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ADOÇÃO E TRABALHO NA RELAÇÃO HOMOAFETIVA


Autoria:

Stephany D. Pereira Mencato


Advogada, bacharel em Direito pela - UDC. Pós-graduanda em Relações Internacionais Contemporâneas e Graduanda em Ciências Políticas e Sociologia pela - UNILA. Alguns escritos: http://www.stephanymencato.com.br/blog

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Resumo:

síntese e comentários ao artigo de Manoela B. de Alcântara e Luciana Pereira de Souza, intitulado "Reflexos da adoção na relação homoafetiva no contrato de trabalho".

Texto enviado ao JurisWay em 18/12/2012.

Última edição/atualização em 19/12/2012.



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Devido a "opção tradicional da legislação brasileira", formulada em um período sob forte influencia religiosa e baseada em um modelo patriarcal arcaico, em pleno séc. XXI as normas jurídicas acerca do direito homoafetivo ainda são escassas e geram situações conturbadas para o judiciário nacional.

É necessário ressaltar a cada novo julgado que os homossexuais são segurados e contribuintes, sujeitos a todas as obrigações impostas pelo estado independente de sua identidade de gênero.

Por tal gera estranheza o tratamento distinto quando falamos  em segurança jurídica e direitos e garantias fundamentais que devem ser assegurados a todos os cidadãos por legislação específica.

Nestes casos a característica "orientação sexual" parece pesar e se não vem de modo expresso por meio de proibições taxativas, manifesta-se o preconceito legal pela simples omissão da legislação gerando lacunas de injustiça, preconceito e desigualdade.

"eis que na realidade moderna os papéis ou funções de mãe e pai podem se concentrar numa ou mais pessoas, como se vê com maior frequência nos laços afetivos estabelecidos com os filhos após a adoção".

O direito previdenciário segue o tradicionalismo, identificando "pai", "mãe" em consideração do sexo biológico e a família com união de um casal de sexos opostos e seus filhos.

A legislação mais atual em contra partida vem assegurando "que a opção sexual não pode ser causa excludente de direito, notadamente porque como segurado obrigatório e contribuinte do sistema, o partícipe de uma relação homoafetiva também deve ser contemplado com os direitos previdenciários e assistenciais legalmente previstos."



LICENÇA-MATERNIDADE


A Constituição Federal em seu Art. 7.0, XXVII garantiu à mulher licença de 120 dias sem prejuízo de salário buscando assegurar os direitos da mulher no mercado de trabalho, não pode ser discriminada em razão do sexo e da opção pela maternidade.

O valor recebido durante este período é antecipado pelo empregador e descontado dos encargos previdenciários por este devido ao INSS. Importante ressaltar que durante a suspensão parcial do contrato de trabalho (licença maternidade) "é mantida a contagem do tempo de serviço para todos os fins, bem como os recolhimentos previdenciários e fundiários pelo empregador".

Assim percebe-se que estes "benefícios" são valores descontados do salário total dos empregados mensalmente desde o início de seu contrato de trabalho independente de vontade, e que continuam sendo deste descontados durante a licença. O empregador é obrigado por lei a fazer o repasse ao governo mesmo durante o tempo de licença e o valor líquido restante após os descontos é o de fato obtido como salário líquido pelo empregado.

Importante ressaltar que "na hipótese de adoção ou obtenção de guarda judicial, a sistemática de concessão salário-maternidade é outra. Neste caso, o pagamento será realizado diretamente pela Previdência Social (...) cabendo à segurada comprovar o adimplemento das condições necessárias para concessão do benefício."



LICENÇA MATERNIDADE, CONSTRUINDO O AFETO


O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) "reconhece o menor como sujeito de direitos, independentemente da vontade  ou predominância dos interesses dos pais ou responsáveis" o que torna a Licença Maternidade não apenas o período estrito de "afastamento (da mãe) para recuperação no período pós-parto".

Desde o advento da Lei 10.421 em 2002 as transformações sofridas pela mulher no corpo além da necessidade de amamentação deixou de ser o fator determinante à concessão da Licença.

