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Análisis de las principales proposiciones de Herbert Lionel Adolphus Hart


Autoria:

Faustino Da Rosa Júnior


Advogado, Professor e Pesquisador. Doutorando em Direito. Especialista em Direito do Estado. Laureado e Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais. Professor em diversos Cursos de Pós-Graduação em Direito e Cursos Preparatórios para Concursos.

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Resumo:

Este trabajo tiene por finalidad efectuar un análisis acerca de la obra "El concepto de derecho", de Herbert Hart, en la cual el mismo autor analítico propone tres cuestiones principales relacionadas con su definición de concepto de derecho.

Texto enviado ao JurisWay em 18/09/2008.

Última edição/atualização em 11/03/2011.



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Análisis de las principales proposiciones de

Herbert Lionel Adolphus Hart, en su obra “The concept of law

 

Faustino da Rosa Júnior

 

1. Introducción

 

Este presente trabajo tiene por finalidad efectuar un análisis acerca de la obra “El concepto de derecho”, de Herbert Hart, en la cual el mismo autor analítico  propone tres cuestiones principales relacionadas con su definición de concepto de derecho: (1ª) ¿Como se difiere el derecho de órdenes basadas en amenazas y como se relaciona con éstas?; (2ª) ¿Cómo se difiere la obligación jurídica de la obligación moral y como está relacionada con ésta?; y (3ª) ¿El que son reglas y en qué medida es el derecho una cuestión de reglas?  

 

2. Análisis de las principales proposiciones de Hart en el “The concept of law

 

Trata el presente autor en el capítulo I de la respectiva obra de lo que llama de cuestiones pertinentes, cuando cuida de la perplejidad de la teoría jurídica, de esas tres cuestiones recurrentes supra referidas. Analiza aún la naturaleza del derecho, la distinción entre los conceptos de ley, comando y orden, relación entre soberano y súbdito, relaciones entre moral y derecho recíprocamente, mirándolas como una unión de reglas primarias y secundarias.

 

Confiesa que procuró profundizar la compresión del derecho, de la coerción y de la moral como fenómenos sociales relacionados entre si. Su obra, por tanto, deberá interesar a los que valorizan la filosofía moral o política, sociología en mayor intensidad que el propio derecho. Filológicamente procuró distinguir también expresiones como “ser obligado” y “tener la obligación de”, afirmando aún que su obra equivale a un “ensayo de sociología descriptiva”, ve la obra como de Filosofía del Derecho o Ciencia del Derecho, correspondiendo a la Teoría General del Derecho de índole francesa, ocupándose de la estructura, usos y funcionamiento del derecho y de los conceptos jurídicos en general.

 

Tratando de “leyes, comandos y órdenes”, el presente autor trata de comandos y de hábitos, cuya primera forma es realizada por medio de “comandos imperativos: pare; no mate; vete a casa”. Esta especie de comando puede venir acompañada de una “amenaza, un aviso, un pedido, una orden” En inglés dependiendo de la función ejercida por la palabra el verbo puede ser diferentemente utilizado: vos puede; vos precisa; vos necesita (you may, you must; you can).

 

El comando imperativo podrá presentar diversas formas. La eventual obediencia o desobediencia traerá consecuencias más o menos graves para el sujeto a quien el mismo es dirigido una “sanción, un aviso, una amenaza”. Hart compara los comandos imperativos a órdenes militares. El comando imperativo puede demostrar el ejercicio de determinada autoridad, o puede venir acompañado de consecuencias indeseables como en el ejemplo dado por el comando que parte del ladrón. 

 

Analiza Hart “el derecho como órdenes coercitivas”, ejemplificando con los comandos/órdenes, venidas de un funcionario (en el sentido de autoridad) que ordena con base en amenazas. Las amenazas hacen parte del conjunto del control jurídico hecho por directivas. El sistema indica que la orden/comando sea dirigida a todos a quiénes ella deba ser dirigida. 

 

La primera característica de la orden es su “generalidad”. La segunda dice respeto al tiempo en que la orden deberá ser aplicada, es el carácter de “permanencia o persistencia”. Esta permanencia garantizará la eventual probabilidad de ejecución. La consecuencia en su mayoría es por la obediencia, en el reconocimiento de la ocurrencia de “un hábito general de obediencia”. La obediencia será obtenida adentro de determinado territorio. El ladrón en su área de actuación el funcionario conforme establecido en el sistema.

