O QUE É A AÇÃO PENAL?

O QUE É A AÇÃO PENAL?[1]

                                                         E suas variantes processuais

Podemos dizer que a ação penal é uma forma de defesa da sociedade. A ação penal visa apurar responsabilidades penais, para que a sociedade de maneira geral possa ter tranqüilidade, pois sabe que se algum de seus membros se utilizar de meios ilícitos para seu benefício em prejuízo alheio, ou venha a prejudicar, material ou moralmente seu semelhante, sabe que será defendida pelo Poder Judiciário, através da ação competente, que irá apurar as responsabilidades e punir, os que de alguma forma, ou por algum meio ilegítimo, violaram as normas comuns a todos e, conseqüentemente salvaguardar os interesses e a paz social dos demais indivíduos que vivem por vontade própria sob normas comuns.

É através dela, e pelo temor a ela, que se adequam as condutas humanas de uma sociedade. É também um mecanismo jurídico, importante, na medida em que se constitui um instrumento de defesa social.

Aliás há que se ressaltar, que a única defesa da sociedade, se encontra no Poder Judiciário e este não tem - e nem deve ter - compromissos com quem quer que seja. Nem deve, aplicar a justiça no intuito de agradar essa mesma sociedade, beneficiando uns em detrimento de outros. Os membros do judiciário não necessitam de votos para continuar no cargo que ocupam e, cuja missão, por vezes árdua é fazer prevalecer a justiça.

Como se inicia uma Ação Penal

A ação penal se inicia sempre através da denúncia, e esta será promovida pelo Representante do Órgão do Ministério Público, que se vale das informações contidas no Inquérito policial, que são as consideradas investigações preliminares, isso quando se tratar de crime de ação pública incondicionada, entretanto, quando se tratar de crime de ação pública condicionada ou crime de ação privada, dependerá sempre "de requisição do Ministro da Justiça ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo."(art. 24 do CPP).     

Depois de oferecida a denúncia, se esta tiver sido provocada por representação, não poderá de maneira alguma deixar de ter seguimento. A representação será irretratável.

Nos casos de contravenções penais, a ação penal será iniciada por força de auto de prisão em flagrante ou por meio de Portaria expedida por autoridade judiciária ou policial.

A sociedade como um todo, pode coletiva ou individualmente provocar a iniciativa do Ministério Público, nos casos em que caiba a ação pública, tanto a incondicionada que independe de representação, quanto a condicionada que neste caso depende de representação.

Há necessidade do Inquérito para iniciar a Ação Penal?

Em parte sim. Quando se trata de ação pública incondicionada. Entendemos que se torna obrigatório o Inquérito policial quando a infração punível está classificada entre as ações incondicionadas. Muito embora há quem entenda não ser necessário.

No entanto, somos partidários de que, quem deveria presidir o Inquérito policial fosse um Representante do Ministério Público, pois conhece melhor as suas necessidades e quais os elementos indiciários ou probatórios que poderiam levar uma ação até seu deslinde final, sem tem que reconhecer, na metade do caminho, que as provas coligidas no inquérito são insuficientes para o prosseguimento da ação. Diante desse fato, teria como promotor de justiça e fiscal da lei, que pedir o arquivamento do inquérito se antes da denúncia percebesse a fragilidade dos elementos coligidos e se no entanto a ação fosse até seu final, teria que opinar pela absolvição do réu ou réus. Em nossa opinião, o inquérito policial presidido pelo Órgão Ministerial na pior da hipóteses, geraria economia para o Estado e conseqüentemente para a população que é na realidade quem termina por pagar a conta.

Entretanto, no caso de crime que exija representação, se com esta vierem elementos suficientemente esclarecedores que possam suprir todas as eventuais questões de dúvidas, o representante do Órgão Ministerial poderá dispensar o Inquérito policial, que no caso não será necessário, já que não colherá mais elementos do que já os apresentou o titular da representação.

