ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA - conceito doutrinário e legal

 

Aluno: Alexis Sales de Paula e Souza

Relatório apresentado como requisito para conclusão do 10° Curso de Pós-Graduação em Direito Penal Económico e Europeu.

Orientador: Professor Doutor Jorge de Figueiredo Dias

 

 

 

 

A “criminalidade organizada” éfato notório e sua ação danosa, presente em todo planeta, antecede a chamada era da globalização. Registros históricos indicam que os primeiros traços de existência do crime organizado no mundo ocidental remontam aos tempos das quadrilhas de contrabandistas que atuavam na França, sob o comando de Louis Mandrin (conhecido como o rei dos contrabandistas), preso em 1755, durante o reinado de Luís XV. Também os piratas ingleses e franceses dos séculos XVII e XVIII se organizaram para praticar a criminalidade da época em larga escala. Nesse período, também se formaram outras organizações que permanecem até hoje: as Máfias, a Yakuza e as Tríades Chinesas.[1] Eduardo Fabian Caparrós[2] vai mais longe e afirma que la delincuencia organizada ha existido en casi todas las culturas a lo largo de la história. Na mesma linha, Eduardo Araújo Silva[3] e João Davin[4] concordam que as organizações criminosas internacionais mais conhecidas não são produto do século XX, mas antes possuem raízes históricas profundas.

Com efeito, as Tríades Chinesassurgiram no ano de 1644 como movimento popular de resistência à implantação da dinastia Ch’ing. Em 1842, com a colonização inglesa, as Tríades se dirigiram para Hong Kong e depois para Taiwan. Lá incentivaram camponeses a plantarem a papoula e a explorar o ópio, atividades lícitas na época. Um século depois, foi proibido o comércio do ópio em todas as suas formas, ocasião em que as Tríades passaram a explorar hegemonicamente o “negócio” da heroína. A internacionalização das Tríades ocorreu no século XIX, e acompanhou o fluxo migratório entre a China e os Estados Unidos da América do Norte (EUA), por ocasião da corrida do ouro na Califórnia e implantação da estrada de ferro da costa leste para o oeste.

No ano de 2000, as Tríades estão presentes em todos os países da Europa Ocidental. Sua estrutura continua rudimentar, baseada em graus hierárquicos bem definidos aos quais se associam números. O “chefe (máximo) ‘Cabeça do dragão’ é representado pelo n.° 489, o adjunto do chefe pelo n.° 438, um membro ordinário pelo n.° 49” [5]

Já a origem da Yakuza (ou Boryokudan)remonta aos tempos do Japão feudal do século XVIII. Teria nascido no seio dos bakuto (jogadores profissionais) e dos tekiya (vendedores de rua). A Yakuza desenvolveu-se na execução de atividades de dupla valência: ilícitas (cassinos, prostíbulos, turismo pornográfico, tráfico de mulheres, drogas e armas, lavagem de dinheiro e usura); e lícitas (casas noturnas, agências de teatro, cinema, publicidade e eventos esportivos). No século XX, com o desenvolvimento econômico do Japão, ocorre a expansão da Yakuza. Com uso de corrupção e de extorsão passa a infiltrar-se noutras áreas. Aproxima-se do poder político graças à adoção de uma atuação claramente anticomunista e incorpora às suas atividades a prática da chamada “chantagem corporativa” que consiste em adquirir ações de uma empresa e, a partir daí, exigir distribuição de lucros exorbitantes, sob pena de revelarem os segredos industriais aos concorrentes.

Para Máfia italiananão se pode mencionar uma data precisa de sua origem, pois são várias as máfias surgidas no tempo. As mais conhecidas são a Cosa Nostra (Sicília), a Camorra (Campania — Nápoles), a Na’drangheta (Calábria) e a Sacra Corona Unita (Puglia). Foi inicialmente organizada para proteção dos mais fracos em oposição aos abusos dos poderosos. Internacionalizou-se seguindo o fluxo migratório para os EUA no Século XX. Posteriormente passou a operar no contrabando de cigarros. Tornou-se muito violenta na década de 70, quando ingressou no mercado de drogas. Conforme Salvatore Lupo[6] chegaram à América do Norte mais de 800.000 sicilianos entre 1901 e 1914.

Nos EUA,a Máfia surge no final da década de 20, com o contrabando de bebidas alcoólicas durante o período da chamada “Lei Seca” [7]. Essa proibição possibilitou a criação e o desenvolvimento de incontáveis organizações criminosas, voltadas para o contrabando de bebidas alcoólicas, e propiciou a geração de um mercado de fornecimento de produtos e serviços ilegais que movimentava milhões de dólares.

Luis Maria Bunge Campos observa que a proibição funcionou como um catalisador para o surgimento e, principalmente, para o crescimento de organizações mafiosas. Durante a vigência da “Lei Seca”, os EUA assistem ao desenvolvimento em amplitude e poder do crime organizado. O contrabando e a venda clandestina de bebidas fez surgir um nível organizativo sofisticado em larga escala. A movimentação de imensas somas de dinheiro obrigou a aproximação com atividades lícitas, para que as organizações pudessem usufruir seus ganhos. Os criminosos operavam com bancos, com o mercado de seguros, com as companhias químicas e de cosméticos (das quais desviavam álcool) e adquiriam licitamente caminhões, barcos, tubos de cobre, açúcar de milho, garrafas e rótulos.

Bunge Campos[8] ensina que com o fim da “Lei Seca” e o retorno da exploração econômica lícita do mercado de bebidas alcoólicas, as organizações criminosas - que a esta altura já possuíam laços com o Poder Público - não desapareceram. Buscaram uma alternativa que lhes permitissem continuar existindo. Dedicaram-se, então, a novos mercados ilegais que demandassem o tipo de organização e conhecimento que possuíam e que fossem lucrativos[9]. A partir desse momento, o foco do crime organizado passou a ser a exploração intensiva do jogo, ingressa nos sindicatos de trabalhadores e, principalmente, no tráfico de drogas.Também se observa a criação de novas táticas de lavagem de dinheiro, inclusive com a utilização de contas numeradas na Suíça e a intensificação da penetração nos negócios lícitos.

Em 1929, na cidade de Atlantic City (EUA) ocorreu a “primeira convenção nacional do crime organizado”. A reunião foi convocada por Al Capone e tinha por finalidade repartir o território norte-americano em zonas de influência de cada uma das “famílias mafiosas”[10]. Paralelamente, as organizações criminosas passaram a gastar generosas quantias para corromper políticos e controlar as instâncias formais de controle.[11]

Tamanha era a força dessas organizações que, durante a Segunda Guerra, a Marinha dos EUA confiou a outro expoente da Máfia, o conhecido Lucky Luciano, a segurança das docas de Nova York contra sabotadores alemães em 1942.[12] [13] Após a Guerra, com o desenvolvimento econômico americano, estabeleceu-se uma parceria entre esses grupos e a Máfia italiana, criando nos EUA a Máfia Ítalo-americana.

