ANÁLISE DOS DISPOSITIVOS DA LEI FEDERAL 10.257/2011 - O ESTATUTO DA CIDADE

Há a presença de duas figuras no direito de superfície, a saber, o proprietário do imóvel e o superficiário (concessionário), a favor do qual se constitui o supracitado direito. O vigente Código Civil contempla o instituto a terrenos urbanos e os rurais, ao passo que o Estatuto da Cidade preocupa-se, como é óbvio, somente com os primeiros. Distinção interessante no cuidado do instituto por diplomas diversos é, mormente que o vigente Código Civil explica o instituto como sendo a construção ou a plantação no terreno, ao passo que o referido estatuto, trata somente do direito de utilizar. Contudo, a autora Diana Coelho Barbosa, com maestria, profere que a constituição do direito com o intento do cultivo de plantações é totalmente estranha ao instituto. Para o Estatuto é possível a utilização do solo, espaço aéreo e a superfície, tendo, assim, a possibilidade de existência simultânea de até três superficiários. Isto, contudo, não é possível no Código Civil de 2002.

O concedente utiliza parte do imóvel que não corresponde ao direito de superfície, incluindo áreas circunvizinhas, ao passo que o superficiário, utiliza a outra parte passível de concessão. Extinta a concessão, os poderes se consolidam nas mãos do proprietário do imóvel. Prolata-se, contudo que o CCB de 2002 admite o supracitado direito apenas por tempo determinado, sem estipulação de prazo máximo ou mínimo. Conclui a autora que, em sede do exposto, há a impossibilidade de aquisição do direito por doação ou disposição de última vontade.

Para que haja a configuração da superfície faz-se necessário o registro do título no Registro de Imóveis competente, isto é, a escritura pública. Para o Estatuto da Cidade, o direito pode ser constituído a título gratuito e oneroso, cabendo às partes, estipular a forma pela qual a mesma se dará. O superficiário se responsabiliza pelo pagamento dos incidentes sobre a obra e a área objeto da concessão, salvo disposição contratual das partes. A contrario sensu, o Código Civil de 2002, que atribui ao superficiário a incumbência de arcar com o pagamento dos tributos.

O direito de superfície é alienável pelo superficiário, bem como se transmite aos herdeiros segundo o Estatuto da Cidade.  Para o Código Civil vigente, o proprietário e o superficiário têm direito em igualdade de condições com o terceiros, no caso de aquisição do direito de superfície e o terreno. Assim, torna-se impossível a constituição de qualquer garantia real sobre obra superficiária. Como é notório, o proprietário pode alienar a propriedade, respeitando-se o direito de preferência do superficiário.

São hipóteses de extinção da concessão:

(a) advento do termo pactuado;

(b) descumprimento contratual. Para a autora do texto, as demais causas de extinção dos direitos reais também se aplicam, verbia gratia, a confusão, renúncia e o abandono. Para o Estatuto é impossível a aplicação neste caso do perecimento da coisa, bem como a coexistência de duas propriedades paralelas. Extinta a concessão, operarar-se-á a consolidação dos poderes do domínio nas mãos do proprietário do domínio, desde que a referida seja averbada no Registro de Imóveis competente.

Salienta-se que ao concedente é reservado  o direito de interpor interditos possessórios e também ações petitórias. Com maestria, Diana Coelho Barbosa, profere que na condição de possuidor, pode-se valer das ações de denunciação de obra nova, dano infecto e imissão de posse.

In fine, evidencia-se que o direito de superfície é um direito real autônomo, não podendo ser reduzido à categoria dos demais direitos reais limitados sobre o imóvel alheio. Assim, uma vez concedido, o edifício construído ou a plantação feita pertencem exclusivamente ao superficiário, enquanto o solo continua a pertencer ao seu proprietário. Apesar da clareza da natureza jurídica do direito de superfície, há autores que não se mostram concordes no que concerne à natureza do direito de superfície, apresentando diversas teorias com que visam explicá-las.