Neste sentido, mais do que um período para dedicar cuidados ao recém nascido, a Licença Maternidade propicia a completa integração e adaptação do menor à família, e assim possibilita-se ao adotante o direito à este benefício se "(...) privilegiando os interesses da criança, que tem direito à convivência familiar, à intimidade, sendo inúmeras as vantagens da retirada do menor das instituições e abrigos para transferi-los aos cuidados de pais adotantes."

Lembrando que tratamos aqui de "família" nos termos da Lei n.º 11.340/07, mais conhecida como 'Lei Maria da Penha': como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa independente de orientação sexual.

A lei busca proteger a integração entre pais e filhos acima de tudo e a própria Constituição proíbe a discriminação em razão de sexo. Não é aceitável, na sociedade brasileira atual, a visão patriarcal da mulher como "responsável pela educação dos filhos e manutenção da casa" e do homem como "provedor do lar", tendo sido estes papeis rigidamente estabelecidos nas décadas passadas passaram  a ser obsoletos, sendo mesclados e, de  modo complementar, atribuídos à ambos os sexos nas uniões modernas.

Importantíssimo ressaltar então o " direito que o homem possui de optar por constituir família (gerando ou não a prole) como ainda os direitos reconhecidos a criança de receber cuidados e integrar uma família sendo que " Nesta linha de considerações, é inaceitável que a mulher adotante tenha direitos trabalhistas e previdenciários mais amplos que o homem adotante" independentemente aqui, de sua orientação sexual, já que o principal fato a ser considerado é a integração e adaptação do adotado à entidade familiar que o recebe.



LICENÇA-PATERNIDADE


O tempo concedido ao homem, em caráter de interrupção de seu contrato de trabalho, para que possa usufruir a convivência inicial com seu filho biológico são cômicos 5 dias (CINCO DIAS!) sendo que a Consolidação das Leis do trabalho sequer apresenta disposição a respeito do homem que adota.

"A finalidade das licenças-maternidade e paternidade é promover um maior convívio dos pais com o novo filho".

A visão tradicionalista, arraigada no legislativo brasileiro, ainda presa à distinções biológicas de gênero, atribui papéis específicos ao pai e a mãe e gera óbvia lesão aos direitos do homem.



DUPLA MATERNIDADE/PATERNIDADE


Sendo a legislação nacional vaga, e ainda omissa ao tratarmos de casais homoafetivos questiona-se a possibilidade de um casal formado por duas mulheres obter a concessão de dupla licença maternidade, ao passo que um casal formado por dois homens poderia não ter acesso ao beneficio.

A solução apresentada pelo autor do Artigo é de que "Ao casal homossexual devem ser garantidos idênticos direitos de um casal heterossexual, significa dizer, aplicáveis as mesmas privações de direitos impostas aos casais heterossexuais", assim a ideia é que a um dos cônjuges apenas seja permitido o recebimento do beneficio.

O meu posicionamento aqui no entanto se distancia do apresentado, levando em conta que o interesse principal tutelado é o do menor e a igualdade dos sexos expressa pelo texto constitucional, assim como tantos outros princípios  e artigos da lei, entendo que tanto ao casal heterossexual quanto aos casais homossexuais devem ser garantido a dupla licença-maternidade.

É mais do que um direito dos pais estarem em companhia de seu filho nos primeiros momentos de convívio familiar, é uma obrigação destes para com o menor que precisa ter seus direitos assegurados, cabendo a ambos as responsabilidades pela criança, em iguais proporções, como assevera o Texto analisado:

 

 

"A distinção existente até hoje na legislação pátria somente teria razão caso o foco das licenças fosse a figura estanque do pai (vinculado ao sexo masculino) e de mãe (vinculado ao sexo feminino) adotada no modelo tradicional de família, justificando uma licença maior para a mulher em razão da amamentação e do período necessário para restabelecimento do corpo. Este entendimento não acompanha a evolução das relações sociais e os novos conceitos de família, tampouco resolve a inegável necessidade de adaptação e convivência entre os pais e filhos".

 

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