Esse foi, indiscutivelmente, o embrião do processo que transformou pequenas organizações criminosas que atuavam com extorsão, empréstimos usurários, prostituição, venda de bebidas ilegais e jogos de azar em “empresas criminosas” multinacionais que hoje atuam da seguinte forma: tráfico de armas e de entorpecentes; pornografia, inclusive infantil; cometem crimes de “colarinho branco”, contra a economia popular, o sistema financeiro e a ordem tributária; administram e adquirem negócios lícitos, com a finalidade de investir os ganhos ilícitos, otimizando-os e tornando-os “limpos”.

Na América do Sul, já no século XVI, os colonizadores espanhóis cultivavam, exploravam e comercializavam a coca em regiões do Peru e da Bolívia. Com o passar dos anos, os agricultores locais dominaram o cultivo da planta e a sua transformação em pasta base para o refinamento da cocaína, tendo grande parte deles migrado para a Colômbia - região atual de maior produção e comercialização de cocaína na América do Sul. As organizações colombianas de maior destaque são o Cartel de Cali e o Cartel de Medellín, que hoje, além da cocaína comercializam, também, o ópio em parceria com as Tríades.

No Brasil, pode-se dizer que o “jogo do bicho”[14] a do traficante Luiz Fernando da Costa[15], o Fernandinho Beira-Mar; e o Primeiro Comando da Capital (PCC)[16]. é a manifestação mais antiga e conhecida de crime organizado. Hodiernamente, as organizações crimimosas mais conhecidas são: o Comando Vermelho (CV);

O Comando Vermelho surgiu durante o período da ditadura militar (1964 a 1985). Formado dentro do presídio da Ilha Grande no Rio de Janeiro, na época dominado por diversas facções que praticavam atentados violentos ao pudor e extorsões contra os próprios presos, o CV surgiu com força justamente por conseguir melhorias nas condições carcerárias e reprimir a violência entre os detentos. Na ocasião, os militares confinavam no mesmo presídio criminosos políticos e comuns. A aproximação desses dois grupos permitiu acrescentar componentes ideológicos e organizacionais aos criminosos comuns. A palavra de ordem do CV passou a ser: “o inimigo está fora das celas. Aqui dentro somos todos irmãos e companheiros”. Em 1985, 70% dos pontos de venda de drogas do Estado do Rio de Janeiro pertenciam ao Comando Vermelho. Em razão do volume de negócios, o CV passou a ser o interlocutor dos cartéis internacionais de drogas[17]. Nos morros da cidade do Rio de Janeiro, a organização passou a infiltrar-se nas comunidades e a investir em melhorias, substituindo o Estado para cativar a simpatia dos moradores. O CV centralizou o capital e o comando dos grupos, criou uma estrutura hierarquizada e adquiriu uma força sem paralelo.[18] [19]

O Primeiro Comando da Capital também tem origem no sistema prisional, surgiu em 1993, no Centro de Reabilitação Penitenciária, anexo à Casa de Custódia e Tratamento de Taubaté, em São Paulo. A facção foi criada com o objetivo de conquistar direitos no sistema penitenciário pelo uso da força. O uso da violência e a união para a prática de crimes transformaram o PCC em uma organização criminosa. O Primeiro Comando da Capital elaborou e publicou em 1997, no Diário Oficial do Estado de São Paulo, um estatuto criando a organização e estabelecendo suas regras básicas. A omissão das autoridades permitiu a consolidação do grupo e facilitou a criação de um sistema de arrecadação e de comunicação. Em 18/2/2001, o PCC deu uma grande demonstração de força ao promover a rebelião simultânea de 29 presídios. Em 2003, a facção criminosa voltou a confrontar as autoridades ao realizar mais de vinte atentados contra bases da Polícia Militar de São Paulo.[20]

Em 2006, o PCC organizou a maior onda de atentados da história do Brasil. O estopim teria sido a decisão do Governo do Estado de isolar os líderes da facção em presídios de segurança máxima, com o objetivo de desmontar a organização criminosa. Os ataques ocorreram na cidade de São Paulo, na Grande São Paulo (Guarulhos, Santo André, Jandira, Osasco e Cotia), no litoral paulista (Guarujá, Praia Grande e Cubatão) e no interior do estado (Araras, Marília, Campinas, Campo Limpo Paulista, Itapira, Mogi Mirim, Ourinhos, Águas de Lindóia, Piracicaba, Ribeirão Preto, Santa Bárbara d'Oeste, Várzea Paulista e Presidente Venceslau). Os números oficiais registraram 128 mortos e 59 feridos, entre policiais, suspeitos, vítimas inocentes e presos.

Conforme Mario Daniel Montoya[21], os principais delitos do crime organizado podem ser assim classificados:

a) Ilícitos de primeiro nível (que produzem movimentação de dinheiro diretamente): tráfico de drogas, de armas, contrabando de pedras preciosas e tabaco, extorsão organizada, seqüestro, furto de caminhões de transporte e de conteiners, agiotagem, tráfico de obras de arte, falsificação de moeda e títulos, jogo, exploração da prostituição, especulação nos setores edilício, industrial e financeiro e na bolsa de valores.

b)Ilícitos de segundo nível (não produzem um resultado financeiro imediato, mas guardam relação com o controle da atividade e com a manutenção do poder): homicídios por encomenda, vingança por acerto de contas, transformação dos capitais ilícitos em capitais lícitos, reciclagem e lavagem de dinheiro, delitos bancários, financeiros, fiscais, aduaneiros, corrupção, intimidação e ameaça.

c) Ilícitos de terceiro nível (para perpetuar e proteger o sistema criminoso e promover sua expansão): delitos para intimidar ou que são diretamente ofensivos, atos de terrorismo político, manipulação da imprensa por meio da promoção de campanhas escandalosas.

Existem duas modalidades de organização criminosa: a versão norte-americana-italiana, que de certa maneira tem categoria internacional, e outra de índole mais modesta regional ou local, que pode surgir em qualquer país. A primeira, caracteriza-se por: a) organização rígida; b) certa continuidade dinástica; c) métodos pouco piedosos de castigo; d) contar com a simpatia de alguns setores eleitorais; e) dedicar-se tanto a atividades lícitas quanto ilícitas; f) obter enormes lucros; g) pelo afã de seus membros em ganhar respeitabilidade; h) pela severa disciplina interna; i) pelas lutas internas por poder; j) pela utilização da corrupção política e policial; e k) pela distribuição geográfica por zonas.[22]

João Carlos Castellar[23], ao escrever sobre a relação entre a globalização, o crescimento do tráfico de drogas e o grau de profissionalismo que envolve esta atividade, afirma que em ambas (globalização e tráfico) funcionam as mesmas engrenagens do mundo capitalista. “As mesmas regras que valem para a realização dos negócios das grandes empresas multinacionais e transnacionais são igualmente adotadas na condução do tráfico de mercadorias proibidas, sendo postos em prática os mesmos princípios da economia de mercado, com a utilização de idênticos mecanismos contábeis, comerciais etc”. [24]

Segundo Jorge Alexandre Fernandes Godinho[25], foi em ligação com a criminalidade organizada que o fenômeno da lavagem de dinheiro ganhou projeção e é nele que adquire sua maior expressão. Conforme o autor, a identificação de métodos de branqueamento de capitais é uma forma de expor e combater as próprias organizações. A detecção e a investigação de práticas de lavagem são formas eficazes ou métodos privilegiados de combate ao crime organizado, pois os capitais poderão ser a única ligação aos mais elevados níveis das organizações criminosas. Segundo Godinho[26], a reciclagem de capitais só cobra todo o seu sentido em ligação com a questão do crime organizado, no sentido de criminalidade empresarial, resultante da atuação continuada de facções que permanentemente têm necessidade de reciclar capitais no funcionamento da empresa criminal.