 

En el sistema inglés el legislador es tenido como alguien sometido a las órdenes/comandos de la reina. Las leyes (estatutos) son establecidas por la presencia de la reina en el Parlamento (como autoridad máxima en el Reino-Unido, con la mescla entre los poderes ejecutivo/reina y legislativo/Parlamento). 

 

En la diversidad de leyes y de sistemas jurídicos hay dos factores a serien considerados (internamente las órdenes pueden ser o no obedecidas, todavía provienen de un poder soberano y, externamente, de un poder independiente). Internamente, el poder emite órdenes coercitivas. So la forma de ley, su objetivo es obtener la obediencia de forma genérica, pudiendo estas órdenes nacer de las costumbres.  

 

Con relación al contenido de las leyes, a su modo de origen y cuanto a su campo de aplicación, Hart analiza separadamente cada uno de estos aspectos. Cuanto al “contenido de las leyes” (dependerá de su especie). Inicia Hart tratando de las leyes criminales que, si infringidas clasifican esta conducta como delictuosa con la consecuente aplicación de una sanción (penal), con fuerte analogía con las leyes generales anteriormente mencionadas y sus “amenazas”. La acción o omisión, como una “violación de un deber” implica en la imposición de una sanción.

 

Hay conductas que son practicadas en razón de una amenaza/sanción y otras que apenas fijan las reglas de elaboración de un contrato, celebración de un casamiento que no impone deberes y obligaciones, mas atribuyen poderes para practicar determinados actos dentro de condiciones de “estructuras y deberes”. Determinados procedimientos, así, son elevados a la categoría de principios de orden pública que no pueden ser alejados por las partes en las relaciones de carácter jurídico. El incumplimiento de estas normas implicará en nulidad del acto. Las reglas, por lo tanto, son análogas a las órdenes.

 

En el mismo sentido, las decisiones judiciales carecen de la necesidad de aplicación por parte de autoridad competente so “pena de la misma nulidad”. No se cuestiona si el juez decidió de forma cierta o equivocada, mas si poseía autoridad jurisdiccional para tanto. La anulación será determinada por autoridad superior y competente. La clasificación de la variedad de leyes de entre las que confieren poderes y aquellas que imponen deberes y especialmente aquellas que impone orden con base en amenaza es un inicio. Hay una superficial distinción entre esas especies legislativas.

 

Esas especies normativas son basadas en órdenes coercitivas Las normas que crean poderes tienen como “amenaza” la aplicación de la “nulidad” por el incumplimiento de elemento que le es esencial. La nulidad se equipara, en este caso, a la amenaza. Hay necesidad de obediencia al aspecto formal. La nulidad hace parte de la regla establecida. Toma Hart la enseñanza de Kelsen llamando el derecho como la “norma primaria que estipula sanción”. Hay normas que condicionan determinando la aplicación de sanción. Las cláusulas condicionantes estipulan la aplicación de amenazas por su desobediencia.

 

Hart identifica la “distorsión como precio de la uniformidad del derecho”. Son aplicadas formas de se pautar el comportamiento en obediencia a las reglas por cada miembro de la sociedad. El funcionario deberá pautar su comportamiento por la identificación de la conducta desviante y por la aplicación de la sanción. Hay también normas como aquellas relacionadas con la cobranza de tributos, no en el sentido de aumentar la recaudación, mas en el sentido de cohibir la práctica de actividades que deban ser cohibidas. El derecho debe ser usado como medio de controlar, orientar y planificar la vida en sociedad.

 

Con relación al “ámbito de aplicación” las normas pueden no ser aplicadas tanto al monarca cuanto a determinadas personas en ellas indicadas. La legislación vincula sus destinatarios. Cuanto a sus “modos de origen”, la legislación puede colidir con un costumbre arraigado en la sociedad. Algunos son reconocidos y otros “reconocidos jurídicamente”. Esta especie de reconocimiento depende de su razonabilidad.

