INTRODUÇÃO

A teoria do delito é a parte da ciência do direito penal que se ocupa em explicar o que é o delito em geral, tornando mais fácil a averiguação da sua presença ou não no caso concreto e gerando, ao menos em tese, segurança jurídica para os indivíduos. Este ramo não se preocupa com cada um dos tipos penais da parte especial do Código Penal e da legislação extravagante, mas sim com os requisitos mínimos de toda e qualquer conduta punível.

O presente trabalho parte da premissa de que a teoria do delito é um instrumento necessário à realização da democracia e das garantias fundamentais do cidadão. É que, sabidamente, o Estado, por meio de seu “jus puniendi”, pode imputar fatos às pessoas e impor sanções, em nome de um suposto combate à criminalidade. E a teoria do delito serve exatamente para impor limites a este combate[1].

Explicar e definir o delito é tarefa árdua. Já foram formulados diversos conceitos, ora dando-se destaque à sua forma (aspecto externo), ora a seu objeto (fato jurídico ou fenômeno social). Nos últimos séculos, a ciência penal, acompanhando a promessa iluminista de conhecimento e o método cartesiano de dissecação do objeto de estudo, iniciou um trabalho de estratificação dos elementos do crime[2].

Afirmar-se que o conceito de delito é estratificado significa dizer que se integra em vários estratos, níveis ou planos de análise. O delito, ressalta-se, não é estratificado enquanto fenômeno; estratificado é o conceito que do delito se obtém pela via de análise[3]. Estuda-se analiticamente o delito, enfim, visando à máxima compreensão da unidade do fato criminoso.

Atualmente, a doutrina majoritária sustenta um conceito estratificado de crime em que este é tido enquanto em uma conduta típica, antijurídica e culpável. A conduta é toda ação ou omissão voluntária[4] dirigida a uma determinada finalidade. A ação consiste em um movimento positivo (conduta comissiva), e a omissão, em uma abstenção de atividade (conduta omissiva).

A tipicidade[5], objeto deste trabalho, é o enquadramento do fato a uma norma jurídica. É análise da tipicidade que propicia, na prática, uma primeira avaliação jurídica do fato, estudando-se os processos de adequação típica e transpondo-se o patamar naturalístico para adentrar no mundo cultural dos valores éticos, sociais e jurídicos[6].

A ilicitude - ou antijuridicidade[7] - consiste em uma relação de antagonismo que se estabelece entre uma conduta humana voluntária e o ordenamento jurídico enquanto reflexo da temporalidade social. É desaprovação do ato naquele determinado momento histórico.

Por fim, a culpabilidade, funda-se em um juízo de censura e reprovação exercido sobre alguém que praticou um fato típico e ilícito quando podia ter agido de modo diverso, ou seja, de acordo com a norma. É, de todos os elementos do delito, aquele que fulcra sua análise na capacidade pessoal do agente em agir de forma diversa, diante das circunstâncias do caso em concreto.

O presente estudo limita-se, conforme referido, à analise da tipicidade. Parte-se da premissa de que a teoria da imputação objetiva deu inegável seguimento à linha evolutiva garantista que se exterioriza nos degraus galgados desde Beling e discute-se a possibilidade de aplicação de seus institutos no Direito Pátrio.

Buscar-se-á, em meio à falta de lineamento doutrinário e jurisprudencial, a melhor forma de sistematizar esta nova doutrina, visando-se, especialmente, a possibilitar o influxo de novas idéias que tornem o direito aplicado em instrumento mais ágil e mais justo.

1 A REVISÃO DO TIPO OBJETIVO: MODERNA TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA.[8]

1.2 A Teoria da Imputação Objetiva e a sua Compatibilidade com o Ordenamento Jurídico Brasileiro

Desde a edição da Lei n° 7209/84, responsável pela reforma na Parte Geral do Código Penal, a doutrina majoritária afirma que o finalismo é a teoria adotada pelo Ordenamento Jurídico Brasileiro. Contudo, isso não inviabiliza a aplicação de outras teorias, pois o intérprete não está adstrito ao comprometimento do Legislador com esta ou aquela doutrina. Ademais, são as técnicas interpretativas da realidade que conduzem a atividade legiferante (e judicante) e não o contrário, sob pena de se estagnar o desenvolvimento jurídico-acadêmico e, conseqüentemente, sócio-cultural.

Diante disso, analisar-se-á a teoria da imputação objetiva e demonstrar-se-á a necessidade de aplicação de seus institutos pelos operadores do direito. Esta doutrina reformula a tipicidade objetiva consagrada pelo finalismo. Ameniza o rigor da teoria equivalência dos antecedentes causais e exige, para o tipo objetivo, além da conexão naturalística, a necessidade de que essa conexão, segundo critérios de política criminal, seja imputada ao sujeito não apenas como uma “obra sua”, mas, também, que esteja em desacordo com uma determinada expectativa social de conduta ou de resultado.

