A CRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE DROGAS PARA O CONSUMO PESSOAL E A JUSTIÇA TERAPÊUTICA

A CRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL E A JUSTIÇA TERAPEUTICA

Leonardo Silva Veiga[1]

RESUMO

A presente tem por objetivo, analisar a aplicabilidade do Programa da Justiça Terapêutica, especificamente aos portadores de entorpecentes a fim de uso. Percorrendo o caminho sobre o Conceito de Crime, e passando pela Sanção penal, onde se divide em: pena e medida de segurança; trazendo conceitos, definições e características. A partir daí adentra-se efetivamente no que concerne à Justiça Terapêutica, discorrendo sobre a origem, conceitos, finalidades e aplicabilidade. A jurisprudência se mostra também, de bastante relevância, refletindo ao mundo dos fatos, os objetivos e finalidades idealidades a priori. A evolução da Lei de drogas, se refere a efetiva passagem temporal legislativa da Lei 6.368/76 para a atual lei 11.343/06, onde se é discutido a relevância da evolução bem como, ainda assim, a não prisão do usuário que porta drogas para consumo pessoal. E finalmente, a conclusão é de que deverá ser penalizado sim o agente na forma da lei, conforme art. 28 da lei 11.343/06, mas não deixando de observar que se trata de um problema de saúde pública e que o usuário necessita de tratamento ambulatorial, sendo possível haver a aplicabilidade do programa no caso concreto a critério do juiz, sendo importante ressaltar que tais penalidades do artigo citado, não são obrigatoriamente cumulativas.

Palavras-chaves: Porte de drogas; Justiça Terapêutica; Lei 11.343/06; Criminalização do porte de drogas para consumo; ECA; Lei de Drogas.

SUMÁRIO

1. Introdução; 2. Do Crime; 2.1. Conceito; 2.2. Fato Típico; 2.2.1. Conduta; 3. Da Sanção Penal; 3.1 Da Pena; 3.1.1. Classificação; 3.1.2.1. Das Penas Privativas de Liberdade; 3.2. Da Medida de Segurança; 4. Da Justiça Terapêutica; 4.1. A Origem da Justiça Terapêutica; 4.2. Do Conceito; 4.3. Da Finalidade; 4.4. Do Funcionamento; 4.5. Da Aplicação no Processo Penal; 4.6. Da Aplicação em Execução Penal; 4.7. Da Jurisprudência; 5. Breve Analise da Evolução Legislativa da Lei de Drogas; 6. Do Não Cabimento à Prisão Do Usuário de Drogas; 7.Conclusão; 8. Bibliografia.

1. INTRODUÇÃO

O fato típico previsto no artigo 28 da lei 11.343/06 como objeto desta pesquisa acadêmica, e suas consequências penais, sanções aplicáveis ao indivíduo, bem como as medidas alternativas.

Tem como foco primordial o estudo e pesquisa da matéria quanto a aplicabilidade da chamada Justiça Terapêutica, como consequência do artigo supracitado.

Com base na lei, na doutrina e na jurisprudência a presente pesquisa tem como foco inicial introduzir conceitos básicos do Direito Penal, a fim que toda a matéria temática seja mais facilmente compreendida, servindo como base para o sustento do raciocínio que segue. Tem como objetivo, o aprofundamento na matéria da Justiça Terapêutica, que se apresenta como predominante na maior parte da pesquisa, sendo o foco central de toda a obra.

Será feito menção ao Estatuto da Criança e do Adolescente de onde originou a ideologia da Justiça Terapêutica e como nasceu no sistema do Judiciário brasileiro, sendo explicado a fundo no decorrer da pesquisa.

Está organizado em tópicos e sub tópicos, onde inicialmente será abordado o conceito de Crime à luz da doutrina de forma breve e sucinta, bem como, explicar o fato típico e a importância da conduta do agente com o tema. Em seguida abordar a Sanção Penal, como ela está dividida, para aí sim a partir desse ponto, adentrar ao foco central da presente pesquisa que é a Justiça Terapêutica, abordando: origem, conceito, características, finalidade, etc.

Tem-se aqui, como metodologia de pesquisa tão somente utilizada pesquisas bibliográficas e artigos extraídos da internet de intensa relevância para a conclusão desta.

2. DO CRIME

2.1 CONCEITO

Inicialmente, a grosso modo conceitua-se “crime” como sendo aquela pratica transgressora de alguma norma, algo proibido desde então pelo Estado possuidor de soberania, que tem o poder/dever de punir o individuo que assim romper o padrão social, não respeitando os padrões legais, éticos e morais.

Ocorre que, à luz da doutrina, não é bem assim. Os conceitos são mais amplos e profundos, trazendo consigo detalhes e características mais técnicas. De acordo com boa parte de doutrina, o conceito tem sua divisão em três aspectos: material, formal e analítico.