O que vem a ser a Denúncia

A denúncia é em nosso entendimento o pontapé inicial da ação penal. É a partir daí que de fato tem início a atividade judiciária. É quando se começa a caminhada na defesa de direito ou na busca de justiça.

O Ministério Público, via de regra, vale-se do Inquérito policial, que é a peça informativa, na qual, ele buscará os elementos necessários para fundamentar a denúncia. E esta deverá conter, sob pena de se tornar inepta, "a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas"(art.41 do CPP)

Pode o Ministério Público desistir da Ação Penal?

À luz do artigo 42 do Código de Processo Penal "o Ministério Público não poderá desistir da ação penal". Efetivamente, o "corpo" como um todo, não pode explicitamente, mas, o seu representante, individualmente, pode implicitamente, se assim o entender, basta que peça o arquivamento do inquérito policial. E mesmo que, em tese, outro representante ministerial possa ter entendimento contrário e dar-lhe seguimento, aquele efetivamente já terá desistido.

O que vem a ser Conflito de Jurisdição?

Nos expressos termos do art. 70 do Código  de Processo Penal, temos que a competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução. Ora, como definir o local da infração em um desvio de cargas por exemplo?

Admitamos que um funcionário de certa empresa; ao qual, lhe é confiada certa carga para transporte, a ser descarregada noutro local. No meio do caminho, resolve, por conta própria ou mesmo orientado por outras pessoas, desviar-se do caminho original, e, entregar a terceiros a carga que lhe foi confiada. Como saber se este motorista, já não tinha preconcebido a destinação ilícita da carga que lhe estava sendo confiada? Se fosse este o caso a competência jurisdicional seria a cidade em que iniciou viagem. Por outro lado, poderíamos dizer, que a competência seria, em tese, a cidade em que de fato se consumou a infração, ou seja, mesmo no caso que este funcionário já tivesse imbutido em seu espírito apropriar-se da carga que lhe estava sendo confiada, seu verdadeiro dono, sabendo do itinerário, poderia, se quisesse, a qualquer tempo, vigiá-lo ou interceptá-lo, ou seja, teoricamente, estaria sobre sua constante vigilância. Entretanto, se esta já se encontrasse em lugar incerto e não sabido, entender-se-ía, como já de posse pacífica e tranqüíla do apropriante. Para nós, embora respeitemos os doutos divergentes, entendemos que a competência nesse caso, é a cidade onde se deu o término da ilicitude. Pois foi a partir desse momento que a posse da res passou definitivamente da esfera do legítimo dono para o infrator. Assim, todo e qualquer fato que tenha intermediado o início e o fim são meros efeitos de consecução, por vezes necessários, ao fim destinado.

A Denúncia pode ser rejeitada?

Sim. A denúncia pode ser rejeitada, se o fato que se quer denunciar não se constituir crime, ou em outras palavras, um fato que antes era considerado crime e que na nova legislação foi descriminalizado, portanto não mais se considera crime. Se o fato embora criminoso sujeito a punição, já estiver extinto pela prescrição ou outra causa, ou por falta de legitimidade de parte, ou seja, representação de quem não tem poderes para tal, ou ainda, como exemplo: um cidadão vem reclamar à justiça que um seu vizinho vem sofrendo ameaças. Este cidadão é parte ilegítima, quem deve fazer a reclamação é quem está sendo ameaçado.