Dessa forma, a teoria da imputação objetiva agrega novas indagações e, conseqüentemente, maiores exigências à adequação típica. Constitui-se em um novo método de interpretação das condutas, em que não se utiliza apenas variáveis ligadas à física, à psicologia, mas também jurídicas, ou seja, juízos valorativos, normativos[9].

E isso não é, reitera-se, incompatível com o Ordenamento Positivo Brasileiro.  Como é cediço, o art. 13 do Código Penal prevê que “o resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa”. Isso não significa que nexo de causalidade haja de ser interpretado somente de forma a excluir a valoração normativa sobre o mesmo. “Ou seja, a norma não obrigada à mera subsunção naturalística do fato à norma exatamente porque não o proíbe em sentido contrário.”[10]

Mais, o parágrafo único do artigo supramencionado prevê rompimento do nexo causal em virtude de causas supervenientes. Consagra, portanto, um critério normativo e reforça a interpretação da possibilidade de adoção da teoria da imputação objetiva.

Ademais, deve-se reconhecer que os problemas do Direito Penal (em qualquer país, inclusive no Brasil) não são problemas naturalísticos, mas sim problemas valorativos. Vale lembrar que, se não fosse assim, não existiriam os crimes omissivos. Nestes, não há causalidade física, e sim nexo normativo[11].

Em regra, os Tribunais Brasileiros reconhecem a possibilidade de aplicação da teoria da imputação objetiva e têm promovido importantes discussões[12]. Contudo, o Tribunal Gaúcho mostra-se, até o momento, inflexível e tem afastado o debate do Judiciário[13].

1.3 Vantagens e Inconvenientes da Teoria da Imputação Objetiva

A maior vantagem da teoria da imputação objetiva consiste na correção da excessiva amplitude da teoria da equivalência das condições. Vale lembrar que, para esta doutrina, o resultado é produto de uma multiplicidade de causas, sendo todas elas igualmente necessárias e equivalentes.

 A prova do nexo causal é feita através da fórmula do “conditio sine qua non”. Trata-se de um processo hipotético de eliminação que visa a verificar se um determinado comportamento é, ou não, causa de um determinado resultado. Retira-se uma conduta, cuja causalidade se quer aferir, e verifica-se se o resultado mantém-se ou não. Naquela situação, a conduta não é causa do resultado; nesta, é.

A teoria da equivalência das condições analisa a causa apenas em seu aspecto ôntico-naturalístico e, com isso, abrange enquanto causas diversos fatores que são penalmente irrelevantes. Admite uma cadeia causal ilimitada e gera excessiva responsabilização criminal[14].

Zaffaroni observa que se extrai desta teoria que, “se suprimirmos mentalmente o pecado original, desapareceriam todos os delitos; se supusermos que o pai e a mãe do homicida nunca tivessem gerado um filho, desapareceria o resultado morte; se não existisse o hotel, lá não teria sido possível o cometimento de um adultério.”[15]

Os doutrinadores finalistas propõem que a cadeia causal seja limitada pelo aspecto subjetivo do tipo[16]. Assim, a conduta de Adão, ao comer o fruto proibido, não é típica de todo o Código Penal, porque ele não queria todos os resultados típicos; o pai e a mãe do homicida também não desejavam a morte da vítima.

Ocorre que o aspecto subjetivo não cria e nem limita a ação. Trata-se, apenas, de algo que pode nela estar presente ou ausente.

Imagine-se, por exemplo, que A lesione levemente B com intenção de matar, e este venha a falecer em conseqüência de um incêndio no hospital. A conduta de A representou uma “conditio sine qua non”, e ele agiu com elemento subjetivo do tipo. Então, pela teoria da equivalência das condições, ainda que “limitada” pelo elemento subjetivo do tipo, como reclamam os finalistas, deveria A responder por homicídio consumado. Através de uma abordagem propiciada pela imputação objetiva, entretanto, ainda que presente a causalidade física e o elemento subjetivo do agente, tal imputação não deve ocorrer, pois falta nexo de adequação entre o risco criado e o resultado produzido.

Da mesma forma, o rapaz que vende armas em uma loja devidamente autorizada seria responsabilizado, segundo a teoria da equivalência das condições e o finalismo, se agisse com dolo. Isso não parece adequado e nem razoável, na medida em que não é imaginável que o vendedor indague acerca das intenções do comprador de uma arma. Aplica-se, aqui, o instituto da proibição de regresso, que será oportunamente analisado.

Também os conhecidos exemplos do familiar rico que é convencido por seu herdeiro a viajar de avião com o objetivo de que morra em um acidente e da pessoa que é enviada a uma floresta em meio à tormenta para que seja fulminada com um raio são, quando analisadas sob o enfoque da imputação objetiva, condutas atípicas por razões valorativas.

