A PRISÃO DOMICILIAR NO BRASIL - PREVISÕES LEGAIS

No Brasil, a prisão domiciliar surgiu com o advento de Lei n. 5.526, de 06 de abril de 1967 e tinha como finalidade a concessão para o preso provisório ao recolhimento domiciliar, nos casos em que não havia estabelecimentos adequados.[1]

A prisão domiciliar é uma espécie do regime aberto, por esta razão, é imperioso destacar as vantagens do regime ao condenado, bem como sua finalidade.

Dentre as proficuidades do regime aberto na vida dos condenados, se destacam a melhora da saúde física e mental; aprimoramento da responsabilidade e autodisciplina; exercício do autodomínio; apoio da família; economia para o Estado, visto que menos recursos serão aplicados para manutenção da prisão.[2]

A pena privativa de liberdade é a base do sistema punitivo brasileiro, pois, é a sanção prevista para todos os crimes e na maioria das contravenções penais, sendo classificada, portanto, em reclusão para crimes mais graves, detenção para os mais leves e prisão simples para as infrações contravencionais.[3]

Atualmente, o Código Penal brasileiro prevê 3 (três) regimes para a pena privativa de liberdade, conforme preleciona o art. 33 do Codex, a pena de reclusão deve ser iniciada ou cumprida em um dos seguintes regimes: Fechado ou Semi-Aberto ou Aberto.

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

§ 1º - Considera-se:

a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;

c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

§ 4^o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.[4]

O regime aberto é um gênero que consiste nas seguintes espécies: a prisão albergue, a prisão em estabelecimento adequado e a prisão domiciliar.[5]

Historicamente, o regime aberto passou a ser disseminado no mundo, quando em 1841, o sapateiro John Augustus, solicitou ao Sistema Judiciário dos Estados Unidos da América, alguns apenados para ajudar-lhe na sua empresa, pedido este que fora concedido e a partir daí, iniciou-se o regime de semiliberdade.[6]

No Brasil, o regime aberto começou a ser aplicado pelo Conselho de Magistratura de São Paulo, através do Provimento n. XVI, de 07 de outubro de 1965. Mas foi a partir de  24 de maio de 1977, que o regime aberto passou a ter proporção nacional,  com advento Lei n. 6.416, alterando o Código Penal e Código Processual Penal.[7]

O Código de Processo Penal, no capítulo IV, entre os arts. 317 e 318, tratam acerca da prisão domiciliar, bem como seus requisitos, in verbis:

Art. 317.  A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.      

Art. 318.  Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: 

I - maior de 80 (oitenta) anos;

II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;          

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;

IV - gestante;

V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;  

VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.

Parágrafo único.  Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.[8]

Na lei anterior, a prisão domiciliar era concedida de forma descuidada, causando revolta na sociedade, mas mesmo assim, na Reforma Penal de 1984 o legislador não excluiu essa espécie de prisão, entretanto, com o advento de Lei n. 7.210/1984, estabeleceu algumas restrições elencadas no art. 117.[9]

Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de:

I - condenado maior de 70 (setenta) anos;

II - condenado acometido de doença grave;

III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;

IV - condenada gestante.[10]

Antes da Reforma Penal de 1984, a maneira banalizada que a prisão domiciliar era concedida, com a simples justificativa que o sistema não possuía casa de albergado, ocasionou revolta na sociedade.[11]

Assim, a Reforma Penal de 1984 veio para afastar alguns inconvenientes considerados no do regime aberto, como a possibilidade de evasão; enfraquecimento da intimidação da pena; e a facilidade do condenado corromper-se novamente.[12]

Vale salientar que a prisão-albergue é diferente da prisão domiciliar, uma vez que a primeira faz com que o condenado retorne até a prisão no período noturno, enquanto a última consiste nos requisitos elencados no art. 117 da Lei 7.210/1984.[13]

A prisão-albergue é um tipo de regime que baseia-se na disciplina do apenado, bem como sua responsabilidade, tendo em vista que ficará fora da prisão sem nenhuma vigilância, trabalhando, estudando ou fazendo alguma atividade autorizada, sendo que só retornará à prisão no período noturno.[14]

Em suma, a prisão albergue é praticamente uma prisão noturna sem nenhum obstáculo material ou físico, tendo em vista que o objetivo é o senso de responsabilidade do condenado. Tanto que, em outros países esta modalidade é chamada de “prisão noturna” ou “semiliberdade”.[15]

Na falta de estabelecimento adequado, leia-se, casa de albergado, juízes e tribunais passaram a conceder a “prisão albergue domiciliar”, deste modo, na prática, pode-se dizer que não há diferença entre as espécies Casa de Albergado e prisão domiciliar.[16]

Nesse diapasão, dispõe o Capítulo IV da Lei de Execução Penal:

Art. 93. A Casa do Albergado destina-se ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime aberto, e da pena de limitação de fim de semana.

