A REFORMA DO PROCESSO PENAL (V)

Vale lembrar que esse preceito está vinculado a outra regra constitucional, que consagra o princípio do devido processo legal: ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5º, inc. LIV). O devido processo legal repudia as provas obtidas por meios ilícitos, além de exigir o juiz natural (art. 5º, incs. XXXVII e LII), a ampla defesa e o contraditório (art. 5º, inc. LV).

O caput do novo artigo 157 do Código de Processo Penal fornece um conceito de provas ilícitas: são aquelas obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. Esse conceito legal não afasta a distinção que a doutrina faz entre prova ilegítima, que atenta contra norma processual, e prova ilícita, que viola norma de natureza material.

O caput do novo artigo 157 também estabelece que as provas ilícitas devem ser desentranhadas do processo. Em complemento, seu § 3º determina que elas devem ser inutilizadas: preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.

Ressalte-se que a decisão que determina o desentranhamento da prova declarada inadmissível não é recorrível. Assim sendo, pode-se cogitar na impetração de Habeas Corpus ou de mandado de segurança, respectivamente, conforme a decisão seja prejudicial à defesa ou à acusação.

O § 1º do novo artigo 157 cuida da prova ilícita por derivação, que é igualmente inadmissível, havendo o legislador positivado a teoria dos frutos da árvore envenenada (fruit of poisonous tree doctrine). Essa teoria, criação da Suprema Corte dos Estados Unidos, adotada pelo nosso Supremo Tribunal Federal, defende que a ilicitude da prova original se transmite às subseqüentes (o vício da planta passa a seus frutos).

A teoria dos frutos da árvore envenenada comporta limitações, traçadas pela própria Suprema Corte dos Estados Unidos e igualmente adotadas pelo nosso Supremo Tribunal Federal. São as hipóteses da fonte independente (independent source) e da descoberta inevitável (inevitable discovery), que foram ressalvadas no § 1º do novo artigo 157: são também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras (grifamos).

O § 2º do novo artigo 157 traz o conceito de fonte independente: é aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

Em artigo publicado no Boletim do IBCCRIM nº. 188, de junho de 2008, a advogada Marta Saad assim resume essas regras: consideram-se contaminadas pelo vício da ilicitude derivada as provas alcançadas a partir do conhecimento de fatos apurados por meio de prova ilícita, evidenciado o nexo de causalidade entre a prova ilícita e a subseqüente. Contudo, pelas mitigações impostas pela lei ordinária, não comprovado o nexo de causalidade, a prova subseqüente é válida. E, ainda que evidenciado nexo de causalidade entre ambas, a prova derivada é quando puder ser obtida por meio de fonte independente.

Para finalizar, observamos que a reforma não disciplinou a hipótese de a prova ilícita ser utilizada em favor do acusado. A propósito, deve prevalecer a orientação da doutrina, que admite a utilização da prova ilícita nessa hipótese, ponderando os interesses em conflito e afirmando a prevalência do jus libertatis.