Nota-se que as condutas recebem, muitas vezes, tratamento diverso daquele concedido pela teoria finalista da ação e pela teoria da equivalência das condições.  Isso porque a doutrina da imputação objetiva corrige as imperfeições e o excesso de responsabilização com a inserção, ainda na tipicidade objetiva, de elementos normativos do tipo. Passa, então, a ser o limite de alcance da norma penal, atentando, ressalta-se, para o princípio da legalidade[17].

Para a doutrina da imputação objetiva, reitera-se, nem todo o processo causal interessa ao Direito Penal e nem todo o nexo causal implica um nexo jurídico. A tradicional análise mecânico-natural passa a constituir apenas o primeiro momento na apuração da imputação objetiva: presente o vínculo causal, parte-se para um segundo momento, em que se verifica a existência de critérios eminentemente normativos[18]. Em outras palavras, a constatação da causalidade é um limite mínimo, mas não suficiente, para a análise da tipicidade.

A teoria acaba, nas palavras de Roxin, por deslocar o centro de gravidade para o tipo objetivo. Isso, conforme se demonstrará, possibilita a busca de um sentido material para as incriminações, determina com maior precisão o âmbito de liberdade dos cidadãos e estabelece esferas (aparentemente) mais justas de responsabilidade.

O problema valorativo é, destaca-se, anterior à teoria do dolo e da culpa. A “má intenção” do sujeito não é relevante, nesta teoria, enquanto não haja a realização de um tipo penal objetivo.  Nesse sentido, interessa colacionar as lições de Luis Alberto Tisnado Solis:

No nos olvidemos que uno de los principios elementales del Derecho penal Moderno es el Cogitationis Poenam nemo petitur, el cual pregona que el legislador no puede prohibir meros pensamientos ni intenciones si éstos no se han exteriorizado en un comportamiento con una mínima apariencia delictiva: de ahí que una acción objetivamente correcta no puede convertirse en típica porque vaya guiada por un mal propósito: porque si ello resultase prohibido (tipificado), entonces no se estarían castigando los hechos, sino únicamente pensamientos que no se han traducido en una manifestación exterior que ofrezca alguna de desvalor  Aunado a este argumento, podemos mencionar que la tesis de quienes sostienen que lo determinante y más importante es el aspecto subjetivo debería llegarse a la absurda conclusión de que quien con ánimo homicida persuade a su enemigo de realizar un viaje en tren con la esperanza (al final no realizado) de que muera en un accidente ferroviario, debería ser penado por tentativa de homicidio[19].

Mais, nessas situações, prescinde-se, também, da análise da antijuricidade e da culpabilidade. O médico que atua seguindo rigorosamente a lei da medicina e o boxeador que luta em conformidade com regras do esporte agem amparados pelo risco permitido. Então, eventual lesão causada por essas pessoas é atípica.

Com relação aos inconvenientes apontados pela doutrina acerca da aplicação da teoria da imputação objetiva, Elena Larrauri refere:

[...] la novedad de la discusión que ocasiona frecuentes mutaciones en las opiniones mantenidas por los autores; la pretensión de encontrar una teoria que resuelva toda una serie de casos a de por si problemáticos y que históricamente han sido de difícil aomodo; la elaboración de uns critérios em los que, si bien existe un acuerdo relativo, cada autor incluye grupos de casos distintos su relación con la problemática de la causalidade de por si harto compleja; sus implicaciones con la teoría del tipo, que provoca variaciones de acuerdo com la posición que se sustente; la delimitación del grupo de delitos a los cuales puede aplicarse; la necesidade (o no) de diferenciar los critérios, dependiendo del tipo de injusto al cual vayan referidos (injusto doloso, culposo, de accón u omisión) y, em fin, la falta de un referente legal que oriente la labor de la doctrina penal[20]

A maioria das críticas não parece proceder, pois a teoria da imputação objetiva permite a análise de todos os tipos de delito. Contudo, urge reconhecer a falta lineamento preciso quanto aos seus elementos fundamentais. Verificam-se inúmeras divergências entre os seus principais defensores.

Dentre outros aspectos, discute-se, por exemplo, se o estudo deve ser realizado sob o ângulo da imputação do resultado ou do comportamento ou, ainda, de ambos. Claus Roxin, por exemplo, entende que tudo converge à imputação do resultado. E maioria da doutrina brasileira tem-se posicionado neste sentido. Jakobs e Câncio Meliá, por sua vez, conferem maior importância à imputação do comportamento. 

Não parece adequado reduzir a teoria à imputação do resulto. Existem problemas que podem ser resolvidos antes, e, por isso, é apropriada uma prévia análise do comportamento.