O presente trabalho irá apresentar, de forma sintética, a perspectiva doutrinária, a dificuldade de se conceituar o crime organizado e os critérios dos órgãos de segurança para definir o crime organizado. Depois, examinar-se-á a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York, em 2000, a legislação da União Européia, da Espanha, da Itália, dos EUA, de Portugal, do Japão e a Lei n.º 9.034, de 1995, que dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas no Brasil.

Apesar de ser um fenômeno tão conhecido e presente, a noção de crime organizado desperta no imaginário social uma idéia que é difícil delimitar em conceitos jurídicos. José Antonio Choclán Montalvo[27] destaca que existe tal variedade de posições sobre o tema, que podem concorrer propostas que vão desde a exclusão do terrorismo como delinqüência organizada, até a inclusão nesta classe dos delitos ecológicos, conforme proposta Dinamarquesa, rejeitada pelo Grupo Interdisciplinar sobre Delinqüência Organizada, do Conselho Europeu, reunido na cidade de Bruxelas, em 3 de junho de 1998.

José de Faria Costa[28] ressalta que as organizações criminosas têm como característica marcante a racionalidade e a elasticidade. Em razão disso, o fato de se desmontar um grupo não significa que toda a rede venha a ser afetada. Para o Professor, “a teia criminosa que se tece para que se consiga um fluxo criminoso que possa desencadear lucros fabulosos não é uma programação artesanal, mas antes um projecto racionalmente elaborado”. Segundo o autor são três grupos, de certo modo, independentes, mas que mantêm entre eles pontes ou conexões. Os diferentes grupos funcionam da seguinte maneira: “o grupo central ou nuclear tem como finalidade principal levar a cabo o aprovisionamento, o transporte e a distribuição dos bens ilegais. Ligam-se, aqui claramente, a coação e a corrupção para expansão de poder e lucro. Um outro grupo tem como propósito servir de proteção institucional a toda rede ou teia. É a tentativa de chamar à organização, de forma sutil ou direta, a política, a justiça e a economia, as quais, através do estatuto dos seus representantes, permitem criar bolsas ou espaços onde a atuação política se torna possível. Finalmente, surge um terceiro grupo que tem como fim primeiro estabelecer a lavagem de todo o dinheiro ilegalmente conseguido. Operam-se, por conseguinte, ligações com instituições bancárias, com cassinos e ainda com outras sociedades legalmente constituídas. É o grupo que funciona como placa giratória entre o mundo criminoso e o normal e comum viver cotidiano.”

Conforme Anabela Miranda Rodrigues, do ponto de vista material, a criminalidade organizada é “uma actividade económica em sentido amplo (ou em todo o caso lucrativa, embora possa ir para além disso), caracterizada por efeitos danosos avultadíssimos, normalmente económicos, mas também políticos e sociais. Destacam-se a sua capacidade de desestabilização geral dos mercados, bem como a corrupção de funcionários e governantes.”[29]

Alberto Silva Franco[30] alerta que o crime organizado abrange hoje um amplo espectro de comportamentos lesivos que incluem, além dos crimes econômicos e financeiros, os crimes ligados à tecnologia informática, contra o meioambiente, o tráfico internacional de drogas, de armas, de pornografia, de prostituição de menores, o conúbio entre o mundo político e o mundo dos negócios, o terrorismo, o contrabando e comércio de pessoas ou de partes do corpo, as contrafações, a espionagem industrial e a evasão fiscal. Para Franco, “tornam-se perceptíveis, no entanto, em qualquer delas, dados comuns representados por uma sofisticada estrutura organizacional, por uma finalidade geral de obtenção de lucros ilimitados, por uma grande dificuldade na determinação territorial e por uma capacidade de criar uma zona cinzenta entre o lícito e o ilícito”.

Na opinião de Eugênio Raúl Zaffaroni, a expressão “crime organizado” é vazia e tem origem política e clientelista. Para o Professor ela responde ao mito da máfia e de organizações secretas, hierarquizadas, responsáveis por todos os males da sociedade, servindo esta teoria conspiratória para incentivar a curiosidade e para baixar os níveis de angústia ante males de origem desconhecida, que englobam um grande espectro de crimes, que vão desde o superfaturamento de obras públicas, até seqüestro e terrorismo. Por isso Zaffaroni[31] defende que a conceituação de crime organizado para fins penais é inútil, pois fenômenos tan heterogêneos deben ser combatidos com medidas particularizadas, adecuadas a las características de cada uno; de lo contrario, todos los intentos nacen destinados al  fracaso.

O doutrinador defende que o crime organizado é uma categoria inapropriada não apenas no âmbito jurídico-penal, mas também criminológico e que este conceito serve para ocultar outro fenômeno, as manifestações de decomposição de um poder planetário saturado de contradições. Esse mesmo poder gera fenômenos de corrupção em nível internacional de formidável magnitude, que não serão controlados sem a renúncia ao esquema de poder que os origina. Nesse contexto, entende Zaffaroni[32] que a lei penal é usada como um meio simbólico para tranqüilizar a opinião pública, mas que, ao mesmo tempo, tem o inevitável efeito de potencializar o próprio conflito, pois estas mesmas leis abrem espaço para cancelar as instituições democráticas e acabarão demonstrando que o seu uso “simbólico” não passa de um engodo, que evidenciado poderá acarretar conseqüências sociais muito graves.

Jorge Godinho[33] explica que o crime organizado é uma realidade mutável, não susceptível de identificação precisa, pois abrange grupos muito distintos, que se dedicarão a uma ou a várias atividades ilícitas (tráfico de drogas e/ou de armas, exploração do jogo ilícito, extorsão, criminalidade informatizada, furto de automóveis, contrabando, imigração ilegal etc.) e terão diferente expansão geográfica ou nível de organização.

João Davin[34] assume a mesma posição e ressalta a dificuldade na enunciação de um conceito preciso e rigoroso, pois se trata de um fenômeno dinâmico que tem acompanhado a evolução da sociedade. Para Davin, “a pluralidade de caracterizações e a diversidade de critérios utilizados para a definir não contribui para a sua delimitação nem para a implementação de estratégias eficazes para o seu combate”.

Cláudia Maria Cruz Santos[35], citando Hans Schneider, escreve que “a dificuldade na definição do crime organizado derivará, desde logo, da sua heterogeneidade e do facto de se adaptar as suas múltiplas actividades com muita flexibilidade às mudanças da estrutura socioeconômica e reagir às medidas de controlo adoptadas pela sociedade, escapando-lhes agilmente”.

