COMEÇO E FIM DA PERSONALIDADE DO NASCITURO

INTRODUÇÃO

                Os Direitos do nascituro, que vem ao longo dos tempos causando divergências entre os mais eminentes doutrinadores, os quais, cadê vez mais, se empenham no estudo das teorias pertinentes a fim de dirimir as dúvidas e trazer soluções positivas para o nosso direito. Tem-se como maior questão divergente o inicio da personalidade civil, ou seja, quando o nascituro se torna pessoa.

Assim, como discorre Sérgio Abdalla Sermião (2000), o estudo do Direito deve começar pelas pessoas, pois sem elas este não se faz presente.

                Meu objetivo é de esclarecer a posição do nascituro no nosso ordenamento jurídico visando auxiliar na definição do inicio da personalidade, evento que torna o nascituro em sujeito de direito, adquirindo status da pessoa e, conseqüentemente, obtendo a capacidade de direito.

1. VIDA

                A palavra vida se origina do grego “bios”, e dês de sua existência não há uma só definição exata e completa sobre vida no nosso vocabulário.

                Em um análise biológico, vida é o conjunto de qualidades e propriedades nas quais plantas e animais, ao contrario da matéria bruta, se mantêm em constante atividade, manifestada em algumas funções orgânicas tais como, a reprodução, a reação a estímulos, o metabolismo,  a adaptação ao meio em que vive, e outras.

                Resumindo, podemos concluir que a vida é um complexo de características comuns aos seres vivos, como: capacidade de reprodução, composição química, organização celular; além de uma infinidade de características que ficam a cargo da Biologia.

2. MARCO INICIAL DA VIDA HUMANA

                O Código Civil, em seu artigo 2º, “in fine”, expõe implicitamente sobre o início da vida do ser humano, ao dizer que “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.

                Se a lei põe o nascituro a salvo, ou seja, o protege desde a concepção é notório que nesse momento haja a vida, pois antes de fecundação só existem o espermatozóides e óvulo separados. A lei não tutela direito dos gametas masculino e feminino, ou seja, o espermatozóide e o óvulo. Seguindo essa linha de raciocínio, podemos concluir, que o início da vida pode se encontrar no momento da concepção ou fecundação.

                O análise realizado sobre o artigo 2º do Código Civil, não põem fim aos muitos impasses que giram em torno do que realmente caracterizaria o início da vida humana, e até mesmo seu fim. Infelizmente, a legislação não é clara, principalmente, na escolha dos princípios que caracterizem o início e o fim da vida, ao tratá-los de forma totalmente diversa, deixando muitas vezes, a cargo de alguns órgãos federais, incidir sobre o assunto por meio de resoluções e/ou portarias.

                Segundo a Resolução do Conselho Federal de Medicina (CFM) nº 1.480 de 08 de agosto de 1997, que vem a suprir o art. 3º da Lei nº 9.434 de 04 de fevereiro de 1997, a chamada lei de transplante, a qual estipula o momento exato da morte do homem, para que se possa fazer a retirada dos órgãos destinados a transplante. A respectiva lei aduz o seguinte em seu preâmbulo: “CONSIDERANDO que a parada total e irreversível das funções encefálicas equivale à morte, conforme critérios já bem estabelecidos pela comunidade científica mundial”.

                A legislação pátria, explicitamente, estipula que o momento da morte, é aquele em que o cérebro para de funcionar.

                No entanto, o legislador, é omisso em relação ao início da vida humana. Conforme a resolução do CFM supra citada, podemos fazer uma analogia com o que estipula a final da vida. Se o fim da vida humana é marcada pela ausência de trabalho do cerebral, podemos admitir que o marco do início, poderia ser o momento em que se formam os primeiros trabalhos celebrais do nascituro. Então, qual seria o momento em que ocorre a primeira atividade cerebral do ser humano?

                Analogicamente, devemos dizer que a vida se inicia com o pré-embrião, este que se forma no 14ª dia após a fertilização, seja “in vivo” ou “in vitro”, de acordo com o que reza a letra b, item 4.2, Anexo da Resolução da Diretoria Colegiada (RDC) da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) nº 33 de 17 de fevereiro de 2006, que aprova o Regulamento técnico para o funcionamento dos bancos de células e tecidos germinativos.

3. PERSONALIDADE JURÍDICA

                Relacionado diretamente com a personalidade jurídica esta a capacidade de fato e a capacidade jurídica. Sendo esta a medida da própria personalidade jurídica, e, aquela como sendo a capacidade de exercício de determinada obrigação, a qual guarda uma característica pessoal relativa á pessoa propriamente dita, ou a sua função laboral.