A teoria decorre, então, do exame do comportamento e, também, do resultado. Frente a uma conduta aparentemente ilícita, devem ser feitos dois questionamentos. O primeiro consiste em perquirir se ela corresponde, efetivamente, à previsão do tipo. O segundo, em comprovar, nos crimes de resultado, se o resultado decorrente da conduta pode ser vinculado, normativamente, à ação do agente. Analisa-se, assim, respectivamente a imputação objetiva do comportamento e a imputação objetiva do resultado.

1.4 Imputação Objetiva do Comportamento

A imputação objetiva do comportamento consiste, reitera-se, em comprovar que a conduta responde aos parâmetros normativos gerais do tipo objetivo. Essas características gerais concretizam-se em três instituições dogmáticas, a saber: risco permitido, proibição de regresso e imputação ao âmbito de responsabilidade da vítima.

Entende-se que elas não podem ser analisadas isoladamente, mas sim em verdadeiras escalas sucessivas. A ordem de exame, como alerta Cancio Meliá, responde a uma classificação progressiva do mais genérico ao mais específico; eis que, em cada uma das instituições, vão se inserindo mais dados do contexto do comportamento analisado. A comprovação sucessiva dessas escalas conduz, em caso negativo (não há risco permitido, nem proibição de regresso e nem imputação ao âmbito de responsabilidade da vítima), à afirmação da tipicidade do comportamento[21].

1.4.1 Risco Permitido

A premissa da existência material dos riscos de Ulrich Beck parece acertada e impassível de críticas[22]. Isso culmina na constatação da existência ontológica de riscos. Jakobs verifica que qualquer contato social implica um risco, inclusive quando todos os intervenientes atuam de boa-fé:

por meio de um aperto de mão pode transmitir-se, apesar de todas as precauções, uma infecção; no tráfego viário pode produzir-se um acidente que, ao menos enquanto exista tráfego, seja inevitável, um alimento que alguém serviu pode estar em mau estado sem que tenha sido possível dar-se conta disso; uma anestesia medicamente indicada, e aplicada conforme a “lex artis”, pode provocar uma lesão; uma criança pode sofrer um acidente a caminho da escola, ainda que se estabeleçam medidas de segurança adequadas, e, ao menos para pessoas de idade avançada, pode ser que um determinado acontecimento, ainda que motivado pela alegria, seja demasiadamente excitante[23].

Jakobs aborda, ainda, que uma sociedade sem riscos não é possível e que ninguém se propõe seriamente a renunciar ao convívio social. Diante disso, uma garantia normativa que implique a ausência total de riscos não é factível; pelo contrário, o risco à configuração social deve ser irremediavelmente tolerado enquanto “risco permitido” [24]. E, em tais situações, se ocorrer um resultado lesivo, esta causação não deve ser imputada ao tipo objetivo.

Nesse contexto, entende-se que a ordem jurídica não pode cercear a prática de determinadas atividades sob a alegação de que elas colocam em risco dados interesses. Pode-se, apenas, limitar o perigo e permitir tais atividades em determinadas condições. Não se concebe, por exemplo, a proibição do tráfego de veículos, mas tenta-se minimizar os prejuízos dessa atividade através da regulamentação das normas de circulação no âmbito do direito administrativo.

Trata-se de tarefa árdua, para não dizer impossível, fornecer definições cerradas de risco. Isso porque esse conceito varia no tempo e no espaço.

A abertura conceitual, contudo, não representa óbice à aplicação do instituto do “risco permitido”. Trata-se, na verdade, de uma vantagem, pois possibilita a aplicação do instituto em realidades distintas com graus de tolerância também distintos. O “risco permitido” deve ser mensurado de acordo com a sociedade, dentro daquele contexto social em que as pessoas interagem[25]. Leva-se, portanto, sempre, em consideração o agente e o seu específico contexto social. 

Apesar disso, analisar-se-á alguns critérios negativos de imputação, ou seja, critérios que podem ser utilizados para identificar situações abrangidas, em tese, pelo conceito de “risco permitido”. Interessa o estudo das normas jurídicas, das “lex artis”, da normalidade social da conduta e do princípio da confiança.

Aquelas consistem em regulamentos emitidos pelo Estado. Quando uma norma proíbe determinada conduta ou estabelece critérios de segurança para a prática de algumas atividades, o Estado delineia, implicitamente, quais as condições para que seja considerado permitido o risco produzido. Ao atuar em conformidade com tais regulamentos, o cidadão não deve ser punido na hipótese de causar danos. Não há como desvalorar uma conduta que se encontra em harmonia com o sistema jurídico[26].

As “lex artis” consistem, por sua vez, na “técnica correta”, naqueles princípios essenciais para o desenvolvimento adequado de uma determinada atividade. O avanço da ciência cria regulamentos a serem seguidos pelos profissionais da área e, atuando em conformidade com esses regulamentos, entende-se que o sujeito agiu no âmbito do risco permitido. Nesse contexto, o médico que atua em conformidade com a perícia médica não deve ser responsabilizado penalmente por eventual dano.