Cláudia Santos[36]. ensina que é bastante contestada a solução de centrar-se a definição no tipo de atividade criminosa, principalmente por aqueles que optam por realçar as características da organização. A autora salienta, ainda, que segundo outros autores, o cerne do conceito terá de se encontrar, cumulativamente, naqueles dois elementos

 Laura Zúñiga Rodríguez[37] reconhece a dificuldade em encontrar uma definição que abarque todas as facetas da criminalidade organizada nos diversos países e entende que este esforço não deve ser abandonado por 4 razões: a) As convenções internacionais recomendam a harmonização das legislações penais para facilitar a extradição; b) É preciso distingüir o crime organizado de outros fenômenos conexos, como a criminalidade de empresa, a corrupção e o terrorismo, para permitir o surgimento de uma política criminal específica para cada tipo de crime. Defende que o tratamento jurídico comum do terrorismo e do crime organizado facilita as alianças estratégicas entre estas formas de criminalidade; c) O fato de que a criminalidade organizada se apresenta com especificidades próximas da corrupção, da criminalidade de empresa e do terrorismo não impedem a sua conceituação, pelo contrário, torna-a mais necessária; e d) É importante conhecer o que é o crime organizado para se estabelecer mecanismos de prevenção; e conhecer é, necessariamente, ordenar, sistematizar, classificar e fixar propriedades comuns.

Para Montalvo[38] a imprecisão do conceito traz problemas de legalidade, ante a falta de determinação precisa do tipo penal, e de interpretação por parte dos Tribunais. Isso porque a associação para cometer delitos pode apresentar-se em distintos níveis, suscetíveis de valorações diversas: podem organizar-se com alcance nacional ou supranacional; podem ter por objeto uma determinada atividade delitiva ou, ao contrário, várias (é a chamada organização multidisciplinar); pode ser mais ou menos importante, sob o prisma dos meios que emprega e da infra-estrutura de que disponha.

Mario Montoya[39]The Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act, lei RICO, de combate a organizações criminosas, reconheceu-se a impossibilidade de se definir o termo “crime organizado”, razão pela qual preferiram não utilizá-lo, definindo-o, ao invés disso, como racketeering activity (atividades de extorsão). Segundo o Autor, várias outras tentativas de definir o crime organizado não produziram nenhum acordo quanto à sua definição legal. Assim, nos EUA o termo é utilizado como se seu significado fosse facilmente compreensível. Mais do que como conceito legal, organized crime tem servido apenas como uma conveniente categoria de delito criminal, para propósitos de pesquisa e discussão. ensina que nos EUA durante a discussão do

Deve-se primeiramente diferenciar a criminalidade organizada em sentido amploMontalvo, apesar de ser indicativo de uma estrutura organizativa consolidada, o caráter transnacional não é requisito para se estar diante de uma organização criminosa, a delinqüência para ser organizada não tem porque extender-se para além de um país e vice-versa, pois pode ocorrer uma criminalidade transfronteiriça sem se tratar de uma organização criminosa.(a criminalidade naempresa), que abarca todas aquelas ações que se desenvolvem no contexto de uma atividade empresarial (que se ocupa principalmente o Direito Penal Econômico), e uma organização criminal em sentido estrito que tem como objeto, precisamente, o delito (a criminalidade comoempresa). Segundo

Por seu turno, Inês Fernandes Godinho[40] define a criminalidade de empresa como os crimes econômicos nos quais, por intermédio da atuação para uma empresa, são lesados bens jurídicos e interesses externos, incluindo os bens jurídicos e interesses próprios dos empregados. Para a autora, crimes econômicos são todas as ações puníveis cometidas no âmbito da participação na vida econômica ou em estreita conexão com esta. Já os atos de criminalidade na empresa estão à margem da atuação da empresa e podem ser cometidos por empregados contra a pessoa jurídica, ou contra outros empregados.

Segundo Monalvo, vencida essa etapa é preciso distinguir a participação em uma organização criminosa e a mera co-autoria. Para o autor, integrar o crime organizado não pode ser equiparado ao conceito de co-autoria, entendida esta como a simples distribuição de funções entre uma pluralidade de pessoas no cometimento de um crime. Deve-se verificar um plus no conteúdo do injusto (maior desvalor da ação ou do resultado) com relação ao tipo básico realizado por uma pluralidade de pessoas. Deste ponto de vista, um elemento que denota maior intensidade da vontade delitiva é a existência de planejamento que detalhe a operação com precisão quanto ao seu alcance e que determine a distribuição de papéis entre os membros de tal forma que se complete uma estrutura hierarquizada e, em conseqüência, com a incumbência dos subordinados dependentes da ação organizativa de outras pessoas que atuam como gestores, chefes ou administradores de uma “empresa criminal”. De este modo, la organización adquiere cierta autonomía con relación a las personas individuales que contribuyen mediante su aportación a la consecución del objeto de esa empresa delictiva. De esta manera, la organización equivale a estructura organizativa, que es denominador común de toda actividad desarrollada en el contexto de una empresa o ente colectivo.[41]

Inês Godinho[42] ensina que criminalidade organizada é um conceito criminológico que não coincide com a noção de direito penal de associação criminosa ou com a noção processual penal de “terrorismo, criminalidade violenta e criminalidade altamente organizada”. A criminalidade organizada implica necessariamente a existência de uma associação criminosa, que segundo o autor é mais do que uma mera atuação em co-participação. Para que se possa falar da existência de uma associação criminosa é necessário, entre outros requisitos, que exista precisamente um mínimo de estrutura organizatória.

Laura Rodríguez[43] escreve que os estudiosos do tema, as conclusões dos congressos internacionais e os operadores da justiça internacional compreendem o termo criminalidade organizada como sendo: grandes organizações de criminosos (e suas ramificações) que para conseguir benefícios ilícitos utilizam como métodos a extorção, o secretismo, a violência, a busca da impunidade e a corrupção pública e privada.

Montalvo[44] destaca as condições que devem concorrer para que se possa dizer estar diante de uma organização criminosa: a) a existência de um centro de poder, onde as decisões são tomadas, o que apresenta problemas para definir-se a autoria, tendo em vista o distanciamento espaço-temporal entre a tomada de decisão e a execução material do crime; b) atuação em níveis hierárquicos distintos, de modo tal que os órgãos executivos (executores materiais), individualmente, desconhecem o plano global, tendo idéia apenas da parte por eles assumida; c) atuação profissional de seus componentes, utilizando tecnologia e instrumentos de logística; d) fungibilidade ou intercambiabilidade dos membros da organização que atuam nos níveis inferiores; e) submissão às decisões que emanam do centro de poder, com senso de moral individual e férrea disciplina[45]; i) mobilidade internacional; g) aparência de legalidade e presença no mercado para transformar os benefícios ilícitos. [46]

Herrero Herrero[47] sintetiza o que chama de delinqüência organizada no plano funcional, como a que se realiza por intermédio de um grupo ou associação criminal revestido das seguintes características: carácter estructurado, permanente, autorrenovable, jerarquizado, destinados a lucrarse con bienes y servicios ilegales o a efectuar hechos antijurídicos con intención sociopolítica, valedores de la disciplina y de toda clase de medios frente a terceros con el fin de alcanzar sus objetivos.

Jorge Godinho[48] aponta o que, em sua opinião, são as características comuns às organizações criminosas: a) atuação em termos permanentes ou contínuos; b) a busca de lucros ou mesmo de poder econômico; c) lógica empresarial ou de mercado, ou seja, uma atuação com vista à satisfação de uma necessidade ilícita ou à produção e comercialização de um bem ilícito, em termos de ciclo econômico (dimensão empresarial); d) a existência de estruturas organizacionais hierárquicas ou uma divisão do trabalho (um “departamento financeiro” que, como em qualquer empresa, se ocupa da gestão e controle dos fundos e, adicionalmente, de sua “lavagem”); e) o caráter secreto da organização[49]; a existência de “códigos de conduta” ou ritos iniciáticos[50]; e f) a atuação internacional.