 

Si el soberano reconoce el costumbre él estará ordenando, y vinculando sus destinatarios. Ello sucederá con la decisión de los tribunales, cuando el tornará derecho.
Hay normas que corresponden a órdenes dadas a otras personas, que confiere poderes y normas que vienen del derecho de las costumbres. Más allá de la sanción la norma puede anular negócios jurídicos.

 

Hart  trata aún del “soberano y del súbdito”. La habitualidad del cumplimiento de la orden del soberano caracteriza la orden venida en el sentido vertical de obediencia, por la continuidad y persistencia de la norma. El soberano así puesto impone reglas, deberes y limitaciones. El monarca absoluto, que Hart en su obra trata por Rey (Rex), tiene a su favor el hábito de la obediencia.

 

Con el desaparecimiento de Rex y la ascensión de Rex II, surge un nuevo cuadro y nuevas reglas son por éste aplicadas. Son elaboradas normas de transición para sanar el rompimiento con la muerte de Rex y ascensión del sucesor. Puede surgir una conducta crítica a las nuevas normas, pero habrá expectativa de obediencia continuada.

 

Las normas de Rex permanecerán dentro del principio de la persistencia del derecho, hablando  también en el realismo jurídico que ya visto en la obra de Alf Ross y de las limitaciones jurídicas del poder legislativo y  renovando la noción de los hábitos de obediencia y los fundamentos del sistema jurídico y principalmente de la obediencia, ejercida siempre en relación a los sucesores.

 

Trata del “derecho como unión de reglas primarias y secundarias”, llamado de "un nuevo comienzo”, Hart trata de lo que llama “modelo simple del derecho, pensado como “órdenes coercitivas del soberano”. Para no comparar con el derecho internacional o con el derecho primitivo (considerados como derechos limítrofes o ejemplos discutibles procura pensar en aspectos “familiares” del derecho interno en un Estado moderno. El presente autor dice aún que el derecho criminal más se asemeja al derecho basado en amenazas (estas órdenes son dirigidas a otro y no aquellos que las crean).

 

Un segundo aspecto, relacionado con los poderes privados no puede ser concebido como fruto de la amenaza. En tercero lugar ve las reglas jurídicas no provenidas de la prescripción y de la aplicación de la orden que amenaza. Afirma finalmente que las “órdenes coercitivas de los soberanos” fueron criticadas porque hay una serie de expedientes de los soberanos, inclusive órdenes tácitas, que no pueden ser aplicadas en sociedad complexas.

 

Hart afirma aún que esta teoría deberá ser de nuevo iniciada porque las reglas que confieren poderes también son “fragmentos de reglas que imponen deberes”. Fue concebido un carácter "autovinculativo de la legislación” que estipula reglas para terceros y, también para sí, como particulares. Sin estas reglas de carácter genérico (para terceros y para sí), no se pueden concebir las formas más “elementares de derecho”.
Así, Hart, piensa en sus dos especies de reglas (primarias y secundarias), retomando el reconocimiento de la existencia de los dos tipos de reglas en determinados grupos sociales.

 

No encuentra Hart la uniformidad de la combinación entre las reglas primarias y secundarias. El que él procura, en realidad, es la constitución de la “estructura del pensamiento jurídico”. Tras este “nuevo inicio”, Hart comienza a pensar en la “idea de obligación”. La conducta humana no es vista en el aspecto facultativo, pero obligatoria. Aquí él procura inter-relacionar las reglas primarias y las reglas secundarias. Vuelta la pensar en la idea de obligación, como “deber en general”. La norma advenida del soberano es obedecida habitualmente y más allá de ello, son generales, no individuales. La idea de obligación (ser obligado a), es diferente en este caso del ejemplo anteriormente citado del “ladrón que ordena a entrega del dinero en el caso relatado en su libro”.

 

La obligación de la víctima del ladrón difiere de la obligación de respeto a las normas de Rex. La obligación (ser obligado a o deber) tiene connotaciones diferentes. Cuanto a la víctima del ladrón “tener la obligación” (es evitar un mal mayor). La obligación de obedecer a las leyes de Rex dice respeto al hábito impregnado en la consciencia de la obediencia.