                Diz Paulo Dourado de Gusmão que a personalidade, como sendo a “[...] aptidão genérica a ter direito e deveres. Definindo: personalidade, para o direito, é a qualidade que tem a pessoa de ser sujeito de direito e de obrigações.” Continua ainda Gusmão a conceituar a personalidade jurídica “[...] como a aptidão que tem a pessoa, em função de seu estado pessoal, de adquirir direito e assumir obrigações.”

                Denota Maria Helena Diniz que a “personalidade é o conceito básico da ordem jurídica, que a estende a todos os homens, consagrando-a na legislação civil e nos direito constitucionais de vida, liberdade e igualdade.”

4. PERSONALIDADE JURÍDICA DO NASCITURO

                A palavra nascituro é proveniente do latim “nasciturus”, a qual designa O Aurélio como o que há de nascer; "o ser humano já concebido, cujo nascimento se espera como fato futuro e certo”.

                Para alguns, o nascituro é o “nome dado ao ser humano já concebido, que se encontra em estado fetal, dentro do ventre materno.”

                Podemos conceituar nascituro, como sendo o ser humano que se encontra no período entre a concepção e o seu nascimento.

                Diz o Dr. Denival da Silva Brandão, ressabido ginecologista, citado pelo Procurador-Geral da República, na ADIM nº 3510, que "O embrião é o ser humano na fase inicial de sua vida. É ser humano em virtude de sua constituição genética própria e de ser gerado por um casal humano através de gametas humanos - espermatozóides e óvulo. Compreende a fase de desenvolvimento que vai desde a concepção, com a formação do zigoto na união dos gametas, até completar a oitava semana de vida. Desde o primeiro momento de sua existência esse novo ser já tem determinado as suas características pessoais fundamentais como sexo, grupo sangüíneo, cor da pele e dos olhos, etc. É o agente do seu próprio desenvolvimento, coordenado de acordo com o seu próprio código genético [...] Aceitar, portanto, que depois da fecundação existe um novo ser humano, independente, não é uma hipótese metafísica, mas uma evidência experimental. Nunca se poderá falar em embrião como uma pessoa em potencial que está em processo de personalização e que nas primeiras semanas poderia ser abortada. Porque? Poderíamos perguntar-nos: em que momento, em que dia, em que semana começa a ter a qualidade de um ser humano? Hoje não é; amanhã já é. Isto, obviamente, é cientificamente absurdo."

                Quem poderá dizer que o embrião ou até mesmo o pré-embrião não seja um ser humano. E se, por acaso alguém tiver a capacidade de afirma tal absurdo, então, o que seria este ser, um animal talvez, em “stricto sensu”? Pois em sentido amplo, nos o somos. É certamente uma questão melindrosa de se aferir, posto que aquele ser vivo que se encontra no ventre materno tem todas as características genéticas de um ser humano adulto.

5. PESSOA E NASCITURO

                O termo pessoa é figura de uma grande evolução cultural e histórica, que vem se transformando ao longo do tempo.

                Para nós, o que interessará nesse momento é a concepção de pessoa, segundo o olhar jurídico.

                Para o Ministro do STF César Peluso, que “Pessoa é o ente que pode ser sujeito de relações jurídicas.”

                Para Maria Helena Diniz, “pessoa é o ente físico ou coletivo suscetível de direito e obrigações, sendo sinônimo de sujeito de direito.”

                De acordo com o art. 6º, Parte III, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, aprovado pela XXI sessão da Assembléia Geral das Nações Unidas e Promulgado no Brasil pelo Decreto nº 592 de 06/07/1992, que “O direito à vida é inerente à pessoa humana. Esse direito deverá ser protegido pela lei. Ninguém poderá ser arbitrariamente privado de sua vida.”

                Concatenando, então, pessoa juridicamente falando, é o ser, seja físico ou coletivo, que é susceptível de relações jurídicas, sendo também, sinônimo de sujeito de direito e que é protegido por lei.

                Partindo da premissa acima, pode-se concluir que para ser pessoa, há no mínimo três requisitos: 1º - tem que ser um ser humano; 2º - susceptível de relações jurídicas e 3º - deve ser sujeito de direito.

6. ANÁLISE DO NASCITURO COMO PESSOA:

                1.     Logicamente não há dúvida quanto ao nascituro ser pessoa humana, conforme análise feita anteriormente.

                2.     a) Art. 552, Código Civil (CC), “A doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu representante legal”. O nascituro pode ser donatário.