Sabido isso, em palavras do Professor e Doutor Fernando Capez, que explicará tais aspectos a seguir, in verbis:

Aspecto material: é aquele que busca estabelecer a essência do conceito, isto é, o porquê de determinado fato ser considerado criminoso e outro não. Sob esse enfoque, crime pode ser definido como todo fato humano que, propositada ou descuidadamente, lesa ou expõe a perigo bens jurídicos considerados fundamentais para a existência da coletividade e da paz social.

Aspecto formal: o conceito de crime resulta da mera subsunção da conduta ao tipo legal e, portanto, considera-se infração penal tudo aquilo que o legislador descrever como tal, pouco importando o seu conteúdo. Considerar a existência de um crime sem levar em conta sua essência ou lesividade material afronta o princípio constitucional da dignidade humana.

Aspecto analítico: é aquele que busca, sob um prisma jurídico, estabelecer os elementos estruturais do crime. A finalidade deste enfoque é propiciar a correta e mais justa decisão sobre a infração penal e seu autor, fazendo com que o julgador ou intérprete desenvolva o seu raciocínio em etapas. Sob esse ângulo, crime é todo fato típico e ilícito. Dessa maneira, em primeiro lugar deve ser observada a tipicidade da conduta. Em caso positivo, e só neste caso, verifica-se se a mesma é ilícita ou não. Sendo o fato típico e ilícito, já surge a infração penal. A partir daí, é só verificar se o autor foi ou não culpado pela sua prática, isto é, se deve ou não sofrer um juízo de reprovação pelo crime que cometeu. Para a existência da infração penal, portanto, é preciso que o fato seja típico e ilícito.” (CAPEZ, 2012, p.134)

Para um melhor entendimento, deve ser visualizada a questão sob o aspecto legal, onde se encontra o principio da reserva legal, previsto no art. 5°, XXXIX, da Constituição Federal: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.” (BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil, 1988, Art. 5°, XXXIX.).

Ainda nesse sentido, em síntese, pode-se afirmar que crime, se trata de um fato típico e ilícito. Tenso isso em vista há que falar então na antijuridicidade da conduta do agente, portanto ainda se tal conduta negativa há previsão legal, pode-se dizer que existe a figura típica do crime.

2.2 FATO TÍPICO

É o fato material, descrito na norma penal que tem caraterística tipificadora, àquela descritiva que define a conduta, é resumidamente a anterioridade da lei penal.

Nos crimes materiais, exige obrigatoriamente a presença dos quatro elementos para a existência do fato típico: I - conduta do agente (culposa ou dolosa); II -  resultado; III - nexo de causa; IV -  tipicidade da conduta.

2.2.1 CONDUTA

Pode ser omissiva ou comissiva, decorre da vontade humana, tendo em vista o ser humano possuir de vontades próprias e ser dotado de inteligência. O interessante para o Direito Penal, que a conduta é a exteriorização do pensamento, quando transcende a esfera cognitiva do individuo.

3. DA SANÇÃO PENAL

No que tange à sanção penal, cabe informar que apresenta duas vertentes, tais quais: Pena e Medida de Segurança.

Sanção se trata do que irá recair sobre o agente que cometer um ilícito penal, sendo assim, pode-se dizer que faz referencia à resposta da figura do Estado mostrando sua atuação, agindo e cumprindo seu papel enquanto detentor do Jus Puniendi, e impondo ao agente uma sanção: pena, ou medida de segurança.

3.1 DA PENA

É uma espécie de sanção penal que tem por objetivo de punir o individuo que praticou o delito, em palavras do Professor e Doutor, Fernando Capez, in verbis:

“Conceito de pena: sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, cuja finalidade é aplicar a retribuição punitiva ao delinquente, promover a sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade” (CAPEZ, 2012, p.384-385.)

A pena cumpre papel punitivo do transgressor perante o ilícito, nesse sentido é importante ressaltar que existem três teorias que explicam a finalidade a ser alcançada com a pena: Teoria Absoluta, Teoria Relativa e Teoria Mista.

Conforme a Teoria Absoluta cumpre o fim de simplesmente punir o agente praticante do delito após o fato delituoso, e tem uma natureza retributiva, onde a ideia de retribuição ao criminoso do mal causado a sociedade, e a pena assume esse papel, tendo em vista a quebra de uma norma.

A Teoria Relativa tem objetivo imediato e direto, o fim dessa é puramente preventivo, a punição se dá objetivando mostrar ao individuo a pena pratica que recairá sobre ele, e servindo de exemplo no meio social para que outros não cometam delitos.