Ressalta-se que as normas jurídicas e as “lex artis” propiciam, apenas, um padrão de análise do conceito risco permitido. Não são considerados limites absolutos. Como acertadamente observa Fábio D´Ávila, a imensa variedade de circunstâncias concomitantes que podem concorrer para a criação do perigo de lesão ou da própria lesão acarretam, necessariamente, a admissão de um risco variável, a ser avaliado em face das peculiaridades do caso concreto e aos ditames jurídicos aplicáveis[27].

Em outros casos, interessa a normalidade social do comportamento. Nessa situação, não há regra – jurídica ou não – que regule a conduta e seus níveis de risco; e ela é considerada socialmente “normal”. Enquadra-se aqui a mãe que perfura a orelha da filha para a utilização de brincos e aqueles que cometem pequenas lesões durante o ato sexual. Insere-se aqui, também, o clássico exemplo do sobrinho que envia o seu tio para passear em meio a tormenta, objetivando a sua morte.

Enfim, os comportamentos que geram o “risco permitido” são socialmente aceitos, tolerados, e, por isso, não realizam tipo algum. A tolerância para a realização da conduta criadora do risco advém de estruturas sociais que, por intermédio de diferentes critérios, disciplinam o ilícito e o desaprovado. O fato de que, possivelmente, esse risco tenha sido calculado e assumido não é suficiente para fundamentar um dolo de dano, pois sequer o tipo objetivo, a que o dolo deve se referir, está preenchido[28].

Nessa senda, aquele que dá, por exemplo, ensejo a uma lesão corporal sem desviar-se do âmbito do “risco permitido” não responde pelo evento, ainda que tivesse o propósito de que tal resultado ocorresse. Somente após a verificação da possibilidade da imputação da ação (e do resultado), analisar-se-á o requisito subjetivo[29].

Por fim, o princípio da confiança significa que, apesar da experiência de que outras pessoas cometem erros, se autoriza a confiar em seu comportamento correto, desde que não existam indícios de que assim não irá ocorrer. Exemplo: A, conduzindo seu automóvel, atravessa um cruzamento com o semáforo verde, sem tomar qualquer precaução para a hipótese de outro carro atravessar o sinal vermelho, B ultrapassa o semáforo vermelho, colide com A e morre. Essa morte não se imputa a A. Isso porque não se pode imaginar que os motoristas devam dirigir pensando, continuamente, que o resto dos participantes do trânsito pode cometer imprudências ou que existem crianças ou idosos frente aos quais se devem observar um maior cuidado[30].

Evidentemente que aquele que vê uma bola em movimento na rua e uma criança correndo não pode esperar que ela respeite as regras de trânsito. Nessa situação, existe fundada razão para não acreditar que o outro (criança) respeitará as regras de trânsito[31].

Interessante destacar que nem mesmo a violação de algumas normas de circulação é suficiente para afastar a incidência do princípio da confiança. Assim, mesmo que A, por exemplo, não tivesse ou não portasse habilitação, não deveria ser ele responsabilizado penalmente pela morte de B. Isso porque não há nexo de causalidade entre a conduta antijurídica (não ter ou não portar habilitação) e o resultado produzido (morte de B).

1.4.2 Proibição de regresso

Jakobs refere que, se as prestações necessárias para cometer um delito são aportadas de forma sucessiva por várias pessoas, só respondem criminalmente aquelas cujo comportamento tenha o sentido de sair do papel de cidadão respeitoso com os demais. Acrescenta que não há violação desse papel quando o autor une a sua atuação de modo arbitrário à de outro ou, ainda, quando a comunhão existente entre o autor e o outro só abarca uma transferência de prestações social e invariavelmente consideradas adequadas[32].

Em outras palavras, aquele que assume com o autor de um delito um vínculo que, de modo estereotipado, é inócuo não viola seu papel de cidadão, ainda que o referido autor incorpore dito vínculo em uma organização não permitida. Nessas situações, incide o instituto da “proibição de regresso” e aquele não deve ser considerado partícipe do crime praticado.

Nesse contexto, o comerciante de alimentos que vende produtos em bom estado não responde como partícipe de um homicídio, mesmo que tenha conhecimento de que o adquirente pretende manipular o gênero para cometer um homicídio por meio de veneno. Da mesma forma, o mecânico de automóveis não responde como partícipe dos delitos contra a segurança do trânsito que cometa o condutor do veículo que ele consertou.

Mais, o taxista não responde pelo delito que seu cliente cometa uma vez chegado ao ponto de destino, ainda que este tenha anunciado durante o trajeto. Ao citar esses exemplos, Jakobs acertadamente constata que “ninguém responde pela conseqüência que derive do cumprimento pontual de suas obrigações.”[33]

1.4.3 A imputação no âmbito de responsabilidade da vítima

Essa instituição opera nos casos em que o titular de um bem jurídico (“vítima”) empreende conjuntamente com outro (“autor”) uma atividade que pode gerar a lesão deste bem. A relevância do comportamento da “vítima” decorre do direito à liberdade, constitucionalmente consagrado no art. 5º, II.