Já Luis Maria Bunge Campos[51] delineou as características do fenômeno da criminalidade organizada da seguinte forma: a) pluralidade de membros; b) cooperação e repartição de tarefas; c) anonimato e impessoalidade nas atividades (elemento distintivo de uma organização); d) cooperação internacional; e) disciplina e controle internos; f) emprego de estruturas corporativas; g) funcionamento prolongado ou por tempo indeterminado; e       h) vinculação ou influência com o poder público.

Cláudia Maria Cruz Santos[52] cita nove coordenadas essenciais: corrupção, violência, sofisticação, continuidade, estrutura, disciplina, atividades diversificadas, envolvimento em atividades empresariais legítimas e hierarquia. A autora assim resume as opiniões de Michael Maltz e de Howard Abadinsky: a) o crime organizado satisfaz às necessidades de uma parcela da população, vistas como ilegítimas pela comunidade; b) a escolha das atividades obedece a um intuito de minimização do risco, optando-se por atividades que parecem não ter vítimas, em que a vítima participa clandestinamente, em que a vítima é anônima ou tem medo de represálias; c) é uma criminalidade “nuclear”, que gera outros delitos para encobrir a organização, bem como uma criminalidade secundária que tem como autores aqueles que desejam obter os meios para ter acesso aos bens e serviços ilícitos; d) o objetivo do grupo é a oferta dessas “mercadorias” ilegais com intuito de lucro, existindo um espírito de solidariedade e a consciência dos interesses comuns; e) há um planejamento das atividades e uma atuação racionalizada assente na repartição de funções e especialização; f) cada membro está obrigado a uma lealdade absoluta e ao sigilo quanto às atividades do grupo; g) a violência, ainda que configurada como o último recurso, ou a ameaça da mesma, é utilizada como medida de controle e de proteção tanto contra os membros do grupo que não cumprem com as suas obrigações, como contra pessoas exteriores ao grupo, com o fim de o proteger e aumentar a sua influência; h) há uma estreita dependência entre as atividades legais e as ilegais, buscando-se o controle dos ramos negociais lucrativos para “lavar” o dinheiro de proveniência ilícita; i) o grupo se beneficia da colaboração de elementos externos, nomeadamente políticos, magistrados, policias, advogados, empresários, que utilizam a sua influência e o prestígio do seu cargo e posição para protegerem os membros da associação criminosa da perseguição penal; e j) o crime organizado opera em nível internacional, com grande mobilidade, beneficiando-se de modernos meios de transporte e de comunicação.

Luis Flávio Gomes e Raúl Cervini[53] entendem que a quadrilha ou bando constitui o arcabouço mínimo para a existência da organização criminosa, o seu requisito básico. Entretanto, além desse elemento estrutural é necessário estar presente, pelo menos, três dentre as seguintes características: a) Previsão de acumulação de riqueza indevida: não é necessário a reunião efetiva da riqueza, basta a previsão de seu acúmulo, o intuito do lucro ilícito ou indevido; b) Hierarquia estrutural: a organização consiste sempre em uma ordem hierarquizada, em um poder disposto de modo vertical, dentro do qual ocorre um estreitamento cada vez maior, até se chegar ao comando central (forma piramidal). É comum, nessas organizações, os agentes mais baixos desconhecerem os superiores de seu chefe imediato, o que torna mais dificil identificar os líderes; c) Planejamento de tipo empresarial: a organização deve ter forma de recrutamento e pagamento de pessoal, programação de fluxo de caixa e estrutura contábil bem parecida com a de uma empresa legal. Aparentemente, funciona como uma empresa lícita e possui quase todas as características desta, dificultando a investigação; d) Uso de meios tecnológicos sofisticados: as organizações possuem meios de telecomunicação, comunicação por satélite, gravadores capazes de captar sons a longa distância e uma série de outros recursos avançados; e) Divisão funcional de atividades: há uma especialização de atividades, nos moldes de organizações paramilitares. Os integrantes são recrutados, treinados e incumbidos de funções específicas, como se fossem soldados; f) Conexão estrutural com o Poder Público: agentes públicos passam a fazer parte da organização ou por ela são corrompidos, tomando-se complacentes com suas atividades. É comum essas organizações contribuírem em campanhas eleitorais, criando vínculos de mútua dependência com líderes governamentais. Cria-se, assim, uma barreira na qual o Estado não consegue penetrar; g) A oferta de prestações sociais: é o chamado fenômeno do “clientelismo”. A negligência do Estado e das elites proporciona o surgimento de uma imensa camada de miseráveis, vivendo abaixo da condição de pobreza. Pessoas sem esperança e sem perspectivas que nada têm a perder. Aproveitando-se dessa situação de miséria humana, as organizações criminosas passam a atuar como prestadoras de serviços sociais, em substituição ao Estado ausente. Surge um “Estado” dentro do Estado, o que permite a essas organizações obter legitimação popular e camuflar-se no meio da imensa multidão sem rosto; h) Divisão territorial das atividades ilícitas: as organizações passam a atuar em territórios delimitados, que são as suas áreas de influência. Essa divisão de espaço ocorre pelo confronto ou pelo acordo; i) Alto poder de intimidação: as organizações conseguem intimidar até mesmo os poderes constituídos. Infundem medo e silêncio em toda a sociedade e, com isso, garantem a certeza da impunidade; j) Real capacidade para a fraude difusa: aptidão para lesar o patrimônio público ou coletivo por meios fraudulentos, dificilmente perceptíveis (prática de crimes do colarinho branco ou criminalidade dourada); e k) Conexão local, regional, nacional ou internacional com outras organizações: em geral, as organizações estão interligadas, constituindo um poder invisível, quase indestrutível.

Para a Unidade de Crime Organizado da Interpol é “qualquer grupo de criminosos que, tendo estrutura corporativa, estabeleça como objetivo básico a obtenção de recursos financeiros e poder através de atividades ilegais, freqüentemente recorrendo, para tanto, ao medo e intimidação de terceiros.” [55]

O Federal Bureau of Investigations (FBI) define crime organizado como qualquer grupo que tenha uma estrutura formalizada cujo objetivo seja a busca de lucros através de atividades ilegais. Esses grupos mantêm suas posições através do uso de violência, corrupção, fraude ou extorsões, e geralmente têm significativo impacto sobre os locais e regiões do país onde atuam. [56]

Em 15 de novembro de 2000, foi celebrada a Convenção da ONU contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York. Em Portugal, o acordo internacional foi ratificado pelo Decreto do Presidente da República n.º 19/2004, de 2 de abril, e pela Resolução da Assembléia da República n.º 32/2004, de 2 de abril. No Brasil, o texto entrou em vigor por intermédio do Decreto n.º 5.015, de 12 de março de 2004. O artigo 2 do citado instrumento define "Grupo criminoso organizado" como sendo o grupo estruturado de 3 ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material. Para a norma, "Infração grave" é o “ato que constitua infração punível com uma pena de privação de liberdade, cujo máximo não seja inferior a quatro anos ou com pena superior”; e "Grupo estruturado" é aquele “formado de maneira não fortuita para a prática imediata de uma infração, ainda que os seus membros não tenham funções formalmente definidas, que não haja continuidade na sua composição e que não disponha de uma estrutura elaborada”. [59]

A UE aprovou o documento Enfopol 161-REV-3 (Doc. 6204/2/97) que contém 11 elementos para se identificar a existência de uma organização criminosa. Quatro devem concorrer obrigatoriamente: a) colaboração de duas ou mais pessoas; b) permanência; c) cometimento de delitos graves; e d) ânimo de lucro. Os outros podem ou não estar presentes, de acordo com o tipo de organização: e) distribuição de tarefas; f) controle interno da organização sobre seus membros; g)atividade internacional; h)violência; i)uso de estruturas comerciais ou de negócios; j) branqueamento de capitais; e k) pressão sobre o poder público.