A Teoria Mista apresenta uma dual função (punitiva + preventiva), há que se alegar que é basicamente a punição do indivíduo para que ele não retorne a delinquir reeducando-o, e usando de exemplo para outros do meio social não pratiquem o delito.

3.1.1 CLASSIFICAÇÃO

As penas podem ser classificadas de três formas: Restritivas de direitos, Privativas de liberdade e Pecuniária. Para aplicação efetiva de alguma das penas aqui classificadas deve ser por meio de sentença penal condenatória transitada em julgado, proferida por juízo competente, por força do Art. 5°, inciso LVII, da CRFB/88: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. (BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil, 1988, Art 5°, LVII.)

3.1.2.1 Das penas privativas de liberdade

As penas privativas de liberdade apresentam três espécies: Reclusão, Detenção e Prisão Simples (quando for praticada contravenção penal).

Submetem-se as referidas penas aos regimes:

a)    Aberto: nesse regime, o individuo que tenha interesse em trabalhar ou estudar, nos dias em que assumir compromisso profissional ou educacional, poderá cumprir suas tarefas diárias, devendo ir para o estabelecimento de albergado ou semelhante passar a noite e os dias de folga.

b)    Semiaberto: o individuo vai cumprir pena em estabelecimento agrícola ou industrial onde empenhará uma função profissional.

c)    Fechado: aqui o individuo irá cumprir sua pena em presídios de segurança média ou máxima.

3.2 DA MEDIDA DE SEGURANÇA

A medida de segurança é uma espécie de sanção penal prevista pelo ordenamento jurídico penal, na qual o Estado impõe a aquele praticante do delito, e que por algum motivo não pode ser submetido a pena comum. Importante frisar que não se confunde com a pena, uma vez que ela se apresenta como uma espécie de alternativo à pena, com finalidade puramente preventiva, podendo serem submetidos à ela os imputáveis e os semi-imputaveis.

Quanto a aplicação, insta ressaltar que o Código Penal brasileiro, adotou o sistema Vicariante, que não admite dupla aplicação com a pena, entende assim pela aplicação da pena ou da medida de segurança não sendo admitido o chamado Duplo Binário.

No sistema de aplicação de sanções, o sistema do Duplo Binário, compreende dupla aplicação de sanções, quando o agente poderia ser submetido as penas e medidas de segurança posteriormente ou vice e versa.

Mister ressaltar, que para aplicação da medida de segurança deve ser observado os seguintes pressupostos: 1) A pratica do crime; 2) A potencialidade para novas ações danosas. 

Encontra-se também, definição legal da medida de segurança no Código Penal Brasileiro: “Art. 96. As medidas de segurança são: I - Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado; II - sujeição a tratamento ambulatorial.” (BRASIL. Código Penal, 1940, Art. 96.).

Diante do exposto, convém ventilar o entendimento do Doutor e Doutrinador, Fernando Capez:

“Conceito: sanção penal imposta pelo Estado, na execução de uma sentença, cuja finalidade é exclusivamente preventiva, no sentido de evitar que o autor de uma infração penal que tenha demonstrado periculosidade volte a delinquir. Finalidade: é exclusivamente preventiva, visando tratar o inimputável e o semi-imputável que demonstraram, pela prática delitiva, potencialidade para novas ações danosas.” (CAPEZ, 2012, p.384-385.)

Nesse sentido, é valido reforçar que a medida de segurança, somente se aplica ao inimputável e ao semi-imputável, ficando o imputável de fora.

4. DA JUSTIÇA TERAPEUTICA

4.1 A ORIGEM DA JUSTIÇA TERAPEUTICA

A Justiça Terapêutica tem sua origem em 1990, com o advento do Estatuto da Criança e Adolescente (ECA). Em seu artigo 1° traz expresso a teoria da proteção integral a criança e ao adolescente, in verbis: “Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente.” (BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente, 1990, Art. 1°.).

Com base nessa teoria, pode-se dizer que as crianças e adolescentes devem ser observadas como pessoas em desenvolvimento, dotadas de direitos e deveres em sociedade, e não podendo deixar de frisar os direitos à: vida, saúde, educação, esporte, lazer, liberdade, profissionalização, etc; como fundamentais à esses indivíduos.

Logo após, ao apreciar o artigo 98, mas especificamente em seu inciso III, do ECA, o verificamos como um propulsor para a ideia de proteção a criança e ao adolescente que praticar algum delito:

“Art. 98. As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados: I - por ação ou omissão da sociedade ou do Estado; II - por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável; III - em razão de sua conduta.” (BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente, 1990, Art. 98.).

Na sequência dispositiva, verificamos o artigo 112:

“Art. 112. Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas: I - advertência; II - obrigação de reparar o dano; III - prestação de serviços à comunidade; IV - liberdade assistida; V - inserção em regime de semi-liberdade; VI - internação em estabelecimento educacional; VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI.” (BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente, 1990, Art. 112.).