 

Las objeciones al incumplimiento de las obligaciones son: en primer lugar hay el aspecto interno (convicción) del agente; en segundo lugar hay el “riesgo” de la aplicación de la sanción en caso de desobediencia. Es mirada la cuestión de la desobediencia y las consecuencias de ahí advenidas. La afirmación huye del prisma psicológico, mas dice respeto a las evaluaciones nacidas de las probabilidades de incurrieren los infractores en el “castigo o en la aplicación del mal”. En el caso en examen hay la “creencia” dentro del sistema interno en la aplicación del mal.

 

La “obligación” debe presuponer a existencias de “reglas de comportamiento”, que se tornan “padrones”; más aún la regla deberá ser aplicada a la persona que, en particular tuvo comportamiento desviante. En el caso concreto la obligación corresponde a un “deber”, a obediencia a una regla. Las reglas, de cuño social pueden tener origen normativa o consuetudinaria. Como consecuencia podrán ocurrir reacciones hostiles o no.

 

Las reacciones sociales serán de las dos especies. La reacción del agente que tuvo la conducta censurada será de “vergüenza, o remordimiento o culpa”. Aquí el derecho entra en línea paralela con la moral. Hart. habla en el aspecto interno de la regla que tendrá relación con la presión social. En el otro lado de la moneda, harta habla del aspecto externo. So este prisma, el observador podrá o no acatar las reglas impuestas. Este mismo observador tendrá que atinar cuanto a la reacción del grupo social (hostil o no a la conducta adoptada) Como observador podrá apurar y denunciar las posibles ocurrencias que se seguirán de la conducta desviante.

 

En el plano externo la observación de la conducta desviante irá generar la reacción hostil del grupo. La conducta desviante representará un “señal rojo en el tránsito”, es decir, una señalización de que la parada es una señal que deberá ser obedecido, como una “exigencia de comportamiento conforme las reglas”, una forma de comportamiento padrón. Las reglas deben ser seguidas por los miembros del grupo.

 

Hay la probabilidad de la censura, de la punición por el grupo social, sino existir correspondencia con el comportamiento común de la sociedad. En este caso estará presente la tensión social en el grupo entre aquellos que obedecen las reglas y aquellos que no obedecen. La incidencia de las reglas de censura/punición sobre el aspecto interno de las reglas como forma de previsión de conductas es la sugestión de Hart.

 

Trata Hart de los “elementos del derecho”, mencionando la existencia de sociedades primitivas que existen sin que estén presentes el poder legislativo, los tribunales y los funcionarios y que existen en estas sociedades (comunidades) como forma de control social la “censura” del grupo, con menor complejidad contra el desvío de los modos-padrón de comportamiento. Define esta situación por la aplicación de las “costumbres”.

 

Prefiere Hart no utilizar esta forma de control social (forma consuetudinaria), porque, según él, su manutención es dada por menor presión social, habiendo por la aplicación de estas reglas bajo la forma de reglas “primarias de obligación”. Para que esta forma exista, admite Hart la incidencia de diversas condiciones: la primera es la prohibición de la utilización de la violencia; en segundo lugar a presión social, mismo existiendo, debe ser pequeña, no siendo temida.

 

Las reglas, so el punto de vista “interno”, normalmente son obedecidas. Finalmente, y más importante, según Hart es que este grupo social no pasa de una sociedad “cuasi familiar”. El grupo no posee un sistema, mas apenas el conjunto de padrones que existen separadamente, aproximándose a las reglas de “etiqueta”, reglas sociales. No hay un texto dotado de “autoridad jurídica”. La inexistencia de estas reglas lleva como consecuencia fatal a la “incertidumbre”. Como segundo defecto presenta el mismo autor, su carácter estático. Las normas nacerán de la práctica habitual, del crecimiento lento y finalmente por su “obligatoriedad”.

 

En sentido contrario del comportamiento social, los desvíos también son primeramente “tolerados y ulteriormente desapercibidos”. No existen reglas que permiten  los cambios en las reglas. El no respeto a  las conductas previstas serían “punidos” o por el ofendido o por el grupo en general. Las reglas “primarias” son complementadas por “reglas secundarias”. La solución en el caso de esta sociedad primitiva puede ser la aplicación de un “correctivo para cada defecto” lo que sería una forma de pasaje del mundo pre-jurídico para el mundo jurídico. Apunta aún más la falta de presión social “difusa, como tercero defecto”.