Estudo realizado pelo Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología – Sección de Sevilla, dentro do Projecto de Cooperacion Europeo sobre alguns aspectos delictuales de investigación policial y enjudiciamiento em materia de delincuencia organizada, pesquisou a opinião dos membros das Unidades de Droga y Crimen Organizado da Andaluzia e de Madri sobre os onze indicadores da UE para identificar-se uma organização criminosa. Na opinião dos policiais, os principais elementos identificadores do crime organizado são: em primeiro, a existência de uma estrutura hierarquizada (84,61%); em segundo, a existência de duas ou mais pessoas na organização (56,41%); em terceiro, a repartição de tarefas (41,02%); em quarto, a intenção de lucro; em quinto, atividade internacional ou interprovincial (25,64%); e, em sexto, a utilização de meios técnicos sofisticados (23,07%).[60]

Em 21 de dezembro de 1998, o Conselho da UE adotou Ação Comum, com base no artigo K.3 do Tratado da União Européia, relativa à incriminação da participação numa organização criminosa, a qual prevê que esta é a associação estruturada de duas ou mais pessoas, que se mantém ao longo do tempo e atua de forma concertada, com o intuito de cometer crimes puníveis com pena privativa da liberdade ou medida de segurança privativa da liberdade cuja duração máxima seja de, pelo menos, 4 anos, ou com pena mais grave, quer estas infrações constituam um fim em si mesmas, quer um meio de obter benefícios materiais e, se for caso, de influenciar indevidamente a atuação de autoridades públicas.[61]

Posteriormente, em 19/9/2001, o Conselho de Ministros aprovou a Recomendação Rec (2001)11 que definiu crime organizado, de forma semelhante à Convenção da ONU contra o Crime Organizado Transnacional, como sendo um grupo estruturado de três ou mais pessoas, existindo durante um período de tempo e atuando concertadamente com a finalidade de cometer um ou mais crimes graves ou infrações, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício financeiro ou material.[62]

O art. 282-bis 4 da Ley de Enjuiciamiento Criminal (Ley Orgánica 5/1999) que tem por objeto regular a atuação do agente encoberto, como medida de investigação eficaz contra a criminalidade organizada, dispõe que se considera delinqüência organizada a associação de três ou mais pessoas para realizar, de forma permanente ou reiterada, condutas que tenham como fim cometer algum ou alguns dos seguintes delitos: a) seqüestro; b) prostituição; c) contra o patrimônio e contra a ordem socioeconômica; d) contra os direitos dos trabalhadores; e) tráfico de espécies da flora ou da fauna ameaçada; f) tráfico de material nuclear e radioativo; g) contra a saúde pública; h) falsificação de moeda; i) tráfico e depósito de armas, munições ou explosivos; j) terrorismo; e k) contra o Patrimônio Histórico.[63]

O art. 416-bis do Código Penal prevê que para se configurar o tipo penal de associazione di tipo mafioso (associação do tipo mafioso) exige-se a participação de pelo menos três pessoas e a utilização por parte dos membros do grupo da força intimidativa do vínculo associativo, da condição de submissão ou da lei do silêncio dali oriunda, para adquirir, de modo direto ou indireto, a gestão ou o controle de atividades econômicas, de concessões ou de permissões de serviços públicos, para obter lucro ou vantagem ilícita. Pune-se, também, as ações que visem obstruir o livre exercício do direito de voto, ou a utilização de poder intimidatório para conseguir votos para si ou para outrem.[64]

Em 1970 entrou em vigor o The Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act (RICO), 18 U.S.C. §§ 1961-68 (1994) – Lei de Combate a Organizações Corruptas e Influenciadas pelo Crime Organizado. A finalidade da lei é combater a máfia através da criminalização do ato de racketeering (empresa criminosa), que é para a norma a prática de se obter recursos financeiros através da participação em qualquer empreendimento que siga um padrão correspondente a uma atividade de enriquecimento ilícito.[65]

Segundo Kawamoto[66], no RICO cogita-se a prática de crime organizado quando se identifica um dos nove crimes estaduais listados (homicídio, seqüestro, jogo, incêndio, corrupção, extorsão, explorar/lidar com material obsceno e tráfico de drogas) ou um dos 35 crimes federais mencionados, acrescida a uma das seguintes condutas: a) uso do lucro obtido do racketeering num empreendimento comercial ou empresa que afete o comércio interestadual; b) adquirir ou manter, através de racketeering, o controle de empresa que exerça comércio interestadual; c) dirigir ou participar dos negócios da empresa, através de racketeering, afetando o comércio interestadual; d) participar das supra-aludidas atividades.

O Código Penal pune no art. 299[67] quem promover, fundar, participar ou apoiar grupo, organização ou associação destinada à prática de crimes. A tipificação não estabelece o número mínimo de integrantes, que deverá ser, logicamente, maior do que dois.

Destaque-se que a Lei n.° 5/2002[68], de 11 de janeiro, que trata de medidas de combate à criminalidade organizada e econômico-financeira, prevê um regime especial de recolha de prova para vários crimes, em especial aqueles relacionados ao crime organizado.

Verifica-se a existência de um conflito entre o art. 299 do Código Penal (CP) e o estatuído no art. 5º da Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional e na Recomendação Rec (2001)11, de 19/9/2001, do Conselho de Ministros da UE. Com efeito, o art. 299 do CP utiliza a expressão grupo, organização ou associação destinada à prática de crimes, ou seja, mais de um. Já a Convenção e a Recomendação mencionam "cometer um ou mais crimes”. Em outras palavras, para a ONU e para a UE existe crime de associação criminosa mesmo que para o cometimento de apenas um delito.

