efetivam, na prática, os seus direitos. A referida Lei, ao tratar dos direitos fundamentais da criança e do adolescente, dá destaque à vida, saúde, liberdade, dignidade, respeito, convivência familiar e comunitária, educação, cultura, lazer, profissionalização e proteção ao trabalho, a fim de evitar lesão ou ameaça aos direitos fundamentais.

 

“Art. 15- A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis.” (VADE..., 2007, p. 1022).

 

 

 

 

 

 

 

Conforme tratado anteriormente e acolhendo os apontamentos de Tholedo (2003), verifica-se que criou, em tempos passados, diante da confusão conceitual que se tinha em relação à identificação jurídica da criança carente, em situação irregular ou autora de atos ilícitos, uma idéia de que as crianças marginalizadas estariam mais bem assistidas em casas de recolhimento do que no seio das famílias pobres.Foi aí que criaram as famosas e deploráveis FEBENS, que, no fundo, eram centros de aperfeiçoamentos a delinqüência infantil.

 

 

 

 

Conforme afirma Tholedo (2003), a educação, cultura, esporte e lazer são direitos garantidos a todos os cidadãos e não só à criança e ao adolescente, porém foram regulamentados pela Lei 8069/90 como direitos fundamentais do menor, suportados pela CRFB de 1988, senão vejamos:

 

 

 

Acertado o posicionamento de Tholedo (2003), ao entender que a regulamentação desse direito se deu sob a ótica da peculiar condição de desenvolvimento das crianças e adolescentes e com intuito de prepará-los e capacitá-los para o futuro, mesmo porque há de ser aplicado o adágio popular de que o trabalho dignifica o homem.

 

 

 

Diante de tais apontamentos fica a indagação sobre o que seria melhor para o futuro do cidadão, capacitá-lo profissionalmente desde a juventude ou esperar atingir certa idade e grau de escolaridade para colocá-lo no mercado de trabalho, sem conhecimento técnico e um acompanhamento educativo, deixando-o à sua própria sorte.

Entretanto, verifica-se que há uma preocupação do Constituinte de 1988 e do legislador infraconstitucional, também do Estatuto da Criança e do Adolescente com a profissionalização da criança e adolescente, reconhecendo a necessidade de  desenvolver as potencialidades e  habilidades do menor para estarem preparados para a vida adulta.

 

 

 

O Estatuto da Criança e do Adolescente e a CRFB/88 regulamentam a questão da proteção integral à criança e adolescente, dispondo, minuciosamente, seus deveres e direitos. 

A CRFB/88 abraçou todos os princípios da Declaração Universal dos Direitos da Criança enquanto que o Estatuto da Criança e do Adolescente foi mais além, promulgado para atender e regulamentar seus interesses, acrescentando e adaptando aos nossos costumes, tradições e fundamentos jurídicos.

Sobre a relação entre a Constituição de 1988 com o Estatuto da Criança e do Adolescente temos o seguinte posicionamento:

 

 

Registra-se que, embora o Estatuto da Criança e do Adolescente e a CRFB/88 garantam a proteção integral à criança e ao adolescente, trazendo grandes vantagens aos mesmos, a dura realidade é que a norma não tem sido cumprida conforme prevista, não atingindo, portanto o fim pretendido.

 

Os Tribunais Brasileiros têm admitido que a violação e o abuso aos direitos e garantias da criança e do adolescente, por parte do Estado, muito tem contribuído para o avanço da criminalidade juvenil, uma vez que, constantemente, se tem deparado com jovens colocados diante de situações vexatórias e degradantes, principalmente quando se encontram em situações menos favorecidas, em razão da sua condição social e econômica, os quais se vêem dependentes da interferência do Poder Estatal, que muitas vezes são negadas ou incompletas.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

O direito da Criança e do Adolescente assenta-se no enunciado, proteção integral, o qual garante os direitos previstos na Constituição da República Federativa de 1988 e na Lei Especial 8069/90. Proteção essa que lhes dá a condição de sujeitos de direitos, que devem ser garantidos pela família, sociedade e Estado, independentemente de sua condição social, econômica ou familiar.

O fato é que os direitos conferidos à criança e ao adolescente, raramente têm sido garantidos, de acordo com a previsão legal. Tanto com relação às garantias de convivência familiar e comunitária: à saúde, à educação, à cultura, esporte e lazer, quanto à aplicação de medidas protetivas e sócio-educativas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente, se cometido algum ato infracional.

O que se verifica, constantemente, é a violação desses direitos, principalmente no tocante à aplicação de medidas sócio-educativas, haja vista que a aplicação se dá, muita das vezes, de forma incorreta, de maneira descontextualizada do ambiente social, político e econômico em que está envolvido o infrator, de forma desproporcional, além de ser momentânea e provisória, não atingindo, portanto, o fim pretendido.