Ele apresenta a aplicação das medidas socioeducativas as crianças e adolescentes, e é nesse momento em que a Justiça Terapêutica começa a tomar forma, pois o seu inciso VII, autoriza o juiz aplicar medidas do artigo 101, qualquer uma delas, a livre escolha do magistrado. Em razão dessa autorização, nasce a ideia da Justiça Terapêutica, desse jeito, podendo o juiz encaminhar o menor para tratamento médico ou à programas de tratamentos a dependente químicos ou alcóolicos.

Após isso, foi verificado diversos resultados que impressionantemente se apresentaram positivos dessas sanções aplicadas aos jovens infratores, então a partir daí surgiram muitos debates e discussões sobre o assunto, com diversos profissionais de todas as áreas, inclusive juristas, chegando a conclusão de que tal sistema deveria ser posto em pratica pelo judiciário, no combate ao uso das drogas.

Nesse momento, surge o projeto Justiça Terapêutica no estado do Rio Grande do Sul, concebido originalmente pelo Ministério Publico do Estado do Rio Grande do Sul, como pioneiro com a atenção voltada aos usuários de drogas. A partir do ano 2000 a Corregedoria-Geral da Justiça, aderiu ao projeto e assim ampliando a sua abrangência a outras áreas do Direito tal como: Direito de Família e a Justiça de Infância e Juventude.

Fazendo uso das normas de proteção previstas no ECA, e com os referidos resultados positivos, foi-se possível aplicar também aos adultos infratores relacionados ao uso de drogas a mesma ideia de proteção, uma vez que estes são dependentes químicos e precisam de tratamento, sendo lhes dado a oportunidade de ter atenção e tratamentos necessários.

Após o ano de 2002 a ideia começou a ser disseminada para os outros estados, sendo possível utilizarem deste mecanismo chamado de Justiça Terapêutica ao combate ao uso das drogas, então na sequencia estados que aderiram a pratica: Pernambuco, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul e do Mato Grosso que depois interagiram com São Paulo, Santa Catarina e o Distrito Federal.

No Estado do Rio de Janeiro no ano de 2003, foi editado ato, “ATO TJ Nº SN20, DE 18/07/2003” regulamentando a ideia da Justiça Terapêutica e como o TJ-RJ irá lidar, criando procedimentos para o devido funcionamento do programa. Seguindo o objetivo, exemplifica-se conforme o enunciado de numero 13, que dispõe uma das ideologias da Justiça Terapêutica reforçando a atenção voltada ao usuário e sua família, in verbis:

“ENUNCIADO Nº 13 - DEVE SER CRIADO UM APOIO ESPECÍFICO PARA UM CURSO DE PAIS, VOLTADO PARA OS FAMILIARES DOS DROGADOS DOS PROGRAMAS DE JUSTIÇA TERAPÊUTICA.” (RIO DE JANEIRO. Ato TJ nº. SN20, 2003, Enunciado n° 13.)

4.2 DO CONCEITO

Trata-se a Justiça Terapêutica de conversão da pena em medida de segurança, visando aplicar o tratamento ambulatorial ao usuário de entorpecentes. Levando-se em conta os resultados positivos do programa.

Importante ressaltar, como já visto, de acordo com o sistema Vicariante, somente prevalecerá uma delas, e sendo convertida, não há que se falar em cumprimento de pena no caso concreto, pois se não estaremos diante do “ne bis in idem” na aplicação da sanção.

Conforme os juristas, Ricardo de Oliveira Silva e Carmen Silvia Có Freitas, membros da Associação Brasileira de Justiça Terapêutica (ABTJ), que assim definem o programa:

“A expressão Justiça Terapêutica reúne os principais aspectos que justificam a denominação. O conceito de Justiça abrange os aspectos legais e sociais do Direito, enquanto o termo Terapêutica, relativo à ciência médica, define atenção e/ou tratamento e reabilitação de uma situação patológica. Assim sendo, a nomenclatura Justiça Terapêutica consagra os mais altos princípios do Direito na inter-relação do Estado e do cidadão, na busca da solução não só do conflito com a lei, mas conjugadamente aos problemas sociais de indivíduos e da coletividade, nas questões e doenças relacionadas ao consumo de drogas.” (SILVA e FREITAS. 2008, ABTJ.)

4.3 DA FINALIDADE

A Justiça Terapêutica tem a finalidade puramente preventiva, enfrentando os problemas sociais do uso de drogas. Lembrando, que combate o uso das drogas de forma pedagógica, não somente aquelas reconhecidas como ilícitas, mas como um todo, tanto as não licitas como as licitas, pois todas elas, no geral trazem problemas tanto para o usuário como para os familiares.