Art. 94. O prédio deverá situar-se em centro urbano, separado dos demais estabelecimentos, e caracterizar-se pela ausência de obstáculos físicos contra a fuga.

Art. 95. Em cada região haverá, pelo menos, uma Casa do Albergado, a qual deverá conter, além dos aposentos para acomodar os presos, local adequado para cursos e palestras.

Parágrafo único. O estabelecimento terá instalações para os serviços de fiscalização e orientação dos condenados.[17]

O cumprimento do regime do aberto em tese é cumprido na casa de albergado e na falta deste poderá ser em local similar. O número de casas de albergado no país não atende as necessidades do sistema, por isso, na maioria dos casos, condenados de todos os regimes ficam misturados.[18]

Diante da precariedade do sistema, desde a década de 90, os Tribunais tem admitido o albergamento no domicílio do condenado nas horas e dias de folga[19].

O albergamento no domicílio pode ser acompanhado da monitoração eletrônica, tal prática facilita a dessocialização, bem como afasta o apenado das condições nefastas do sistema prisional.[20]

A monitoração eletrônica é feita por sinalizador de GPS, possibilitando saber a localização exata do indivíduo, sistema esse utilizado há mais de 30 (trinta) anos nos Estados Unidos, dispondo assim já 24 (vinte e quatro) satélites.[21]

A concessão da monitoração eletrônica dar-se-á somente pela decisão do Juiz ou Tribunal, podendo ser aplicado somente àqueles beneficiados com saídas temporárias e os que estiverem em prisão domiciliar.[22]

A Lei n. 12.258/2010 previu a possibilidade do uso da tornozeleira eletrônica nas situações de saída temporária daquele que estiver em regime semiaberto e ao apenado que cumpre a pena na prisão domiciliar, na forma do art. 146-B da Lei de Execução Penal.[23]

Art. 146-B.  O juiz poderá definir a fiscalização por meio da monitoração eletrônica quando:

IV - determinar a prisão domiciliar; 

                       A lei ainda prevê que a monitoração será acompanhada de visitas e orientações periódicas, cabendo a competência da Vara de Execuções Penais.[24] Acerca da fiscalização, o apenado deverá ter os seguintes cuidados:

Art. 146-C.  O condenado será instruído acerca dos cuidados que deverá adotar com o equipamento eletrônico e dos seguintes deveres:

I - receber visitas do servidor responsável pela monitoração eletrônica, responder aos seus contatos e cumprir suas orientações;

II - abster-se de remover, de violar, de modificar, de danificar de qualquer forma o dispositivo de monitoração eletrônica ou de permitir que outrem o faça;

Parágrafo único.  A violação comprovada dos deveres previstos neste artigo poderá acarretar, a critério do juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa: 

[...] VI - a revogação da prisão domiciliar;

VII - advertência, por escrito, para todos os casos em que o juiz da execução decida não aplicar alguma das medidas previstas nos incisos de I a VI deste parágrafo.[25]

Apesar de não existir previsão legal, é formalizada uma audiência de advertência com a presença do Juiz e representante do Ministério Público, reduzido a termo, a respeito da concessão e as condições da monitoração eletrônica.[26] 

Caso o beneficiado com a monitoração eletrônica na modalidade de prisão domiciliar não cumpra com seus deveres, a prisão domiciliar poderá ser revogada, nesse aspecto, preleciona o art. 146-D da Lei de Execução Penal.

Art. 146-D.  A monitoração eletrônica poderá ser revogada:

I - quando se tornar desnecessária ou inadequada;

II - se o acusado ou condenado violar os deveres a que estiver sujeito durante a sua vigência ou cometer falta grave.

O descumprimento das obrigações acarreta a revogação da prisão domiciliar, em decorrência disso, cessará o monitoramento e o condenado voltará ao regime aberto. No entanto, nas transgressões mais leves não ocorrerá a revogação de imediato, a política criminal adotou sanção mais branda, sendo a advertência escrita.[27]

Na maioria dos países, a prisão domiciliar com vigilância eletrônica fica sujeito a um amplo programa de execução, dentre eles, a permanência obrigatória no domicílio, visitas surpresas de fiscalização, exames de sangue e urina, etc.[28]

No Brasil, dispõe o art. 117 da Lei de Execuções Penais um rol taxativo, evitando assim a ampliação das situações que permitiriam a concessão da prisão domiciliar.

Por outro lado, a Lei de Execuções Penais, Capítulo IV, art. 93, preleciona que a Casa de Albergado é destinada ao condenado que cumpre a pena em regime aberto.

Apesar da previsão legal, sabe-se que o Estado não consegue cumprir a própria legislação, pois, é de conhecimento de todos que o sistema carcerário não oferece condições mínimas para o condenado.[29]

E nem sempre a comarca que deverá ser executada a pena possui a Casa de Albergado, deste modo, o condenado poderá cumprir a pena em prisão domiciliar, pois, o mesmo não deverá ser prejudicado em virtude da precariedade do Estado.