 

 

 

 

A problematização dessas lacunas é que diversos aplicadores da Lei preferem iniciar com uma das medidas mais drástica do que com uma mais moderada e que, por certo, poderia vir a resolver o caso e atingir o fim pretendido pelo legislador, que é a ressocialização do infrator.

Vejamos o seguinte posicionamento:

 

 

O certo é que deparamos com a aplicação de medidas inversamente proporcionais ao sistema de proteção integral e omissão do Estado na redução da desigualdade social, negando a previsão legal de proteção integral da criança e do adolescente.

Por vezes se deixam levar por um discurso que não é colocado em prática ou acabam se convencendo de que aquele que cometeu um ato infracional, é uma ameaça para a sociedade e por isso deve ser penalizado.

Não podemos cair nessa falácia. Assim também é o seguinte posicionamento:

 

Sobre a ineficácia da Lei temos o seguinte posicionamento:

 

 

Vários doutrinadores entendem que a forma como estão sendo aplicadas as medidas sócio-educativas, de forma muito rigorosa e repressiva, tal qual aplicada aos imputáveis, não atinge o seu objetivo que é a recuperação e ressocialização.

As medidas sócio-educativas, da forma em que estão sendo impostas e cumpridas, previstas na Lei 8069/90 devem se dar em caráter emergencial, a fim de que se possam aferir a eficácia e a eficiente para ressocialiazar o adolescente infrator, ou se estão lhes oferecendo chances reiteradas de persistir na ilicitude, tornando-os cada vez mais marginalizados e fazendo com sua personalidade, que se encontra em processo de formação, se deforme ainda mais, face ao modo incoerente com que são aplicadas, sem transparência de propostas recuperativas, aguçando a tendência para o mundo do crime.

O ECA prevê a aplicação de medidas não privativas de liberdade, como advertência, reparação do dano, prestação de serviços à comunidade e liberdade assistida e as medidas sócio-educativas privativas de liberdade que são semi-liberdade e Internação.

 

“As medidas sócio-educativas constituem-se em um rol taxativo, sendo, portanto, inviável a imposição de medidas diversas das enunciadas.” (CURY, 2002, p. 364).

Muitos são os posicionamentos doutrinários que se manifestam sobre o assunto.

Nesse sentido temos o seguinte posicionamento:

 

 

A redação dada ao inc. VII do art. 112 do ECA mostra que o próprio legislador previu a possibilidade do Estado, família e sociedade vir a ser omissos, portanto, assim dispôs:

 

 

 

 

Talvez seja a ineficácia na execução das medidas sócio-educativas um dos motivos que tanto tem contribuído para que os jovens se envolvam cada vez mais, com o mundo do crime. Quer enquanto menor, quer após alcançar a maioridade penal.

Violência gera violência, portanto, se considerarmos que, a omissão da família, da sociedade, sobretudo do Estado, é uma violência para com os jovens, estes se sentirão no direito de revidar com violência.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

O Estado não estaria satisfazendo apenas os anseios da sociedade ao provar que a vítima foi ressarcida?

Isso sim é uma omissão do Estado. Falta fiscalização ou meios para que o cumprimento da medida sócio-educativa se dê pelo adolescente e não por seus pais ou responsáveis.

 

 

Não adianta aplicar uma medida sócio-educativa se ela não atinge o fim pretendido. Este é o de recuperação do adolescente.

As medidas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente visam “uma readaptação da conduta da criança e do adolescente a partir da educação, da aplicação de técnicas pedagógicas que propiciem seu crescimento e seu aprimoramento como pessoa.” (MACEDO, 2008, p. 161).

 

 

 

 

É preciso conscientizar que as normas previstas na Lei 8069/90 devem ser cumpridas e por isto, deve-se questionar sobre a falta de estrutura da sociedade, da família e principalmente do Estado, o que leva os jovens a serem vítimas e não infratores.  

A sociedade precisa se organizar e cobrar das autoridades constituídas o cumprimento integral das normas constitucionais e da legislação infraconstitucional. Precisa exigir que o Estatuto da Criança e do Adolescente atinja o seu objetivo, devendo ser corretamente aplicado, de forma a preservar, inserir e proteger a criança e o adolescente, pois só assim estará cumprindo o seu papel pedagógico, reeducacional e de inserção social.

Ao invés de criticar é preciso conscientizar que uma das principais causas da marginalidade juvenil é a desigualdade social e que o resultado dessa desigualdade pode ser atribuído ao não asseguramento dos direitos elementares da pessoa humana, garantia essa que, se eficaz, reduziria, de forma significativa, a prática de infrações cometidas por adolescentes ou até mesmo por adultos.

  A sociedade precisa se organizar e cobrar das autoridades constituídas o cumprimento integral das normas constitucionais e da legislação infraconstitucional.

 

 

 

ALBERGARIA, Jason. Direito do Menor. Rio de Janeiro: AIDE,1995.

 

 

 

 

 

 

 

 

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