Sendo assim, a natureza pedagógica da Justiça Terapêutica, busca revelar ao indivíduo exatamente esses tais problemas, e que ele precisa de ajuda e de tratamento para se livrar do mal que o assola, incentivando-os então participarem do tratamento e permanecerem a se cuidar, objetivando a mudança do seu comportamento, para um comportamento moral e ético, possibilitando a reinserção do então do mesmo no meio social.

Conforme o Pós-Doutor, Salo de Carvalho: “O principal marco do projeto é o da substituição do sistema de penas pelo de tratamento (medidas), reduzindo as taxas de prisionalização das pessoas envolvidas com substâncias entorpecentes.” (CARVALHO, 2013, p.401)

Com isso, focalizando em reduzir a reincidência dessas práticas, para assim recuperar o indivíduo, e trazer à harmonia social.

4.4 DO FUNCIONAMENTO

Importante ressaltar, que o funcionamento do programa se dá por meio de quatro fases.

Na primeira fase, o individuo comparece ao núcleo da Justiça Terapêutica, diante de uma determinação do juiz, onde um grupo de acolhimento composto por profissionais de diversas áreas como assistentes sociais e psicólogos o recepciona para dar inicio ao tratamento. O grupo tem por objetivo, receber o individuo e primeiramente tranquiliza-lo, ajudar a tirar a tensão que gera um processo judicial, selecionando os pacientes com maior urgência. Dá atenção informando todo o procedimento ao paciente, quem integra a equipe e que estão nesse papel para ajudar. É na primeira fase que é feita avaliação do individuo, como ele age em sociedade, como é o seu contexto social, poder econômico, família e amigos, trazendo a ele reflexões e mostrando o quão ele é importante para seus entes.

Já o psicólogo irá medir o nível em que o paciente é dependente e diante disso, entender e chegar à conclusão dos quais motivos levou ele fazer uso dos entorpecentes.

E essa é uma equipe de avaliação, que tem como objetivo verificar o quanto o individuo está disposto a participar do programa e o quanto ele está empenhado em mudar, e se a inserção de fato trará os almejados resultados positivos, e se o individuo terá capacidade da convivência em grupo, ou se é caso mais grave de encaminhamento a internação em clinicas.

Esse período de avaliação há grandes possibilidades de levar tempo, de acordo com as conclusões que chegarem sobre cada individuo, podendo perdurar até por mais de três meses, conforme consultas e entrevistas.

A segunda fase, já é o momento em que efetivamente o tratamento se inicia, sendo ele no núcleo de atendimento com os profissionais do programa da Justiça Terapêutica, ou em casos mais graves de dependência com a internação em clinicas especializada. Nessa fase, haverá o tratamento pessoal, ou coletivo, onde o paciente participa junto de outros pacientes em grupos de debate e reflexão. O tratamento pessoal será quando, em alguma hipótese e por algum motivo o individuo não puder participar do coletivo. Esse momento é muito importante, pois aqui saberão a importância do programa e em que influenciará no seu tratamento e a efetiva libertação do seu vicio.

A terceira fase do programa é voltada aqueles que estão internados em clinicas, porém não deixaram de lado o vinculo com o programa e da mesma forma há o acompanhamento, trazendo a eles a conscientização da lei, e há também o acompanhamento individual, quando da mesma forma que na fase anterior não for possível à participação em grupo. O acompanhamento pessoal ou individual visa sempre verificar o progresso do individuo.

E enfim a quarta fase, nesse momento, será acompanhada a regularidade do favorecido ao programa que deverá ser informado o progresso de cada um individualmente ao juízo competente. Em hipótese de o favorecido, deixar de comparecer ao programa, a clinica deverá ser imediatamente levar a conhecimento do juiz para que tome as medidas cabíveis, levando em conta a forma em que o individuo integrou o programa.

4.5 DA APLICAÇÃO NO PROCESSO PENAL

A aplicação aos imputáveis no processo penal se dá através transação penal ou dá suspenção condicional do processo.

Ela poderá ser concedida em diferentes momentos durante o curso do processo, antes ou depois de proferida sentença.

Antes de ser proferida a sentença, no curso do processo, poderá o acusado fazer uso no momento da concessão dos benefícios previstos em lei, sendo cumulativo ou não.

Em se tratando de crime de menor potencial ofensivo (que é o caso da presente pesquisa), poderá o acusado aceitar o programa, ou permitir que o processo prossiga naturalmente.

Quando da aplicação após proferida a sentença, será determinado pelo Juiz pela sujeição ao tratamento ambulatorial, quando verificado pelo magistrado a necessidade do acusado se tratar.