Como devem ser contados os prazos na Ação Penal

Subjetivamente, entendemos que o peso da lei para o indiciado começa efetivamente, quando preso em flagrante ou quando se instaura o Inquérito policial, por Portaria, requisição ou representação, apesar que objetivamente só deva ter início realmente a partir da denúncia que é

No que se refere aos prazos, o Ministério Público tem 15 dias para iniciar a ação a partir do momento que foi iniciado o encaminhamento para apuração de responsabilidades de ilícito penal. No caso de prisão em flagrante, estando o réu preso, os 15 dias são contados em separado, 10 para a Autoridade Policial remeter o inquérito ao Juízo competente, quando então terá o Ministério Público mais 5 dias para formalizar a denúncia. Se no entanto tiver o Ministério Público conhecimento do ilícito penal através de representação e esta vier com todos os elementos necessários à propositura da ação, terá para formalizar a denúncia os 15 dias. Porém, se na representação houver carência de informações, o Ministério Público requisitará da Autoridade Policial que realize as Diligências necessárias ao complemento da representação que fará acompanhar a requisição ministerial, e só depois de devolvido ao Juízo competente é que o prazo para a formalização da denúncia tem efetivamente seu início.

Entendemos que, no caso de réu preso sob prisão em flagrante ou prisão cautelar, independentemente do crime que eventualmente tenha cometido ou se presuma ter cometido, se por negligência, desídia ou açodamento da Autoridade Policial, o inquérito tenha que forçosamente retornar à Autoridade Policial para complementações, deva ser relaxada automaticamente a prisão do suspeito, independentemente de provocação, pois se presume que a partir daí, estará sempre coagido em seus direitos, pois os prazos legais estarão, sem dúvida, excedidos, o que de acordo com a Constituição são violações inconcebíveis dos direitos e garantias fundamentais do cidadão.

Cabe à Autoridade Policial encaminhar o Inquérito policial ao Juízo competente em 10 dias, se for caso de auto de prisão em flagrante delito. Se for caso de Portaria, requisição, queixa ou representação, podemos dizer, uma vez que o suspeito está solto, que o prazo pode ser  de 100 dias. Explicamos: 10 dias para a instauração do Inquérito policial; 30 dias solicitados ao Juízo competente para complementação de Diligências e ou investigações que se fazem, ou façam necessárias. Esse prazo pode ser prorrogado por mais duas vezes, ou seja, mais 60 dias.

O Ministério Público dispõe de 5 dias para oferecer denúncia se o réu estiver preso e de 15 se estiver solto, ou seja provocado por representação que esteja bem instruída.

Defesa Prévia

Embora, o próprio texto legal o admita implicitamente de que a defesa prévia não seja de todo necessária, por não se constituir efetivamente numa peça essencial, quer-nos parecer, que este caso só pode ser considerado quando o réu tem defensor constituído nos autos, pois presume-se que este tendo conhecimento mais aprofundado do fato a ser apurado, pelo próprio contato com o acusado, pode entender que não seja de bom alvitre oferecer dados à acusação e se não tem testemunhas a arrolar e ou Diligências a requerer, pode, efetivamente não apresentar a defesa prévia, sem que esse fato venha posteriormente a se constituir em nulidade. Entretanto, mesmo que o defensor constituído, independentemente de ter ou não apresentado a defesa prévia, deve o Juiz, sob pena de nulidade insanável, abrir vista e consequentemente prazo para a defesa prévia conforme determina a lei, mesmo que independentemente, de ter o Juiz concedido o prazo para a apresentação da defesa prévia, o defensor do acusado apresente defesa prévia, se o Juiz não intimar as partes para tal fim, estará provocando nulidade absoluta insanável, pois não se poderá andar para trás, durante a persecução. Tal procedimento, se houver falhado, terá que se anular o processo a partir desse ato, deixando de existir os atos que o precederam, pois se este, nos termos da lei inexistiu, por sua vez, todos os outros atos que lhe seguiram não tiveram nenhum valor, seja a favor de uma ou outra parte. Se a lei prescreve tal formalidade para ser cumprida, deve o Magistrado, que deve ter conhecimento suficiente da legislação para saber qual e quando determinado ato deve ter lugar. O juiz não é somente o julgador da causa é, também quem tem o dever de orientar os atos em sua ordem cronológica. Em outras palavras, ao se subir uma escada, não se pode pular diretamente ao terceiro degrau, para posteriormente, de acordo com a vontade do juiz, voltar ao segundo, para logo em seguida pular novamente, agora para o quarto e assim sucessivamente. O juiz, tem o dever e a obrigação de saber a ordem dos preceitos legais e aplicá-los de acordo com a lei, sob pena, no caso de deixar passar alguma formalidade legal, esta se tornar passível de nulidade. A nosso ver insanável.