Segundo Mario Daniel Montoya[69], a lei ainti-boryokudan (Yakuza) tem a seguinte estrutura:

a) Artigo 1° - estabelece que o corpo legal tem como propósito: 1) adotar as medidas necessárias para proteger a segurança dos cidadãos ameaçada nos diversos enfrentamentos entre bandos criminosos; e 2) promover a atividade dos grupos privados para prevenir os danos das atividades mafiosas, buscando, dessa forma, o estabelecimento da paz e da segurança pública, proteger as liberdades e os direitos do povo.

b) Artigo 2° - atos ilícitos e organização criminosa - contém uma série de definições de atos ilícitos violentos e a menção daqueles aos quais a lei é dirigida. Segundo o Autor, trata-se de norma que transcende uma simples definição. Ao fazer referência ao Boryokudan, o citado artigo expressa que o conceito refere-se a grupos cujos membros ajudam ou são cúmplices no ato de cometer ilícitos violentos. A definição é extremamente ampla e vaga. A doutrina destaca que nessa lei se reconhece legalmente, pela primeira vez, o crime organizado.

c) Artigos 3° e 4° - qualificação de organização criminosa e percentual com antecedentes penais, respectivamente. A partir do art. 3° são mencionadas as disposições que identificam os pressupostos segundo os quais qualifica-se uma organização criminosa. Conforme o art. 4° a primeira condição é a comprovação da presença na organização de um percentual de dirigentes ou simples membros com antecedentes penais. Para as associações comuns, o percentual de comprovação é de 12%. O artigo faz ainda referência a uma organização individual e aos pressupostos para a qualificação de um grupo de associações federadas como organizações criminosas de base complexa.

A Lei n.º 9.034, de 1995[70], modificada pela Lei n.° 10.217, de 2001, que dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas, estabeleceu 3 categorias legais: a) bando ou quadrilha[71] (art. 288 do Código Penal), que exige a participação de 4 ou mais pessoas; b) associação criminosa para o tráfico de drogas[72] (art. 35 da Lei n.° 11.343/06), a qual se caracteriza pela participação de, no mínimo, 2 agentes, e associação criminosa para cometer genocídio[73] (art. 2° da Lei n.° 2.889/56), que exige a participação de, no mínimo, 3 pessoas; e c) organização criminosa.

Com a adoção no Brasil da Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional[74] (Decreto n.º 5.015, de 12/3/2004), foi internalizada no ordenamento jurídico brasileiro a definição de organização criminosa como sendo o grupo estruturado de 3 ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, benefício econômico ou material.[75] Apesar desses diplomas, a legislação brasileira padece de 2 problemas.

Primeiro, considerando o inciso XXXIX, do art. 5^o, da Constituição Federal e ao art. 1° do Código Penal Brasileiro, os quais dispõem que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”; considerado que a interpretação extensiva e a analogia são proibidas em sede de direito penal; e considerando a função de garantia da lei penal, representada pelo princípio de que nullum crimen, nulla poena sine lege, bem como seus desdobramentos (a) nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, (b) nullum crimen, nulla poena sine lege scripta, (c) nullum crimen, nulla poena sine lege stricta e (d) nullum crimen, nulla poena sine lege certa, não se pode aplicar a definição de organização criminosa prevista na Convenção ao crime organizado estritamente nacional. 

Com efeito, apesar de estar integrada ao ordenamento jurídico brasileiro com status de lei ordinária, a mencionada Convenção trata, especificamente, das organizações criminosas transnacionais. As quais, na forma do artigo 3, são aquelas que cometem crimes: a) em mais de um Estado; b) em um só Estado, desde que parte substancial da preparação, planejamento, direção e controle tenha ocorrido em outro; c) num só Estado, mas envolvem a participação de grupo criminoso organizado que pratique delitos em mais de um Estado; ou d) num só Estado, mas os crimes produzam efeitos substanciais noutro país.[76] Logo, as hipóteses de uma organização criminosa brasileira ser atingida pela Convenção estão relacionadas nas alíneas “b”, “c” e “d” do Parágrafo 2 do Artigo 3. Ainda assim, deve-se observar que o conceito continua vago, pois a Convenção prevê que a organização esteja formada “há algum tempo”, sem definir com precisão o lapso temporal.

O segundo problema refere-se ao fato de inexistir tipo penal que criminalize a participação em organização criminosa. De fato, na redação original da Lei n.° 9.034, de 1995, confundia-se o conceito de organização criminosa com o de bando ou quadrilha[77], ou seja, o crime e a pena da participação em organização criminosa era o mesmo do art. 288 do Código Penal. Tratava-se de equívoco grosseiro, pois não é factível entender que basta a associação estável ou duradoura de 4 ou mais pessoas, agregadas com vistas à prática de crimes, para que se tenha uma organização criminosa, que pressupõe um grau muito mais elevado de articulação e expertise.

O crime de bando ou quadrilha do art. 288 do Código Penal Brasileiro é semelhante ao crime de Associazione per Delinquere, do art. 416 do Código Penal Italiano[78], o qual pune, com reclusão de 3 a 7 anos, a organização ou a associação de três ou mais pessoas com o objetivo de cometer crimes. O simples fato de fazer parte de uma associação criminosa é suficiente para que a conduta seja punível.

Com o advento da Lei n.° 10.217, de 2001, o art. 1° da Lei n.° 9.034, de 1995, foi alterado e passou a incluir a expressão “ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo”. Em outras palavras, houve uma separação das condutas: a) participar de bando ou quadrilha; b) participar em associação criminosa; e c) participar em organização criminosa.

O crime de bando ou quadrilha, previsto no art. 288 do Código Penal, e o de integrar associação criminosa, descrito no art. 35 da Lei n.° 11.343/06 e no art. 2° da Lei n.° 2.889/56, são plurissubjetivos e incriminam, de forma excepcional, o mero ato preparatório, consubstanciado na associação, reunião ou congregação estável de agentes com o fito de cometer crimes. Os crimes de quadrilha ou bando e de associação criminosa são autônomos e independem da prática de qualquer outro delito. Pune-se a mera associação, tendo em vista a periculosidade presumida.[79] Legalmente, corrigiu-se o defeito de confundir o crime organizado com o bando ou quadrilha, no entanto, a falta de cuidado na elaboração da lei deixou a participação em organização criminosa sem punição. Na prática, a confusão continua. Diante da falta de tipificação legal o Ministério Público tem denunciado os membros de organizações criminosas por formação de bando ou quadrilha.

Luis Flávio Gomes[80], comentando a Lei n.° 9.034/95, salienta o fato de que a norma se omitiu na definição do fenômeno do crime organizado. Segundo o autor, usar definição meramente doutrinária ofende o princípio da reserva legal e, assim, a lei de combate ao crime organizado somente pode ser aplicada aos crimes de quadrilha ou bando e de associação criminosa, já previstos em lei; porém, quanto as chamadas organizações criminosas, ainda não, pois não se sabe o que significam. Por essa razão, as normas referentes à organização criminosa seriam inaplicáveis, dado que são atinentes a algo que ainda não existe.

A Comissão do Conselho da Justiça Federal[81] destinada a examinar e propor o aprimoramento da legislação de combate à lavagem de dinheiro (Portaria n.º 98, de 4/9/2002), composta por membros da Magistratura Federal, do Ministério Público Federal, do Departamento de Polícia Federal, do Banco Central, da Federação Brasileira de Bancos, da Secretaria da Receita Federal e do Conselho de Controle de Atividades Financeiras do Ministério da Fazenda (COAF), também propôsa definição legal do conceito de organização criminosa para tornar plenamente eficaz o inciso VII, da Lei n.º 9.613/98. [82]

Cumpre destacar que tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei n.º 3.731, de 1997, que se propõe a resolver os problemas da Lei n.° 9.034/95, ao estabelecer uma definição clara do que venha a ser organização criminosa. Pela proposta aprovada na Câmara dos Deputados, em 2003, e que se encontra atualmente na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal, pune-se com pena de 5 a 10 anos de prisão a associação de três ou mais pessoas com o intuito de cometer o rol de crimes relacionados em seu artigo 1º. [83]

A "criminalidade organizada" constitui verdadeiro flagelo mundial, que além de retirar enormes lucros das diferentes ações criminosas, tem conseqüências dramáticas humanas e sociais. As organizações criminosas perturbam não só o livre mercado e a concorrência leal, mas também as próprias regras da convivência social.