O ilustre Doutor em Criminologia, Salo de Carvalho explica:

“Nestes casos, em sendo homologada a transação ou a suspensão condicional do processo, seria determinado tratamento conforme critérios estabelecidos pelas equipes de saúde responsáveis indicadas pelo juiz competente. O tratamento, adquirindo nítida natureza de medida socioeducativa (como propugnado no âmbito do ECA) ou de segurança (no caso de autores imputáveis), não estaria limitado temporalmente, sendo vinculado ao período disposto na transação/suspensão” (CARVALHO, 2013, p.401.)

4.6 DA APLICAÇÃO EM EXECUÇÃO PENAL

Será capaz de aplicar o programa, depois de proferida a sentença penal condenatória transitada em julgado, em sede de cumprimento da pena incluindo também outros crimes com penas maiores, em que seja admitido a liberdade provisória.

Tem como o fim, o afastamento do individuo do sistema carcerário, tendo em vista que visa recuperá-lo em sociedade, em liberdade.

4.7 DA JURISPRUDENCIA

A jurisprudência tem brilhantemente entendido pela utilização do programa aos dependentes químicos, que de fato, notoriamente necessitem de tratamento, na conversão de sua pena em medida de segurança.

Conforme a jurisprudência Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que reflete tal pensamento em sede apelativa, in verbis:

“1. Inconformado com a decisão do MM Juiz de Direito da 1a Vara Criminal da Comarca de São João da Boa Vista que o condenou como incurso no artigo 33, "caput", da Lei nº 11 343/06, a um ano e oito meses de reclusão, em regime prisional inicial fechado, e cento e sessenta e seis dias- multa, no menor valor unitário, por ter sido surpreendido a trazer consigo e guardar, para tráfico, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, cerca de 43,1g de maconha e 1,6g de haxixe, substâncias entorpecentes causadoras de dependência física e psíquica, fato ocorrido por volta das 14h30min do dia 17 de janeiro de 2007, na Rua Benedito Araújo, nº 650, Bairro Perpétuo Socorro, naquela cidade, o réu André Marcelo Macedo Rezende apelou buscando a desclassificação para o delito previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/06, que cuida do porte de tóxico para uso próprio, por ser dependente de drogas Regularmente processado o recurso, pelo improvimento opinou a douta Procuradoria de Justiça Em 23 de setembro de 2008, esta Câmara, à unanimidade, deu provimento ao recurso para, com base no artigo 386, V, do Código de Processo Penal, c.c. o artigo 26, "caput", do Código Penal, absolver o réu, impondo- lhe medida de segurança consistente em tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de um ano (fls. 209/220) m .” (TJ-SP - ED: 99308027429050000 SP , Relator: Mário Devienne Ferraz, Data de Julgamento: 02/02/2009, 1ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 05/03/2009).

A jurisprudência muito tem evoluído no sentido em entender primeiramente que a pena não tem cumprido eficientemente seu papel diante da sociedade em tais casos em especifico, e em seguida, no que tange ao sistema carcerário prisional, pode-se afirmar que está falido, pois não tem cumprido a função punitiva, não reeducando ou reinserindo novamente em sociedade o individuo marginalizado, tendo a efetividade do sistema prisional  baixa, por isso a criação de programas e medidas alternativas. Levando-se em consideração até mesmo o impacto social, o feedback à sociedade das medidas.

Nesse sentido, verifica-se que a jurisprudência do STM de forma semelhante tem aplicado pela internação do Militar dependente de drogas, in verbis:

“EMENTA: Apelação. Posse de entorpecente. Princípio da Insignificância. Lei nº 11.343/06. Inaplicabilidade. Pena abaixo do mínimo legal. Atenuante. Substituição de pena privativa de liberdade por medida de segurança. Militar flagrado portando pequena quantidade de entorpecente (maconha) no interior da Organização Militar. Autoria, materialidade e culpabilidade comprovadas. A reprimenda penal não se restringe apenas a proteger a saúde pública, pois, guarda o bem jurídico tutelado, correlação direta com a lesão e a ofensa às Instituições Militares, visto a conduta atentar contra a estrutura e a operacionalidade das Forças Armadas. Precedente do STM. Decisão do Supremo Tribunal Federal afasta a aplicação do Princípio da Insignificância em relação ao tráfico ou ao porte de entorpecente, em se tratando de crime de competência da Justiça Militar. Habeas Corpus nº 94.685/CE, Relatora Ministra Ellen Gracie, julgado em 11.11.2010.A pena privativa de liberdade não pode ser fixada abaixo do mínimo legal com a incidência da circunstância atenuante, em face da vedação contida na parte final do art. 73 do CPM e da Súmula nº 231 do STJ. Caracterizada a necessidade de tratamento ambulatorial, no momento da perícia, ao Agente que apresenta transtorno mental e comportamental devido ao uso de cannabinoides (síndrome de dependência), impõe-se a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por medida de segurança, com fulcro nos arts. 3º, alínea a, do CPPM, e 98 do CP. Apelo desprovido. Decisão por maioria.” (STM - AP: 214720117050005 PR 0000021-47.2011.7.05.0005, Relator: Raymundo Nonato de Cerqueira Filho, Data de Julgamento: 22/03/2012, Data de Publicação: 05/06/2012 Vol: Veículo: DJE).