 

La solución en esta especie de sociedad lleva “a la introducción de ‘reglas’ de reconocimiento” en una regla tenida como del grupo que, como tal, deberá ser obedecida. Esta regla de reconocimiento deberá ser aplicada en sociedades simples y en sociedades complejas. Estas reglas nacen de determinado órgano o de algún con práctica consuetudinaria inveterada (larga) o aún decisiones judiciales. Ellas deben ser identificadas como reglas de autoridad. La regla “estática deberá ser adaptada por la ocurrencia de reglas de alteración”. En la legislación deberán estar inseridas estas reglas de “alteración y las reglas de reconocimiento”. En una estructura simple (apenas con normas legisladas) puede existir una regla primaria y reconocida como “Si la norma fue dictada por Rex I, deberá ser obedecida”.

 

Las reglas primarias podrán ser complementadas por el remediar de la ineficacia, de la presión social difusa, por medio de una serie de juzgamientos, siendo una fuente de derecho. Los juzgamientos y la coherencia de los jueces, la prohibición de castigos físicos creará un sistema.

 

Con relación la validez y de las fuentes del derecho, de los “fundamentos de un sistema jurídico”, iniciando por las reglas de reconocimiento de la validez jurídica”. El primero argumento dice respeto a la situación en que “habitualmente las órdenes basadas en amenazas del soberano, que por su vez no obedecen nadie”, como su fundamento.

 

Esta teoría es necesaria es suficiente para la “existencia del derecho”. Hart ve en esta teoría, teoría de la soberanía, como la posibilidad de ser evaluada so el prisma de una situación social “más compleja”. Las formas disponibles para su verificación pueden ser “un texto dotado de autoridad, un acto legislativo, la práctica consuetudinaria las declaraciones generales de personas determinadas o aún a las decisiones judiciales (tomadas) en casos concretos”.

 

En una sociedad simple, de baja complejidad. como en el ejemplo dado, de Rex I, no hay limitaciones y su poder es amplio y soberano. En la situación de una sociedad más compleja, con una variedad de “fuentes de derecho”, pasando por la supremacía jerárquica de determinadas normas, y su subordinación a la ley parlamentaria.
 Después de hablar en subordinación, derivación afirma que el derecho, mismo que de forma "tácita” tiene la “costumbre y el precedente (como dependientes) de una ley parlamentaria”.

 

Hay, por tanto, una “regla de conocimiento” que da validez al conjunto, aunque de forma “subordinada”. Aunque de forma relativa, hay el reconocimiento de la supremacía de las leyes del Parlamento. Hay reglas que estipulan la supremacía de unas sobre las otras. Internamente, se admite la ocurrencia de reglas que por su utilización muestran las reglas concretas del sistema. El sistema es refrendado por los profesionales y por cualquier del pueblo por la expresión “el derecho dispone que...”.

 

Hart considera entonces que el reconocimiento de determinada regla en el sistema es hecha de forma interna, dando la noción de validez. La regla, en el caso concreto será, entonces, válida. Ese reconocimiento de la validez de la norma asegura también su eficacia. Está presente, entonces la validez de una norma concreta y su eficacia, con el reconocimiento de las reglas primarias del sistema.

 

La regla será reconocida como válida, mismo después de agotado su período de pretensa eficacia. Internamente, existe la expresión “tal norma es válida porque es aprobada por la Reina en el Parlamento”. Externamente, la norma será válida por el reconocimiento ofrecido por el observador externo que la aceptó porque la regla pasó por todos los testes, durante su existencia.

 

La regla de un sistema es considerada válida mientras generalmente aplicada por los tribunales. Esta forma de interpretación evita la imposición de teorías “metafísicas”.

 

Al decidir, según Hart, el juez afirma el derecho, mas no estará haciendo cualquier profecía. Hay una jerarquía que irá subordinar regla por regla. El criterio último y supremo de validez de la norma es la aprobación por el poder legislativo, en conformidad con la teoría constitucional, conforme el sistema existente en el Reino Unido. Para el autor, debe existir “un sistema con una regla última de reconocimiento”.

