Crime de mão própria é todo aquele que só pode ser praticado pelo autor direto da infração. Em princípio não admite co-autoria ou mesmo a co-participação através da instigação ou orientação.
Poderíamos dizer que todo crime é de "mão própria", entretanto, na sua grande maioria, admite a co-participação de outro autor. O que no meu entender não é de "mão própria", pois entendo que o crime de "mão própria" não admite co-autoria, muito embora, alguns juristas entendam existir. "A par dos crimes próprios, há os de mão própria ou de atuação pessoal. São os que só podem ser praticados pelo autor em pessoa. Exemplo: o crime de falso testemunho. Ninguém pode mandar outrem praticar falso testemunho em seu lugar"[1].
E em assim sendo, entendo que o artigo 342 do Código Penal caracteriza muito bem o delito de mão própria que é: "fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade, como testemunha, perito, tradutor ou intérprete em processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral".
"O falso testemunho, crime de "mão própria", é de autoria exclusiva da testemunha."[2]
Quando intimada a depor, a testemunha, depois de compromissada, dirá, sob palavra de honra, a verdade do que souber e lhe for perguntado, esclarecendo, se é parente e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se sua credibilidade.[3]Seu testemunho será prestado oralmente, não sendo permitido trazê-lo por escrito.[4] Poderá, no entanto, consultar alguns escritos no intuito de avivar a memória.[5]
Em tese, a testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.[6]
São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.[7]Nesta proibição estão incluídos os doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 anos.[8] Muito embora, se for absolutamente imprescindível, o farão sem prestar o compromisso, ou seja, mesmo que omitam os fatos ou os destorçam, não incorrerão no crime de falso testemunho. Por esta razão é que o juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes,[9] ou seja, pessoas que durante os interrogatórios ou sobre os testemunhos já dados foram nomeadas mas não foram incluídas pelas partes.[10]
A lei exige que as testemunhas sejam inquiridas cada uma de per si, de modo que umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras, devendo o juiz adverti-las das penas cominadas ao falso testemunho.[11]
Por outro lado, "não é suficiente para constituir o falso testemunho que o depoimento seja contrário à verdade e possa causar um prejuízo, sendo necessário que tenha sido produzido com intenção dolosa"[12]. É necessário no meu entender que o conjunto probatório confrontado ao depoimento tido por falso evidencie sua ocorrência. "O falso testemunho suscetível de sanção penal deve versar sobre circunstância juridicamente relevante, capaz de influir sobre o desfecho da demanda. Na ação criminal assume importância o depoimento testemunhal para a formação do juízo de convencimento do julgador"[13].
Cumpre observar, primeiramente, que, no meu entender, não é possível a participação nos crimes de mão própria, de que é exemplo o falso testemunho, previsto no art. 342 do CP, que só pode ser executado pessoalmente pela testemunha, perito, tradutor ou intérprete, do co-autor que esta presente na fórmula do art. 29 do Código Penal, tendo em vista que só aquele agente especificado na descrição do tipo pode ser autor do delito. Assim, não se pode falar em participação nos delitos de mão própria, onde ocorre um verdadeiro tipo especial de autor.
Outrossim, a sistemática do CP exige uma análise pormenorizada com relação ao delito de que ora se trata. Evidentemente, como já ressaltado, admite-se a punição com base no concurso de agentes, na modalidade da participação, nos crimes de mão própria. Entretanto, existe atenção especial do legislador. É que, para alguns delitos, o próprio Código estabelece como vai se dar a punição no caso do concurso de agentes, havendo uma espécie de quebra da unidade trazida pelo art. 29. Em outras palavras, especifica qual conduta deverá ser punida como concurso, deixando as demais livres da tipicidade penal.
Foi exatamente o que ocorreu com o delito do art. 342. O legislador alterou a unidade do concurso de agentes para incriminar, com a mesma sanção, em tipo autônomo - art. 343, apenas a conduta de quem dá, oferece ou promete dinheiro ou outra vantagem à testemunha, perito, tradutor ou intérprete. Assim, a participação só se revela como conduta típica quando ocorre o oferecimento da vantagem prevista.