Essa autonomia acarreta uma preferente atribuição de responsabilidade em relação aos possíveis danos causados a seus bens e interesses[34]. Em outras palavras, quando as conseqüências são assumidas volitiva e integralmente pelo próprio agente que as padece, mediante sua própria conduta, não se deve imputar essas conseqüências àquele que tenha participado na criação ou incremento do risco[35].

Contudo, deve-se destacar que essa auto-responsabilização pressupõe alguns requisitos. Exige-se, inicialmente, que a atividade geradora do risco permaneça no âmbito de organização conjunta da vítima e do autor. Reclama-se, também, que a conduta da vítima não tenha sido instrumentalizada pelo autor, por carecer esta de responsabilidade ou base cognitiva necessárias para ser considerada auto-responsável. Por fim, requer-se que o autor não tenha dever de proteção específico frente aos bens da vítima[36].

1.5 Imputação Objetiva do Resultado

Conforme referido, a teoria da imputação objetiva separa-se em dois âmbitos de problemas. O primeiro consiste na imputação da conduta; e o segundo, na imputação do resultado. 

Uma vez verificada a tipicidade da conduta, deve-se averiguar se o resultado produzido é normativamente imputável ao sujeito. E, para esta análise, alguns critérios negativos de imputação podem ser estabelecidos.

1.5.1 Fim de Proteção da Norma

Inicialmente, deve-se perquirir se o resultado produzido encontra-se abrangido no fim de proteção da norma. Se não estiver, o resultado não deve ser imputado ao sujeito.

Ao analisar esse instituto, Roxin cita o exemplo de um motorista que ultrapassa outrem de modo contrário ao dever, vindo o condutor do carro ultrapassado a morrer por causa do infarto provocado pelo susto. Mesmo a ultrapassagem sendo contrária à norma de dever e causalmente vinculada ao resultado, este não deve ser imputado àquele motorista.

Isso porque a proibição de ultrapassagem tem unicamente a finalidade de evitar colisões resultantes do processo perigoso de ultrapassagem em si próprio. O impedimento de uma parada cardíaca não está compreendido no fim de proteção das normas sobre ultrapassagem[37].

Aplica-se o mesmo raciocínio ao sujeito que fornece cocaína a um cidadão que vem a morrer em virtude do consumo da droga. A norma que proíbe o tráfico de substâncias entorpecentes tem a finalidade de tutelar a saúde pública e não eventuais mortes de consumidores. Nessa senda, o sujeito deve responder tão-somente pelo delito de tráfico.

Ressalta-se que o instituto do “fim de proteção da norma” não é reconhecido – e, por vezes, nem abordado - por diversos defensores da teoria da imputação objetiva. Assim, nos exemplos supramencionados, verificam-se diferentes critérios para a exclusão da imputação.  Câncio Meliá, por exemplo, compreende que, nessas situações, o resultado decorre de um “risco geral da vida”. Portanto, entende ser aplicável a discussão acerca da imputação da conduta, e não do resultado[38]. 

1.5.2 Não-realização do risco não permitido

Não há, também, imputação objetiva quando falta a realização do risco não permitido. Nessas situações, o agente atuou no âmbito de um risco não permitido, só que esse risco não repercutiu sobre o resultado em sua concreta configuração.

Um exemplo comumente citado na doutrina é o caso dos pêlos de cabra. Um empresário entregou pêlos de cabra procedentes da China para que suas empregadas fabricassem pincéis e não os desinfetou previamente. Quatro trabalhadoras foram contaminadas e morreram em conseqüência de uma enfermidade. Uma investigação posterior demonstrou que o desinfetante prescrito seria ineficaz.

Nesse caso, o autor criou um grande risco, mas o mesmo não se realizou. Imputar o resultado ao autor significaria castigar-lhe por uma infração de um dever cujo cumprimento seria inútil[39].

1.5.3 Diminuição de Risco

Não há, também, imputação objetiva do resultado quando o sujeito atua para diminuir o risco de um dano maior. Roxin exemplifica que aquele que convence o ladrão a furtar não 1000 (mil), mas 100 (cem) marcos alemães, não é punível por participação no furto, pois sua conduta diminuiu a lesão[40].

Raciocínio idêntico aplica-se ao sujeito que, ao verificar que uma pedra voa em direção à cabeça da vítima e que não consegue neutralizar o resultado, a desvia a uma parte do corpo menos perigosa. Esse sujeito não responderá pelo delito de lesões corporais, até porque, vale dizer, seria ilógico punir uma ação que minimiza a agressão ao bem jurídico tutelado[41].