5. BREVE ANALISE DA EVOLUÇAO LEGISLATIVA DA LEI DE DROGAS

A antiga lei de drogas, lei n° 6.368/76, em seu artigo 16, previa pena de detenção ao usuário de drogas que a portasse com o fim de uso, conforme a seguinte redação:

“Adquirir, guardar ou trazer consigo, para o uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - Detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de (vinte) a  50 (cinquenta) dias-multa.” (BRASIL. Lei n° 6368/76, Art. 16.).

Ocorre que, o advento da Lei 10.259/01, trouxe consigo a ampliação do conceito de crime de menor potencial ofensivo, por essa razão pôde ter sido estendido aos imputáveis a aplicação do programa. Pois à época, passou a ser considerado crime de menor potencial ofensivo crimes com pena máxima de até 2 anos. Uma inovação levando-se em consideração que era infração penal de menor potencial ofensivo de acordo com a lei 9099/95, aqueles com pena máxima até 1 ano. O que posteriormente, mais precisamente no ano de 2006, foi sancionada a lei 11.313/06 que modificou a lei 9099/95 ampliando tal conceito de menor potencial ofensivo.

Logo em seguida, foi sancionada a nova lei de drogas, lei 11.343/06, revogando assim a anterior, lei 6.368/76. Trazendo consigo inovação no que se refere ao usuário de drogas, aquele que porta a fim do seu próprio uso. O que antes era previsto pena privativa de liberdade, passa a ser pena de advertência cumulada com restritiva de direitos. Conforme redação do Art. 28 a seguir:

“Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.” (BRASIL. Lei n° 11.343/06, Art. 28.)

Diante do exposto, convém apresentar entendimento do Doutor em Direito Penal, Pierpaollo Cruz Bottini, que sustenta:

“A Lei 11.343/06 – que institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – alterou o tratamento penal para o porte de drogas ilícitas para consumo pessoal, substituindo a prisão de 6 meses a 2 anos (e o pagamento de 20 a 50 dias-multa) prevista no art. 16 da revogada Lei 6.368/76, pelas penas de advertência, prestação de serviços à comunidade ou medida educativa obrigatória, dispostas no art. 28 da Lei 11.343/06.

Ainda que o novo tipo penal abrande as consequências penais para os usuários de drogas ilícitas, afastando em definitivo a pena privativa de liberdade, mantém o desvalor penal do comportamento, não retira sua natureza delitiva, nem o caráter estigmatizante da incidência da norma penal.” (BOTTINI, 2015, p.14)

6. DO NÃO CABIMENTO À PRISÃO DO USUÁRIO DE DROGAS

A nova lei de drogas, que em 2006 entrou em vigor, traz uma novidade quanto a culminação da pena. Ela assume um caráter alternativo as penas privativas de liberdade. Apresenta pena de advertência, pena restritiva de direitos e medida educativa. Conforme a atual legislação que vigora, não pode mais o agente que porta entorpecentes para seu próprio uso, ser submetido à penas privativas de liberdade.

Quanto a privação de liberdade, está pacifico na doutrina que não será mais possível, uma vez que está claro na lei em não prever tal sanção, contudo surgem controvérsias no que tange a sua natureza jurídica.

6.1 DA NATUREZA JURIDICA DO ART. 28 DA LEI 11.343/06

Diante do exposto, há que se afirmar que surgiram questões quanto a terminologia correta, e a natureza jurídica das medidas do Art. 28 da Lei 11.343/06, tendo em vista que a lei faz uso do termo “medida” e concomitantemente não há nenhum tipo de prisão para aquele que transgredir o referido artigo. Claramente assume uma natureza de “medida”, diante disso, há controvérsia.

A controvérsia paira sobre a conduta ter sido tão meramente despenalizada, ou se de fato ocorreu a descriminalização da conduta. A corrente majoritária entende que ocorreu apenas a despenalização e não é caso de abolitio criminis, entretanto há uma pequena parcela da doutrina que entende que houve a descriminalização da conduta, sendo valido lembrar que esse entendimento é de corrente minoritária.