O delito de falso testemunho é uma exceção pluralística à teoria monista concernente à natureza jurídica do concurso de agentes prevista no artigo 29 do CP. Assim, a testemunha que faz afirmação falsa responde pelo delito do artigo 342 e quem dá, oferece ou promete dinheiro ou outra vantagem para que aquela cometa o falso no processo penal, incide nas penas do parágrafo único do artigo 343, ambos também do CP.
O Direito Penal não pode abranger todas as condutas, mesmo que moralmente reprováveis. Surgem, em decorrência de tal fato, as idéias de direito penal mínimo e seu caráter subsidiário, que conduz a uma proteção jurídica onde outros ramos do direito não possam oferecer proteção suficiente. As leis penais, portanto, incidem sobre alguns dos muitos ilícitos possíveis, revelando o que se costuma chamar de caráter fragmentário do direito penal.
A tarefa imediata do direito penal é, portanto, de natureza eminentemente jurídica e, como tal, resume-se à proteção de bens jurídicos. Nisso, aliás, está empenhado todo o ordenamento jurídico. E aqui se entremostra o caráter subsidiário do ordenamento penal: onde a proteção de outros ramos do direito possa estar ausente, falhar ou revelar-se insuficiente, se a lesão ou exposição a perigo do bem jurídico tutelado apresentar certa gravidade, até aí deve estender-se o manto da proteção penal, como última ratio regeum.
Quer dizer que se, de um lado, nem todo fato ilícito reúne os elementos necessários para subsumir-se a um fato típico penal, de outro, o crime deve ser sempre um fato ilícito para o todo do direito. Eis aí o caráter fragmentário do direito penal: dentre a multidão de fatos ilícitos possíveis, somente alguns - os mais graves - são selecionados para serem alcançados pelas malhas do ordenamento penal, que por seu próprio caráter fragmentário, nem tudo o que é lícito é honesto (non omme quod licet honestum est).
É verdade que o juiz não pode estar sujeito a pessoas que comparecem à sua presença e, por razão que se desconhece, lhe dão versão diversa sobre um único evento. Para caracterizar o delito de falso testemunho se faz necessário o efetivo resultado danoso, pois trata-se de crime formal, tendo relevância se teve ou não influência na decisão dos autos em que foi prestado. De outra face, há que se ver que um testemunho que de início se mostrava falso, pode deixar de se constituir crime se o seu autor se retratar ou declarar a verdade antes da sentença. Pois é necessário para que haja potencialidade lesiva que leve o julgador a mudar seu veredicto, que as provas coletadas se apilastrem somente no testemunho.
[1] TJSP – HC – Rel. Des. Geraldo Gomes – RT 570/289.
[2] TJSP – Rev. – Rel. Des. Acácio Rebouças – RT 484/292.
[3] Art. 203 do Código de Processo Penal.
[4] Art. 204 do Código de Processo Penal.
[5] Art. 204 Parágrafo único do Código de Processo Penal.
[6] Art. 206 do Código de Processo Penal.
[7] Art. 207 do Código de Processo Penal.
[8] Art. 208 do Código de Processo Penal.
[9] Art. 209 do Código de Processo Penal.
[10] Art. 209 Parágrafo primeiro do Código de Processo Penal.
[11] Art. 210 do Código de Processo Penal.
[12] TJDF - Ap. Crim. nº 14.872-DF - (Reg. Ac. 76.217) - 2ª T - Rel. Des. Lécio Resende - DJU 24.05.95.
[13] TRF3ªR - Ap. Crim. nº 96.03.074503-0-SP - Relª Juíza Sylvia Steiner - J. 18.11.97 - v.u.
envie um e-mail para este autor
A PRISÃO ALÉM DA PENADireito Penal