Entretanto, o mesmo não ocorre com o defensor nomeado, este tem que, sob pena de nulidade insanável, apresentar a defesa prévia, muito embora a prática nos ensina que essa exigência legal é apenas mera formalidade. O que gera nulidade, na realidade não é efetivamente, a apresentação ou não da defesa prévia, por parte do defensor constituído. O que gera nulidade absoluta é a inobservância do juiz ao não intimar o advogado do acusado que não esteve presente ao interrogatório deste.

Em nosso entendimento, somos pela apresentação de testemunhas em qualquer fase do processo, desde que, sejam testemunhas de fato do fato, e que por razões diversas, desídia ou negligência policial, que não se tomou conhecimento delas como devia, outras vezes pela própria educação do povo, que não quer qualquer envolvimento com a polícia, que dirá servir de testemunha, mesmo que com isso um inocente termine por ir para a cadeia.

Da mesma forma pensamos a respeito de Diligências que se façam necessárias ao esclarecimento da verdade real, já que estas se eventualmente, provocarem excesso do prazo legal, este prazo perdido nas Diligências requeridas pela defesa não serão computados, num eventual excesso de prazo, e não o poderá alegar no futuro.

No caso de réu revel, as formalidades do art. 395 do CPP permanecem as mesmas. Entretanto, há que se observar sempre, de que maneira se verificou a revelia do acusado, se foi este que se furtou ao comparecimento para se ver processar ou se foi falha do Poder Judiciário, que não o citou. A citação é formalidade essencial do processo, e que não deve deixar de informar ao acusado pessoalmente, para que seja informado porque está sendo processado e, quando se verificará as audiências em que deverá estar presente para seu acompanhamento, além de poder constituir defensor que também fará parte integrante do procedimento, devendo, como o acusado, ser informado, pessoalmente, de todas as fases do processo e, ao mandar citá-lo, tanto o acusado, como seu defensor, deve-se, sempre que possível, o judiciário abster-se do famigerado edital de citação. A citação por edital é em nosso direito providência de exceção, somente admissível depois de apurado, ou seja, depois que se realizou todos os esforços e meios para localizar o acusado, e, se verificar que realmente, este se encontra efetivamente em lugar incerto e não sabido. Portanto, os pressupostos que a determinam devem apresentar-se bem apurados, para que se possa socorrer  do edital. Se assim não for, grave ofensa se praticará ao direito da ampla defesa, que é assegurado pela Carta Magna.

A citação é tão importante no contexto processual, que se o oficial de justiça, não ler ao citando o conteúdo do Mandado, que deve conter o porquê está sendo citado, qual a acusação, bem como entregar ao citando a contra-fé, a citação será nula, ou seja, o ato processual não existirá, em sendo reconhecida, posteriormente a irregularidade, deve o procedimento, em relação à parte prejudicada, reiniciar desse ponto em diante. Procurando-se, evitar o máximo possível, a citação por edital.

A citação por edital, só será possível, quando, após o oficial de justiça, diligenciar em todos os endereços constantes nos autos do processo, a prova de não ter sido encontrado o citando é a certidão do oficial de justiça encarregado da diligência, que, embora não o diga a lei (art. 361 do CPP), deve haver-se com zelo no cumprimento do Mandado, abstendo-se de lavrar a certidão de ausência sempre que lhe restar ainda um lugar onde com probabilidade possa encontrar o acusado.

De qualquer forma o prazo para apresentar a defesa prévia e arrolar testemunhas é de 3 dias.