Pode-se afirmar então, que no caso, quanto a sanção penal apresenta uma natureza jurídica sui generis, sendo um hibrido entre pena e medida. Os professores em Direito penal, Luiz Flavio Gomes e Rogerio Sanches Cunha assim expõem:

“Para nós, ao contrário, houve descriminalização formal (acabou o caráter criminoso do fato) e, ao mesmo tempo, despenalização (evitou-se a pena de prisão para o usuário de droga). O fato (posse de droga para consumo pessoal) deixou de ser crime (formalmente) porque já não é punido com reclusão ou detenção (art. 1° da LICP). Tampouco é uma infração administrativa (porque as sanções cominadas devem ser aplicadas pelo juiz dos juizados criminais). Se não se trata de um crime nem de uma contravenção penal (mesmo porque não há cominação de qualquer pena de prisão), se não se pode admitir tampouco uma infração administrativa, só resta concluir que estamos diante de infração penal sui generis.” (GOMES, Luiz Flávio; SANCHES, Rogério Cunha. Posse de drogas para consumo pessoal: crime, infração penal "sui generis" ou infração administrativa? Disponível em: http://www.lfg.com.br. 12 dez. 2006.)

Ocorre que tal entendimento é minoritário, a doutrina majoritária tem entendido tão somente pela despenalização ou abrandamento das sanções, de acordo com os tais argumentos:

a)    O Art. 28 integra o Capitulo III da Lei 11.343/06 que trata “Dos Crimes e das Penas”;

b)    O parágrafo 4° do Art. 28, que fala em reincidência, entretanto só será reincidente quem for condenado em crime;

c)    O Art. 28 é de competência dos JECRIM’s, procedimento especifico para crimes de menor potencial ofensivo;

d)    O Art. 30 da Lei 11.343/06 normaliza a prescrição do porte de drogas para uso, e somente crimes e contravenções penais prescrevem;

e)    A Constituição Federal demonstra em seu Art. 5°, inciso XLVI, outras formas de cumprimento de pena;

f)     Se trata de crime que possui astreintes, no caso de não cumprir as sanções devidas.

7. CONCLUSÃO

Neste momento é importante trazer à baila, que de início foi-se explanado conceitos basilares como os de Crime e de Sanção penal. Logo em seguida, foi apresentado a matéria da Justiça Terapêutica resultantes da pesquisa. Com isso, foi-se possível perceber que a Justiça Terapêutica teve seu início no território brasileiro a partir da Lei 8.069/90 o Estatuto da Criança e do Adolescente que traz em seu artigo 98, inciso I, que inaugura as medidas protetivas às crianças e adolescentes. O que mais tarde pode ser estendido aos adultos praticantes do fato tipificado na Lei 11.343/06, em seu artigo 28, tendo em vista que o entendimento é de que estes transgressores agem por força do vício pelas drogas, que na hipótese necessitam de tratamento ambulatorial, até mesmo, por esse se mostrar mais eficaz diante da conduta e da resposta social.

Pôde-se então, permitir enxergar que a Justiça Terapêutica, apresentou resultados surpreendentes por apresentar uma intenção pedagógica diante de conduta praticada, visando tratar e proteger o agente a fim de que ele não retornasse mais a pratica do ato, cumprindo uma finalidade puramente preventiva. Como também, observamos que a jurisprudência e a aplicação dos programas pelos Tribunais tem-se mostrado bem positivo.

Em seguida, vimos de forma contundente fundamentos firmes quanto ao que concerne a não prisão do agente condenado pelo porte de drogas a fim de uso, tanto porque além de aplicação do programa da Justiça Terapêutica, há de se falar também na evolução legislativa da lei de drogas que modifica o que antes havia previsão de pena privativa de liberdade, em restritiva de direitos, mas ainda assim, se houver a aplicação do programa, o entendimento é que está sendo feito uso de uma medida alternativa à pena. Isso indicia a importância do programa da Justiça Terapêutica para a discussão acadêmica, bem como para o mundo jurídico em geral.

Finalmente, é importante apontar que o agente quando condenado pelo fato típico do art. 28 da Lei 11.343/06, será penalizado na forma do artigo citado: a) sendo advertido sobre o efeito negativo que a droga pode causar, b) deverá prestar serviços à comunidade, c) medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo. Tais penas, podem ser aplicadas independentes ou cumuladas, até mesmo ser trocada por outra, após ouvido o Ministério Público e a entendimento do Juiz, então momento em que a Justiça Terapêutica pode ser aplicada.

8. BIBLIOGRAFIA

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral. Volume 1. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

BITTENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão: causas e alternativas. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Porte de Drogas Para Uso Próprio e o Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Viva Rio, 2015.

CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2008.

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TJ-SP. ED: 99308027429050000 SP. Relator: Mário Devienne Ferraz, Data de Julgamento: 02/02/2009, 1ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 05/03/2009.

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