 

La aplicación de la regla de validez es, “en última análisis”, una afirmación de “valor”, habiendo el reconocimiento de la verdad de algunos “presupuestos”. La norma para ser válida, deberá estar “dentro del sistema”, acompañada de su reconocimiento. Habrá de haber reglas de “reconocimiento”, que lo harán de hecho.

 

Tomando como ejemplo el derecho inglés trabaja Hart con leyes, decretos y reglas incorporadas en precedentes. Mismo que no formalizada tal regla nacerá de la “práctica efectiva, tanto por los tribunales cuanto por el cualquier del pueblo”. Las reglas de derecho existen en razón de un “reconocimiento externo”, o por su validez interna.

 

El derecho de forma oficial debe ser obedecido y “puede eventualmente ser desobedecido”. El juez decidirá con base en los “statutes”. La obediencia a un sistema “simples”, como el nacido de Rex dará validez por la obediencia. En una sociedad compleja, todavía, nace del reconocimiento de normas tanto primarias cuanto secundarias.

 

Habrá de existir el reconocimiento “oficial” y la obediencia generalizada, no como una cuestión “lingüística”, mas una cuestión de cumplimiento de las normas, siendo respetado el “padrón de la norma, padrón de comportamiento”.

 

Hay condiciones mínimas de existencia del sistema, según las condiciones de aceptación de los padrones de comportamiento (con obediencia a la constitución), para que existan como sistema jurídico.

 

Hart habla aún de la patología del sistema jurídico con la disociación del sector público del sector privado. Asimismo, puede ocurrir una revolución con pretensiones de establecimiento de nuevas reglas. Otra forma de ruptura es la ocurrencia de un “colapso en el sistema jurídico (control) con la ocurrencia de la criminalidad o de la anarquía”. Aquí no habrá pretensión al poder. La jefatura del gobierno podrá ser transferida para otro territorio. Con estas ocurrencias podrán surgir interrupciones en el sistema jurídico.

 

¿Cual norma deberá ser obedecida? Esta interrupción podrá darse en una colonia insubordinada o no. Hay formalismo y escepticismo acerca de las reglas. Concluye Hart que cualquier grupo social de mayor o menor complejidad deba poseer instrumentos de control social que son normalmente normas generales dotadas de padrones y principios.

 

En el sistema del precedente inglés existe la posibilidad de vinculación por los tribunales para el caso concreto, de forma semejante a las disposiciones del Código de Hamurábi. La aplicación queda condicionada a su desarrollo, por los tribunales. Si fuera verdad que puede reducir la certeza, que pueden ocurrir incertidumbres cuanto al reconocimiento de las reglas, la abertura de posibilidades es el camino ofrecido por los precedentes que serán acatados o no por los tribunales.

 

Enfrenta Hart la relación existente entre justicia y moral, especialmente con la afirmación de San Agustín de que “¿lo que son los estados sin justicia sino bandos de ladrones alargados?” y que “la ley injusta no es ley”. procurando relacionarlas y aplicando principios de justicia para que el derecho pueda bien optar entre el justo y el injusto, mismo con la complejidad de cualquier de sus estructuras.

 

Según enseña Hart, se sabee que el iniciante del derecho no puede pretender solamente “justicia”. No sabemos cual justicia deba ser utilizada (individual, general o social, conmutativa, distributiva por mérito, distributiva por necesidad). Si cabe a la justicia tratar “desigualmente a los desiguales en la medida de sus desigualdades”, si debemos “dar a cada uno lo que es suyo”, no podemos olvidar que el derecho debe, por su bilateralidad, ser atribuido a quien se sienta “injusticiado”, perjudicado, la posibilitando exigir comportamiento diverso de aquello que se conduzco de forma desviante. La conducta moral permite exigirse una conducta jurídica (conforme las reglas apropiadas), como afirma el propio Hart: “Las reglas morales y jurídicas de obligación y de deber tienen, por tanto, ciertas semejanzas notables...”.