Testemunhas

Pelo que se depreende do texto legal, o prazo de 20 dias estando o réu preso e 40 dias estando o réu solto, é referente apenas às testemunhas de acusação, que deverão ser ouvidas por primeiro. Implicitamente está claro que as testemunhas de defesa serão ouvidas em segundo, entretanto não há no texto legal referência ao prazo em que deverão ser ouvidas. Há sim, referência explícita que as testemunhas de defesa são dispensáveis: "Se as testemunhas de defesa não forem encontradas e o acusado, dentro de três dias, não indicar outras em substituição, prosseguir-se-á nos demais termos do processo"(art.405 do CPP). Imaginemos o seguinte: Um cidadão é acusado de ter cometido determinado crime, porém tem uma ou mais testemunhas que assistiram o evento na sua totalidade, ou seja, são testemunhas de fato do fato. Ocorre que, por ocasião da audiência estão fora do Estado ou mesmo do País, onde não se possa comunicar com elas, ou estejam em local sem nenhum tipo de comunicação ­—uma fazenda por exemplo. Que acontecerá com o acusado que na realidade é inocente na imputação que lhe fazem? Será sem dúvida condenado, porque a lei não lhe dá, efetivamente, as garantias prescritas na Constituição. Neste caso quem arcará com as responsabilidades? — Respondeu ninguém! Acertou.

O prazo reservado à inquirição das testemunhas é de 20 dias.

Diligências

Com referência aos prazos concedidos a eventuais diligências, somos partidários de que diligências que se destinem ao apuramento da verdade real dos fatos possa ser requerida em qualquer fase do processo, mesmo porque, ficar aguardando a fase do artigo 499 do Código de Processo Penal, pode-se perder tempo precioso que acabe por tornar inócua a diligência e só acarretar mais perda de tempo.

Entendemos que, dependendo da situação que está a requerer diligência, esta deve ser feita imediatamente, para que não se esvaia pela intempérie, para que não se desloque de seu lugar original com a ventania da natureza ou com o vendaval dos espertos...

O prazo para requerer Diligências se necessárias ao esclarecimento da verdade é de 2 dias.

Para Despachos de Requerimentos

Os prazos a que se referem "para despachos de requerimentos", são aqueles que poderão eventualmente ser utilizados pelo Juiz, para atendimento de requerimentos ou diligências das partes. Entretanto, mesmo que as partes nada requeiram nessa fase ainda assim os prazos são contados e portanto legais.

Entendemos, contrariamente à maioria, que se as partes nada requeressem, não haveria motivo para que este tempo "legalizado" fosse contado. É tempo perdido em desfavor do acusado, que quer ver no menor tempo possível uma definição em sua situação, mormente se estiver preso. Se absolvido, mais rapidamente alcançará a liberdade. Se condenado, mais rapidamente pleiteará os benefícios da lei e, ou recorrerá da sentença se julgar que a justiça o condenou erradamente.

O prazo concedido para despachos de requerimentos eventualmente solicitados é de 10 dias.

Alegações das Partes

Nesta fase do artigo 500 do CPP, se "esgotados aqueles prazos, sem requerimento de qualquer das partes, ou concluídas as Diligências requeridas e ordenadas, será aberta vista dos autos, para alegações, sucessivamente, por três dias" .

Cabe à parte acusadora ter vista dos autos em primeiro lugar e por conseqüência apresentar suas alegações também em primeiro lugar. Se houver assistente de acusação constituído o prazo será o mesmo para ambos os acusadores, e juntas terão que ser entregues as alegações.

À defesa cabe igual prazo, não importando quantos réus sejam ou quantos defensores atuem.