O crime organizado investe sistematicamente capitais consideráveis em atividades econômicas aparentemente legais, chegando a condicionar o desenvolvimento de alguns países. Empregam os seus recursos financeiros e humanos em atividades diversificadas, que vão desde o sistema financeiro às empresas de serviços, da eliminação de resíduos à construção civil, onde haja a possibilidade de se apoderarem de fundos públicos.

Como observa Faria Costa[84], “a criminalidade que se elevou a um estádio global, a maior parte das vezes, não nos aparece na limpidez de um só segmento ilícito. Bem ao contrário. Tudo nos surge amalgamado. Vale por dizer: a criminalidade econômica mistura-se com atuações de tráfico de droga e de armas, prostituição, etc., não se sabendo qual a atividade que deva ser considerada preponderante. O que se nota é que um desmensuradamente grande fluxo ilícito de capitais não pode subsistir se não tiver na retaguarda apoio no próprio sistema bancário”.

As organizações têm acumula um grau de poder e riqueza que rivaliza com o dos governos. Esse “poder paralelo” é uma enorme ameaça à democracia. O crime organizado aprofunda de tal maneira suas raízes que não apenas desafia o poder estatal, mas nele penetra através da corrupção e passa a controlá-lo, em todas as suas esferas[85].

Em todo o globo terrestre, e em particular no Terceiro Mundo, a infiltração na estrutura estatal, a corrupção de agentes e servidores públicos e a falta de perspectiva fazem diminuir em escala geométrica a credibilidade e a própria necessidade do modelo tradicional de representação eleitoral, maculado pelo financiamento de campanhas políticas com dinheiro sujo. Atividades delitivas como o enriquecimento ilícito, a corrupção, a concussão e o tráfico de influência são, infelizmente, práticas enraizadas.

No Brasil, a compra de votos de deputados federais, no caso denominado “mensalão” [86], as denúncias da Operação Furacão[87], realizada pela Polícia Federal brasileira - que prendeu magistrados, advogados, policiais e empresários por envolvimento com uma organização criminosa, e acusou o Ministro Paulo Medina, do Superior Tribunal de Justiça -, são apenas exemplos de como o poder estatal está contaminado.

De todos os elementos legais e doutrinários examinados, conclui-se que uma das principais características do crime organizado é sua habilidade para expandir-se em novas atividades e áreas geográficas. As principais organizações criminosas possuem características especiais a saber: sistema normativo próprio, que privilegia valores específicos e determinados estilos de comportamento e infiltração no sistema político-administrativo. O crime organizado adotadou a forma de uma empresa e de uma economia submersa e paralela. Hoje em dia, as organizações criminosas estão capacitadas a explorar os mais amplos movimentos das pessoas, dos produtos e do dinheiro, por meio da utilização dos sistemas de telecomunicações e dos avanços tecnológicos em informática.

Verifica-se que o conceito de crime organizado ainda não foi definido com sucesso, porque em cada setor da atividade econômica e em cada país as organizações criminosas alcançaram estágios diferentes. Apesar disso, parece haver consenso doutrinário de que as principais características são: hierarquia estrutural, planejamento empresarial, objetivo de lucro, uso de meios tecnológicos avançados, recrutamento de pessoas, divisão funcional de atividades, conexão estrutural ou funcional com o poder público e/ou com o poder político, divisão territorial das atividades, alto poder de intimidação, conexão internacional com outras organizações.

No que tange à legislação de combate ao crime organizado, verifica-se uma tendência de se adaptar as leis à disciplina do art. 2 da Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional. Assim, organização criminosa passaria a ser considerado o grupo estruturado (formado de maneira não fortuita para a prática imediata de crime, mesmo que os seus membros não tenham funções formalmente definidas, que não haja continuidade na sua composição e que não disponha de uma estrutura elaborada) de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves (punível com pena de reclusão cujo máximo não seja inferior a 4 anos), com o intuito de obter, direta ou indiretamente, benefício econômico ou material.

Na legislação brasileira não existe uma definição do que seja uma organização criminosa, o que dificulta, se não impossibilita, a punição do crime. Primeiro, não é apropriado recorrer à definição legal de bando ou quadrilha, porque a nova redação do art. 1° da Lei n.° 9.034/95 estabeleceu três categorias legais distintas: a) bando ou quadrilha; b) associação criminosa; e c) organização criminosa. Segundo, porque inexiste o crime de participação em organização criminosa. A lei brasileira tipificou apenas a participação em bando ou quadrilha e a associação criminosa. Uma organização criminosa pressupõe um grau mais elevado de articulação do que o conceito legal de bando ou quadrilha e de associação criminosa. Destaque-se que o art. 2 do Decreto n.º 5.015/04, que pôs em vigor a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, deixou de fora o crime organizado eminentemente nacional, como definido no artigo 3° da norma.

Conforme adverte Alberto Silva Franco, se nenhum adequado equacionamento for adotado para controlar a criminalidade dos poderosos, corre-se o sério risco, a curto prazo, de se partir para um Direito Penal despótico, desligado dos princípios e das garantias próprias do Direito Penal constitucionalmente democrático. Apesar de o Estado-nação passar, na globalização, por um processo inflexível de desmonte, não se pode olvidardo dever de fazer face à criminalidade dos que controlam e detêm o poder.

Na Itália, onde a classe política estava gravemente contaminada pelo crime organizado, a crise provocada pelo atentado que tirou a vida do General Dalla Chiesa, Comandante dos Carabinieri, despertou na sociedade italiana o sentimento antimáfia que resultou na operação 'mãos limpas' e no “maxiprocesso” com 707 réus. Até Guilio Andreotti, Senador vitalício, sete vezes primeiro-ministro da Itália, foi processado criminalmente.

O Brasil precisa urgentemente de uma experiência semelhante, sob pena de jamais evoluir como nação ou como sociedade.

 

 

 

01) BARROS, Marco Antônio de. Lavagem de Capitais e Obrigações Civis Correlatas. São Paulo: Ed. RT, 2004.

12) MANSO, Bruno Paes. O Homem X – Uma reportagem sobre a alma do assassino em São Paulo. Rio de Janeiro: Record, 2005.

21) SANTOS, Cláudia Maria Cruz. O Crime de Colarinho Branco (Da origem do conceito e sua relevância criminológica à questão da desigualdade na administração da justiça penal), Boletim da Faculdade de Direito, Studia Jurídica 56. Coimbra: Coimbra Ed., 2001.

22) SILVA, Eduardo Araújo. Crime Organizado. São Paulo: Atlas, 2003.

23) Virgolini, Julio E. S. e SLOKAR, Alejandro W. (orgs.). Nada Personal... Ensayos sobre crimen organizado y sistema de justicia. Buenos Aires: Depalma, 2001.

 

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