Luiz Flávio Gomes destaca que a situação não se confunde com a “substituição de riscos”. Se A colocar uma bomba no veículo da vítima para explodir no dia seguinte e B, outra para explodir imediatamente, o resultado somente é imputável a B, porque houve substituição de riscos[42].

1.6 Considerações acerca dos Conhecimentos Especiais do Autor

Trata-se, também, de ponto controverso na doutrina da imputação objetiva se os conhecimentos especiais do autor devem ou não ser levados em consideração quando da atribuição de uma conduta.  

Roxin entende que, no exame da pergunta quanto a se existe uma criação não permitida de risco, é decisivo o ponto de vista que teria tomado um observador prudente antes da prática do ato; e a esse observador devem-se acrescentar os conhecimentos especiais do sujeito concreto.

Aborda que não existe a criação não permitida de perigos quando alguém convence outrem a fazer uma viagem na qual um avião cai. Contudo, se aquele que induz à viagem tiver informações de que está planejando um atentado, torna-se ele “ceteris paribus” punível pelo ato. Destaca que o conhecimento especial do autor, ou seja, um dado subjetivo, fundamenta a criação do perigo e, assim, a própria imputação ao tipo objetivo.

Para Roxin, ao tipo subjetivo pertencem somente os elementos subjetivos do tipo, como o dolo e a culpa e os elementos subjetivos do injusto. “Conteúdos de consciência que não são elementares do tipo, mas que têm importância unicamente para o juízo de perigo ou para a distribuição de responsabilidade entre os diversos participantes dizem respeito à imputação objetiva do tipo.”[43]

Günther Jakobs defende teoria oposta; compreende como irrelevantes todos aqueles conhecimentos especiais que ultrapassem os limites daquilo que o agente, segundo o seu papel social[44], está obrigado a saber. Refere que:

os conhecimentos especiais constituem algo sobre o que não há nenhuma obrigação de alguém adquirir ou manter; trata-se de pura subjetividade, e nada mais. O autor pode entregar-se à maior das mínimas distrações que lhe impede adquirir o conhecimento especial, e pode licitamente esquecer-se subitamente de algo que um dia chegou a conhecer[45].

Ilustra a sua fundamentação com o exemplo de um engenheiro que, ao alugar um automóvel, descobre, através de seus conhecimentos técnicos específicos, que os freios falharão em breve. Apesar disso, o engenheiro devolve o veículo ao locatário e o próximo cliente, ao usar o carro, sofre um acidente.

Refere, também, o conhecido exemplo de um estudante de biologia que trabalha de tarde como garçom. Quando se pede a ele para servir uma salada exótica, o estudante descobre nela uma fruta que sabe venenosa e, mesmo assim, serve o prato.

Jakobs entende que o engenheiro e o estudante não violaram o seu papel e que seus comportamentos não ultrapassaram o nível do risco permitido. Aduz, ainda, que "ninguém espera de quem aluga um automóvel que tenha conhecimentos em matérias técnicas, como do mesmo modo ninguém conta com que um garçom tenha profundos conhecimentos de biologia"[46].

O autor destaca que, em algumas situações, pode fazer parte do papel do sujeito ativar os seus conhecimentos especiais. Isso se dá quando ele está, de alguma forma, vinculado à vítima. E essa vinculação ocorre por meio de organização ou de concorrência institucional[47].

Interessa, por fim, abordar as críticas que Bernado Feijóo Sanchez faz a Günther Jakobs. Aquele entende que a proposta deste não convence. Aborda que:

O critério objetivo não pode ser um conceito sociológico – a função social – (se não se quebra a função na qual o sujeito se move, não se realiza um tipo penal), mas um critério recolhido de forma expressa ou tácita por uma norma penal. Ao contrário, seria bastante complicada a delimitação de funções, mais além dos critérios que nos oferece o tipo (existe a função de vizinho, de comprador de sapatos, de taxista, de devedor, de aluno de quinta série, de cantor de ópera frente ao cantor de rock?). Ademais, o juiz penal não examina se alguém cumpriu uma determinada função, mas se matou ou lesionou[48].

O autor critica, então, o exemplo do garçom e estudante de biologia de Jakobs. Aborda que, nas hipóteses em que há “um conhecimento sem dever de conhecer”, esse conhecer faz surgir um dever de evitar algo ou a proibição de realizar algo.

Destaca que servir um prato de comida envenenada não é permitido a ninguém e que “a função social não pode servir de tampa”. Salienta que o direito penal não deve levar em consideração funções tão especiais, pois não interessa a infração a um dever especial (garçom), mas a infração da função geral de cidadão (isso é, a infração de deveres como cidadãos). Em outras palavras, o objeto da imputação e de valoração não é uma função, mas sim um cidadão que desempenha uma função com certos limites em sua liberdade de atuação[49].