É comum ver-se em nossos tribunais, defensores nomeados, pelas mais diversas razões, deixarem pronta a "defesa" do acusado para o qual foram nomeados. Terminam que, por imprudência, acabam por ser entregues em primeiro lugar. Dando a saber à acusação em que ponto ou pontos do processo ataca. Em outras palavras dá à acusação as suas armas, ou seja, deixa o réu indefeso e isso é nulidade absoluta. Entendemos no entanto, que só se pode considerar nulidade se esta atitude reprovável partir do defensor dativo. Se no entanto esse mesmo procedimento partir de defensor constituído não deve gerar nulidade, pois que "nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou que tenha concorrido" (art. 565 do CPP).

Cabe ainda, salientar que,  se este tipo de procedimento ocorrer por parte do defensor constituído, das duas uma, ou tem a causa por perdida e tenta de maneira reprovável colocar um criminoso em liberdade às custas de condutas ilícitas, ou realmente não está apto ao exercício da profissão. Em qualquer dos casos, deve ser representado ao Órgão de classe, por ambas as partes, para que se o advirta de sua conduta, ou que se lhe aplique outra qualquer punição, de acordo com a lei e, ou de conformidade com o Código de Ética da Ordem dos Advogados do Brasil.

O prazo para estudos e entrega das alegações finais de ambas as partes é de 6 dias, três para cada uma.

Diligências Ex-Oficcio

Os prazos que se referem as Diligências ex-officio, estão num mesmo conceito, ou seja, se não há Diligências a se efetuar, se não há nulidade a ser sanada, se o Juiz já formou seu convencimento a respeito da causa, não há razão para que se prolongue por mais tempo a angústia do réu.

Para as Diligências ex-officio o Magistrado tem 5 dias.

Sentença

A ação penal propriamente dita, finda com a sentença. A partir daí  passamos à fase recursiva. Pois a partir do momento que o Juiz profere a sentença e expede a Carta de Guia, termina sua jurisdição sobre o processo.

A nós nos parece, que finda a jurisdição sobre o feito a partir da prolatação da sentença. Se absolutória e o Ministério Público não se conformar deverá recorrer ao tribunal competente, o mesmo acontece, caso a sentença seja condenatória. E podem ainda, mormente na sentença condenatória, recorrerem ambas as partes. A acusação requerendo pena mais agravada, a defesa a absolvição ou minoração ou ainda o direito de cumprir a pena em regime menos rigoroso, se o aplicado for o regime fechado.

Para proferir a sentença o Juiz tem o prazo de 20 dias.

Observações sobre O Libelo

O libelo, no entender de grandes doutrinadores, é a fotografia da pronúncia. Por essa razão, o libelo deve-se ater somente ao que foi decidido pelo juiz da decisão. O libelo, deverá estar assinado pelo representante do Ministério Público, conter o nome do réu; a exposição resumida do fato criminoso e em quais dispositivos legais se enquadra; se esta, contiver determinado dispositivo legal, não poderá o libelo, pretender outro, o que é possível, ao articulador do libelo, uma vez que o julgador não pode invocar agravantes, é aduzir circunstâncias agravantes, desde que estas não coincidam com as qualificadoras; a indicação da medida de segurança aplicável. Com o libelo o Ministério Público apresentará o rol de testemunhas, até o máximo de cinco, juntar documentos e requerer diligências. Se houver mais de um réu, deverá ser um libelo para cada réu, já que o libelo é individual.

Com a devida vênia dos doutos, não concordamos com o trânsito em julgado de sentença de pronúncia, pois ainda não existe uma sentença definitiva, não tem ainda, a pronúncia o quantum de pena deve cumprir o réu. Cabe ao Júri decidir se culpado ou inocente, quais os incidentes agravantes ou atenuantes, quais as qualificadoras. Ao Juiz presidente cabe decidir sobre a quantificação da sanção corporal, se declarado culpado pelo tribunal popular. Portanto, se o trânsito em julgado só ocorre em sentença definitiva, não poderá ocorrer em casos de pronúncia já que não se trata de sentença definitiva.