                        b) Art. 1.609, Parágrafo Único, CC, “O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito: O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes.” O nascituro pode receber por testamento.

                       c) Art. 1.779, CC, “Dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer estando grávida a mulher, e não tendo o poder familiar.” O nascituro pode ser curatelado. Não se faz necessário tecer mais exemplos, para não se torna fatigante o tema, tendo em vista que do exposto, não há como se ter dúvida quanto à capacidade que tem o nascituro de ser sujeito susceptível de relações jurídicas.

                3.     Não se faz mister caminhar muito para enxergar o quão sujeito de direitos é o nascituro; na simples observação do item anterior já se percebe o instituto. Aduz, neste ponto, Betencourt (2007, p. 391) “O direito protege a vida [humana] desde a sua formação embrionária, resultante da junção dos elementos genéticos [...] a sua eliminação tipifica o crime de aborto.”

                O aborto é um crime praticado contra o nascituro e, este, foi colocado na Parte Especial do Código Penal, especificamente no Título I, o qual trata dos crimes contra a pessoa. Não tem como se ter dúvida ao afirmar que o nascituro é pessoa.

7. INÍCIO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DO SER HUMANO

                O inicio da personalidade jurídica do ser humano, se diferencia em razão dos princípios religiosos e morais de cada pais.

                Para o direito civil holandês e francês (art. 3º) é imprescindível que o nascituro seja viável e não apenas que nasça com vida, para adquirir personalidade natural. Já no direito civil espanhol somente exige que o nascituro tenha forma humana e que viva pelo menos 24 horas após o nascimento. Seguindo esta mesma idéia, o código português exige, também, que o recém nascido tenha forma.

                Alega, ainda, Maria Helena Diniz, que no Código Civil “[...] húngaro (seção 9) e o argentino (art. 7º) a concepção já dá origem à personalidade”.

                Partindo-se de uma interpretação literário do art. 2º, primeira parte, do Código Civil pátrio, percebemos que o dispositivo traz apenas o pré-requisito, de que o nascituro nasça vivo, e não traz nada a cerca da viabilidade ou tempo exigido de vida do recém nascido. Contudo, observa-se, “in fine”, deste artigo, que a lei o põe a salvo desde a concepção.

8. CONCLUSÃO

                Diz o Código Civil pátrio de 2002, em seu art. 1º, “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.” E em seu art. 2º, primeira parte, que “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida [...].” Notamos que ao analisarmos o artigo 1º e o 2º, conjuntamente com o que foi escrito anteriormente, chegaremos a seguinte conclusão: que toda pessoa tem personalidade jurídica na ordem civil, ou seja, toda pessoa tem personalidade.

                A Lei 8.069 de 13/07/1990, a qual instituiu o Estatuto da Criança e do Adolescente, prescreve que:

                1 - Art. 1º - “Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente.”

                2 - Art. 2º - “Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.”

                Para um melhor entendimento jurídico, do que vem a ser criança, é importante observar o que pronuncia o art. 1 da convenção sobre os direitos da criança, promulgado através do Decreto 99.710 de 21/09/1990, que “Para efeitos da presente Convenção considera-se como criança todo o ser humano com menos de dezoito anos de idade, a não ser que, em conformidade com a lei aplicável à crianças, a maioridade seja alcançada antes”.

                Da análise lógica extraída da Lei 8.069/1990 e do Decreto 99.710/1990, supra citados, chega-se a seguinte conclusão:

                1º - Criança é ser humano com menos de 18 anos (Decreto 99.710/1990)

                2º - Criança é a pessoa até 12 anos de idade ( Lei 8.069/1990)

                3º - Logicamente todo ser humano e toda criança são pessoas.

                4º - Toda pessoa tem personalidade (já visto) e, sendo a criança pessoa, logicamente tem personalidade.

                5º - As duas Normas (Decreto 99.710/1990 e Lei 8.069/1990) afirmam que criança é a pessoa ou ser humano com menos de 12 ou 18 anos, contudo não trata de estabelecer a idade mínima. Logicamente estes institutos tutelam o ser humano ainda em gestação e, conseguintemente e tacitamente, diz ser o nascituro uma criança.

                Como é notória a constatação jurídica de que o nascituro é uma criança e que criança tem personalidade, não há como se negar que aquele tenha personalidade jurídica.

                Fazendo um silogismo entre o art. 1º e o 2º do CC, concluímos que a personalidade jurídica, está intrinsecamente ligada à própria pessoa, ou seja, toda pessoa tem personalidade e todo ser que tem personalidade é pessoa.

                Para o Código Civil Português (art. 203 a 211), coisa é tudo o que não tem personalidade, então, se alguém afirmar que o nascituro não tem personalidade estará afirmando que este é uma coisa, ou seja, um ser sem vida ou um animal irracional.

                Importante apenas destacar que a personalidade jurídica do nascituro está relacionada com a capacidade de direito, conforme já analisado.