CONCLUSÕES

À guisa da conclusão, interessa retomar, sucintamente, os principais aspectos analisados. Inicialmente, abordou-se a importância da teoria geral do delito enquanto instrumento limitador do poder estatal. Logo depois, referiu-se que, atualmente, a doutrina majoritária sustenta um conceito estratificado de crime, em que este é tido enquanto uma conduta típica, antijurídica e culpável.

Passou-se, então, ao estudo do primeiro elemento do crime, o tipo penal. A tipicidade é a primeira avaliação jurídica do fato; e, atualmente, jurisprudência e doutrina, em sua maioria, entendem que esta avaliação deve ser realizada em conformidade com a teoria finalista da ação.

O estudo discutiu a possibilidade de aplicação da teoria da imputação objetiva. Defendeu-se que esta doutrina é compatível com o Ordenamento Jurídico Positivo Brasileiro, bem como com a teoria finalista da ação.

Demonstrou-se que a teoria da imputação objetiva “corrige” a teoria finalista. Isso porque reformula a tipicidade objetiva consagrada pelo finalismo, ameniza o rigor da teoria da equivalência dos antecedentes causais e exige, para o tipo objetivo, além da conexão naturalística, a necessidade de que essa conexão, segundo critérios de política criminal, seja imputada ao sujeito como “obra sua”.

Para esta doutrina pós-finalista, reitera-se, nem todo o processo causal interessa ao Direito Penal e nem todo o nexo causal implica um nexo jurídico. A tradicional análise mecânico-natural passa a constituir apenas o primeiro momento na apuração da imputação objetiva: presente o vínculo causal, parte-se para um segundo momento, em que se verifica a existência de critérios eminentemente normativos[50].

Em outras palavras, a constatação da causalidade é um limite mínimo, mas não suficiente, para a análise da tipicidade. E esse método de interpretação mostra-se extremamente pertinente e necessário na atual sociedade comunicacional, de riscos maximizados e inerentes às atividades humanas cotidianas.

No decorrer do estudo, reconheceu-se a falta de lineamento entre os principais defensores da teoria da imputação objetiva, identificando-se diferenças fundamentais nos critérios de Claus Roxin, Günther Jakobs e Câncio Meliá.

Defendeu-se que a melhor forma de sistematizar a doutrina consiste na análise da imputação objetiva sob o ângulo da imputação do comportamento e do resultado. Aquela consiste em comprovar que a conduta responde aos parâmetros normativos gerais do tipo objetivo. Essas características gerais concretizam-se em três instituições dogmáticas, a saber: risco permitido, proibição de regresso e imputação ao âmbito de responsabilidade da vítima.

As referidas instituições não podem ser analisadas isoladamente, mas sim em verdadeiras escalas sucessivas. A ordem de exame, como alerta Câncio Meliá, responde a uma classificação progressiva do mais genérico ao mais específico; eis que, em cada uma das instituições, vão se inserindo mais dados do contexto do comportamento analisado. A comprovação sucessiva dessas escalas conduz, em caso negativo (não há risco permitido, nem proibição de regresso e nem imputação ao âmbito de responsabilidade da vítima), à afirmação da tipicidade do comportamento[51].

Uma vez verificada a tipicidade da conduta, deve-se averiguar se o resultado produzido é normativamente imputável ao sujeito. E, para esta análise, alguns critérios negativos de imputação podem ser estabelecidos, quais sejam, o fim de proteção da norma, a não-realização do risco não permitido e a diminuição do risco.

Posteriormente, foram analisadas as posições acerca da consideração, ou não, dos conhecimentos especiais do sujeito na imputação objetiva, trazendo-se as lições de Claus Roxin, Günther Jakobs e de Feijóo Sánchez. E, em que pese se repudie a distinção ontológica entre pessoas e não-pessoas realizada por Jakobs[52], ele parece ter razão ao referir que não devem ser considerados os conhecimentos especiais que ultrapassem os limites daquilo que o agente, segundo o seu papel social, está obrigado a saber.

Por fim, destaca-se que, aqui, não se pretendeu (apenas) fomentar discussão de mero academicismo penal; visou-se, especialmente, a possibilitar o influxo de idéias que tornem o direito aplicado um instrumento mais ágil e justo em futuras decisões.

Os riscos da sociedade contemporânea demandam novas reflexões acerca da teoria geral do delito. Não é possível extirpar todo o tipo de risco e de violência. Atualmente, existem graus toleráveis, não identificados pela teoria finalista, e esta passa, então, a falhar em seu aspecto garantista.

A teoria da imputação objetiva agrega novas indagações e, conseqüentemente, maiores exigências à adequação típica. Permite a compreensão do injusto dentro de um sistema de liberdades e de limitações e torna mais preciso o espectro de aplicação do Direito Penal. Diante disso, fazem-se necessários o estudo e o debate de seus institutos.

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