Diante do que fora dito acima, a respeito do rol taxativo do art. 117 da Lei de Execução Penal, cumpre ressaltar que existe exceções que permitem a ampliação deste artigo, que seriam nos casos onde a comarca que o condenado cumprirá a pena não possuir Casa de Albergado, nessas situações, permite-se a prisão domiciliar.[30]

A concessão da prisão domiciliar na falta da Casa de Albergado, muitas vezes apresenta ser a única saída para que a sentença condenatória não tivessetenha efeito “meramente documental”.[31]

Até meados de 2011, entendia o Supremo Tribunal Federal sobre a não ampliação do art. 117, uma vez que entendia que o rol é taxativo, e na falta de Casa de Albergado ou similar, o condenado deveria recolher-se a um estabelecimento prisional.[32]

Acontece que, manter juntos condenados com regime diverso não seria o mais adequado, uma vez que a proximidade do apenado de prisão-albergue com o apenado de regime fechado ou semiaberto, manteria ainda o primeiro na cultura carcerária, até servindo como intermediador de ilícitos do mundo exterior para o sistema.[33]

O Superior Tribunal de Justiça modificou o entendimento em 2011 para a concessão da prisão domiciliar nos casos que a comarca não possuir Casa de Albergado ou similar, pois, o recolhimento do condenado no período noturno em estabelecimento prisional configura flagrante ilegalidade.[34]

A natureza do regime aberto é possibilitar que o condenado possa começar a se reintegrar a sociedade, para tanto, conforme ensina o art. 94 da Lei de Execução Penal, a Casa de Albergado deve simular uma residência, justamente para possibilitar a adaptação do apenado. Assim, incabível segrega-lo em estabelecimento prisional na falta de um adequado.[35]

A pena criminal deve aproximar-se o máximo do seu objetivo, portanto, na ausência de estabelecimento adequado para cumprir o regime aberto, a prisão domiciliar é o que mais se aproxima com o objetivo da pena, até porque visa-se, a punição e a recuperação, tendo apenas regulada a liberdade de ir e vir.[36]

Quando da ausência de local determinado em lei para o cumprimento da pena, essa responsabilidade cabe ao Estado que não conseguindo alcançar os ditames deverá resolver tal impasse sempre em favor do apenado.[37]

[...] na inexistência de casa de albergado na comarca, a solução mais conforme, à lei e à equidade é autorizar, em caráter precário e provisório (até a criação daquela) o recolhimento do sentenciado com direito ao regime aberto em residência particular.[38]

Nesse ínterim, na falta da opção prevista na legislação (Casa de Albergado), tem se decidido que, inexistindo esse estabelecimento, o apenado tem o direito de cumprir a pena em regime domiciliar.[39]

Até porque a CRFB/1988 apregoa no art. 5º, inciso XLVIII, o princípio da individualização da pena, in verbis:

 XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;

Conclui-se, portanto, que não havendo estabelecimento compatível com aquele estabelecido em lei, o apenado não poderá sofrer com o ônus da omissão do Estado, tendo em vista que a Carta Magna preleciona que a pena deve ser cumprida de acordo com o seu regime.[40]

Ainda se tratando no local adequado para a execução da pena, verifica-se equívocos na interpretação do art. 117, incisos III e IV, que tratam sobre o direito da condenada grávida em cumprir a pena em domicílio. Nesse aspecto:

A impossibilidade de progressão por salto impede o acolhimento da pretensão. Necessário observar o sistema progressivo com a passagem pelo regime intermediário (semiaberto), e só depois do ingresso no regime aberto, também por progressão, é que se pode cogitar a concessão de albergue domiciliar.[41]

Assim, a concessão da modalidade domiciliar só é possível quando a condenada estiver no regime aberto. Além do mais, embora semelhante, não confundir com a “prisão cautelar domiciliar substitutiva da prisão preventiva”, instituída pela Lei n. 12.403/2011 concedendo nova redação aos arts. 317 e 318 do Código de Processo Penal.[42]

Sobre a prisão domiciliar como medida cautelar, dispõe o art. 317 do Código de Processo Penal:

Art. 317.  A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.[43]

Os requisitos autorizadores previstos no art. 117 da Lei de Execução Penal, serviram como inspiração na confecção do rol do art. 318 do Código de Processo Penal:

Art. 318.  Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: 

I - maior de 80 (oitenta) anos; 

II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; 

IV - gestante;     

V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;

VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.

Parágrafo único.  Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.[44] 

A concessão dessa modalidade de prisão domiciliar, como já visto, acontece antes do trânsito em julgado, entretanto, pode-se observar que o rol do art. 318 do Código de Processo Penal é mais rigoroso do que o art. 117 da Lei de Execução Penal.[45]