 

Hay fuerte relación entre el derecho y la moral con variaciones en el tiempo y en el espacio, especialmente en el plano del derecho natural y en la existencia de un contenido mínimo de éste.  Como respuesta final presenta el autor el equilibrio procurando justificar la doctrina positivista que “admitiría” como derecho “reglas moralmente inicuas”.

 

Cuanto al derecho internacional se puede cuestionar su existencia o no (por la ausencia de un poder legislativo internacional, de tribunales con jurisdicción obligatoria, de sanciones organizadas). Cuestiona Hart la cuestión de las obligaciones y sanciones que, en última análisis no impone obligaciones, no siendo efectivamente vinculantes. Cuestiona aún la ocurrencia de eventual soberanía de algunos Estados. La relación entre derecho internacional y moral puede ser hecha aún cuanto a la forma y contenido. Herbert Hart se asume un “positivista sociológico” que procura describir los elementos esenciales del sistema para la comprensión del concepto de derecho, partiendo de una mirada del sistema para la norma.

 

Además, en el entender de Hart cabe al teórico describir el derecho, no valorarlo, definiéndolo por su modo de existencia social. Hart defiende un contenido mínimo de Derecho Natural, cabiendo al científico un papel descriptivo, dando su enfoque histórico-sociológico. El juez, así, tiene que tener la sensibilidad para decidir conforme las reglas sociales. En Hart, encontramos la preocupación con convención, uso, padrón de comportamiento social. De ahí que asuma su positivismo como histórico-sociológico, es decir, como una sociología descriptiva.

 

No es el derecho un sistema fundado en la obediencia habitual a las órdenes, ni en amenazas nacidas del soberano. Existe en el autor una fuerte crítica a la teoría de que el derecho es basado en orden, amenaza, un derecho represivo basado en la amenaza. La norma fundamental en Hart no es la misma de Kelsen. Para él, el derecho es un sistema social completo, siendo la regla de derecho un comando (directiva) para la comunidad o para la autoridad.

 

3. Conclusión

 

Por tanto, para Hart, tiene el derecho fuerte interacción con el poder. La propia soberanía es limitada por la regla (de derecho) que la instituye, en última análisis, por la Constitución, ello significando que todos son destinatarios generales de la regla de derecho, así como quien la elabora.  Las normas son generalmente obedecidas, tanto por la coercibilidad que le es intrínseca (no existe en el sistema apenas el carácter sancionador de la norma, mas una forma de organización de la sociedad).

 

Mientras Hans Kelsen y Alf Ross entienden el uso de la fuerza en la sociedad como fruto del derecho como sistema, Hart ve como un “fenómeno social complejo” fundamentado en la práctica comportamental acepta y entendida como obligatoria por la sociedad. El comportamiento de los miembros de la sociedad genera la obligación jurídica formulada tanto interna cuanto externamente.

 

Cuando se habla que la “voluntad del soberano” es determinante no significa que ella (a la voluntad) irá dar persistencia al derecho mas ella será dada por las reglas previamente aceptas. El poder social es que irá fijar “delimitar en el sistema jurídico su área de influencia”.  

 

Los varios aspectos de la obligación son observados (con reglas primarias y reglas secundarias). Hart ve la violación de la regla de derecho trayendo consigo un padrón público de comportamiento y un sentimiento de obligatoriedad establecido a priori en la decisión del Tribunal, por medio de reglas primarias y secundarias de obligación.

 

Hart no ve el derecho apenas como fruto de una prescripción de obediencia a una norma (Constitución), siendo válida o inválida, mas sociológicamente el sistema de reglas deberá si satisfacer con a ciertos criterios que designarán si la misma será o no acatada. El sistema presenta un carácter bifronte: externamente la regla existe en la práctica efectiva del sistema e internamente su validez será dada por los destinatarios encargados de uso para identificación del derecho.

 

4. Bibliografía

 

Herbert Lionel Adolphus HART, El concepto del derecho (The concept of law), Trad. Genaro R. CARRIÓ, 2. ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1977.

 

 

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Comentários e Opiniões

1) Carolina (16/02/2010 às 02:14:30) IP: 190.227.117.147
Me pareció un muy buen trabajo, buena interpretación y muy útil. Gracias es lo que buscaba.


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