DECADÊNCIA TRIBUTÁRIA

* Por Euro Aun Brasil

Não há dúvidas que o tema da decadência tributária requer a perscrutação de doutrinas e jurisprudências, pois poucas pessoas se aventuram a falar de um tema que envolve bastantes mutações em um átimo.

Importante destacar o conceito de decadência tributária: É o instituto jurídico que indica a perda do direito subjetivo de constituir o crédito tributário pelo lançamento, ou seja, é a perda do direito de lançar. Mas o que se significa lançamento?

O lançamento tributário é ato administrativo de natureza declaratória predominante e agregador de exigibilidade aos tributos em que sua ocorrência é necessária. Sabemos que há 3 (três) espécies de lançamento, o DE OFÍCIO, que o Fisco realiza sem o auxílio do contribuinte (IPTU,IPVA) (Art. 149,I,CTN); o POR DECLARAÇÃO, que trata da ação conjugada do Fisco com o contribuinte, pois depende da declaração deste (II, IE, ITBI) (Art. 147 CTN) e o POR HOMOLOGAÇÃO, que se caracteriza pelo auxílio expressivo do contribuinte e é denominado por muitos como a “privatização do Fisco” (ICMS,IR,IPI,PIS, COFINS) (Art. 150 CTN).

“Art. 142, CTN - Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.”

Urge destacar que a decadência tributária é o prazo oponível ao Fisco, isso porque se a Fazenda perder o prazo qüinqüenal, arruinará seu direito de rever o pagamento da obrigação tributária. Acontece que o CTN aduz algumas peculiaridades quanto ao início da contagem do prazo decadencial, sendo este o cerne do estudo. Para isso, salientamos a primeira hipótese que é aquela em que o contribuinte paga de logo o tributo, mas que posteriormente, o Fisco verifica que o pagamento foi aquém do devido. Sem dúvida o contribuinte gozará dos efeitos do pagamento adiantado, entretanto quando o Fisco descobrir que não foi integral, revogará todos os efeitos benevolentes ao sujeito passivo e lançará a obrigação tributária (valor restante), constituindo o crédito tributário, recaindo assim na execução fiscal. Isso se trata da antecipação de pagamento do tributo. Vejamos o que traz o artigo 150, §4° do CTN:

Art. 150 – O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

§ 4º – Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. (grifos nossos)

Necessário ressaltar que, conforme o parágrafo 4° do aludido artigo, se a Fazenda Pública não usar do seu direito de lançar dentro do qüinqüênio contados a partir do fato gerador, o crédito restará extinto, segundo o Art. 156, V, do CTN. Agora, se porventura, for constatada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, não será aplicado o Art. 150 §4° do CTN, mas sim o Art. 173, I do CTN.

“O direito de o Fisco rever o lançamento do sujeito passivo, e, em conseqüência, exigir diferença ou suplementação do tributo, ou, ainda, aplicar penalidade, salvo caso de dolo, fraude ou simulação, caduca em 5 anos, reservado à Lei do Poder tributante fixar outro prazo menor. Se esgotar-se o prazo, há decadência do direito de revisão por parte do Fisco, considerando-se automaticamente homologado o lançamento em que se baseou o sujeito passivo para efetuar o pagamento antecipado.” (Min. Francisco Peçanha Martins. STJ. REsp 132.329/SP)

“Art. 173 – O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; [...]” (grifos nossos).

No comando acima, diferentemente, do Art. 150§ 4° do CTN, há o elastecimento do prazo, pois sua contagem se dá em momento posterior, somente no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Sendo assim, a aplicação deste cânon seria prejudicial ao contribuinte, tendo em vista haver um lapso maior para decair o direito do Fisco em lançar a obrigação tributária.

Ora, como se pode perceber a contagem do prazo qüinqüenal dos dois artigos mencionados se dá de forma diversa, um começa a fluir da data do fato gerador; o outro somente no primeiro dia do exercício seguinte ao que poderia ter efetuado o lançamento. O que determina a aplicação de um ou outro é o pagamento não integral e antecipado da obrigação ou o não pagamento da obrigação pelo contribuinte.

“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. DECADÊNCIA. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 142, 150, § 4º, E 173, I, DO CTN – PRECEDENTE. Nos tributos lançados por homologação, a constituição do crédito tributário deverá ser efetuada pela autoridade administrativa dentro de cinco anos, contados do primeiro dia do ano subsequente ao do fato gerador. – Na hipótese, considerando-se a fluência do prazo decadencial a partir de 01.01.91, não há como afastar-se a decadência decretada, já que a inscrição da dívida se deu em 15.02.96. – Recurso conhecido pela letra “c”, porém, improvido.” (REsp 276.142/SP. 2005).

“TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. TRIBUTOS SUJEITOS AO REGIME DO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. Nos tributos sujeitos ao regime do lançamento por homologação, a decadência do direito de constituir o crédito tributário se rege pelo artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, isto é, o prazo para esse efeito será de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; a incidência da regra supõe, evidentemente, hipótese típica de lançamento por homologação, aquela em que ocorre o pagamento antecipado do tributo. Se o pagamento do tributo não for antecipado, já não será o caso de lançamento por homologação, hipótese em que a constituição do crédito tributário deverá observar o disposto no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional. Embargos de divergência acolhidos.” (REsp 101.407/SP. 2000).

O Art. 150, §4° do CTN ressalva a aplicação do qüinqüênio quando houver lei que ateste o contrário. Esta lei para a maioria da doutrina deve ser Complementar, pois requer um quorum específico, dando mais segurança jurídica ao dispositivo. Já para o doutrinador Roque Antonio Carrazza, deve ser aplicado Lei Ordinária, isto é, na verdade Lei Municipal, não outorgando à União esse direito regulamentar através de Lei Complementar, pois para ele, se trata de pacto federativo, ou seja, a União não poderia sufocar os outros Entes Políticos.

 Outra peculiaridade a se tocar é da Teoria do “Cinco mais Cinco”, que se encontra ultrapassada no nosso Ordenamento Jurídico. Antigamente, o STJ aplicava o prazo de 10 (dez) anos para decadência tributária, em virtude do início da contagem qüinqüenal se dá no último dia dos 5 (cinco) anos, tornando o prazo dobrado, isto é, para o Tribunal o termo “a quo” do Art. 173, I, do CTN se dava no primeiro dia do exercício seguinte ao termo “ad quem” do Art. 150 § 4° do CTN. Diferente do que corretamente ocorre hoje, começando a contar o lustro do dia do fato gerador, nas hipóteses em que não há o pagamento integral da obrigação.

Portanto, a decadência tributária se opera em duas formas como vimos, na forma do dispositivo do Art. 150 § 4° ou do Art. 173, I, ambos do CTN. Se de uma forma ou de outra, o certo hoje é que não há prazo de 10 (dez) anos para se operar a perda do direito e sim de 5 (cinco) anos, devendo Lei Complementar regulamentar o Art. 150, §4°, do CTN.

 * EURO AUN BRASIL. Advogado OAB/CE 21.998. Membro da Comissão de Direito Imobiliário OAB/CE. Pós-graduando em Direito Tributário na UNIDERP- Universidade Anhanguera-SP, Advogado associado da Paulo Albuquerque Advogados Associados. euro@pauloalbuquerque.com.br.