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A evolução dos direitos humanos e o processo cautelar civel


Autoria:

Drummond Ataide Moraes


Funcionario do Banco do Brasil, estudante de Direito da PUC-GO, 6º período

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Resumo:

Como a evolução dos direitos humanos é encarada pelo brasil e a sua correlação com o pocesso cautelar cível

Texto enviado ao JurisWay em 19/11/2011.

Última edição/atualização em 25/11/2011.



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A EVOLUÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS E O PROCESSO CAUTELAR

 

A perseguição feita pelo governo alemão aos judeus nos anos 30 e 40 do século passado encetou um dos momentos mais horríveis do século XX: a Segunda Guerra Mundial. Hoje, é impossível por parte da população mundial aceitar os métodos utilizados pelos alemães. A comunidade jurídica buscou dar uma resposta ao mundo sobre as atitudes que atentam contra a dignidade da pessoa humana. A guerra foi suficiente para assegurar e consolidar um dos ramos jurídicos mais instigante, forte e importante atualmente: o direito dos Direitos Humanos. Os demais instrumentos jurídicos não podem fugir da esfera hermenêutica dos Direitos Humanos, e o processo cautelar está sob sua incidência, tendo aspectos que remetem às bases do direito dos Direitos Humanos.

Os Direitos Humanos são basicamente um direito de proteção, de garantia, como o procedimento cautelar. É a resposta que a comunidade jurídica internacional encontrou a fim de atender aos anseios sociais, protegendo aquelas pessoas que não possuem em seu patrimônio jurídico direitos básicos e necessários para o exercício dos demais. Nas palavras de Cançado Trindade, ao apresentar o livro de Direitos Humanos da Flavia Piovesan, “o direito dos Direitos Humanos não regem relações entre iguais. Opera precisamente em defesa dos ostensivamente mais fracos, posicionando em favor dos mais necessitados de proteção nas relações entre desiguais.”¹

Mas qual o precedente histórico na formação dos Direitos Humanos? A doutrina mais abalizada enumera o Direito Humanitário, a Liga das Nações e a Organização Internacional do Trabalho (O.I.T). Entende-se por Direito Humanitário o componente dos Direitos Humanos presente nas guerras, pois até mesmo os eventos mais violentos e massacrantes precisavam ser regulados para respeitar o mínimo de direitos fundamentais. É a regulação do emprego da violência no cenário mundial. Já a Liga das Nações surge após a primeira guerra mundial para promover a paz, cooperação e segurança internacional, dando início ao processo de relativização da soberania estatal, pois as nações participantes se comprometiam a adotar em seus ordenamentos e incentivar a adoção em países não participantes de princípios e normas de Direitos Humanos referendados mundialmente. Por fim, a Organização Internacional do Trabalho (O.I.T.), ao esculpir normas básicas nas relações de emprego e trabalho a serem adotados entre os países.

A principal característica e importância dos Direitos Humanos assentam na sua internacionalização e ampliação de titulares. Os tratados internacionais de Direitos Humanos não se restringem ao direto doméstico, mas responde ao direito internacional. O Estado que celebra um tratado internacional de Direitos Humanos se compromete a respeitá-lo perante a comunidade internacional, adotando a norma mais benéfica para proteger a vítima, seja norma interna ou externa. A soberania estatal é relativizada, no fato do Estado aceitar uma norma inicialmente estranha ao seu ordenamento interno para a promoção do mais fraco.

 Os Direitos Humanos têm a capacidade de ampliar os titulares de direito na esfera internacional. Antes da consolidação dos Direitos Humanos, somente os Estados pactuantes poderiam titularizar direitos nas relações estrangeiras. Agora, os próprios indivíduos (pessoas naturais) são capazes de pleitear proteção externa quando violados em seus direitos fundamentais. Segundo Flavia Piovesan, “tais institutos rompem, assim, com o conceito tradicional que situava o Direito Internacional apenas como a lei da comunidade internacional dos Estados e que sustentava ser o Estado o único sujeito de direto Internacional. Rompem ainda com a noção de Soberania Nacional absoluta, na medida que admitem intervenções no plano nacional, em prol da proteção dos Direitos Humanos” . E continua “aos poucos, emerge a idéia de que o individuo é não apenas o objeto, mas também sujeito de Direito Internacional. Consolida-se a capacidade processual internacional dos indivíduos.”²

  Se a soberania estatal ilimitada não coaduna com os moldes dos Direitos Humanos, o conflito entre norma externa e interna provoca certo conflito em qual delas aplicar no caso concreto. Historicamente, citando como exemplo o direito interno brasileiro, os tratados internacionais celebrados pelo Brasil eram tidos como lei federal, segundo o entendimento do STF no julgamento do HC 80.004. Assim, uma lei federal poderia revogar um tratado, contrariando os princípios da convenção de Viena, que não admite o término dos tratados por legislação posterior.  

Atualmente, os tratados internacionais recebem novo tipo de recepção no direito pátrio. Os que versem sobre Direitos Humanos adquirem roupagem de direito constitucional e os tratados que versem, e.g, de questões comerciais são tidos como lei federal. O direito interno carimba ainda a teoria mista, em que para o tratado de Direitos Humanos tem aplicabilidade imediata e os comerciais, precisam ser regulados por uma norma. Resumindo: os tratados de Direitos Humanos têm status constitucional e aplicabilidade imediata, consagrando a teoria monista (artigo 5º, § 1º e § 3º da CF), enquanto os tratados tradicionais apresentam status infraconstitucional e aplicabilidade não imediata (teoria dualista).

    E o conflito entre norma interna e externa suscitado no início do trabalho? A doutrina majoritária defende a adoção da norma mais favorável e benéfica ao titular do direito. No HC 96772, o ministro Celso de Mello aplica no linding case a norma mais favorável à vítima, como critério a reger a interpretação do poder judiciário. No dizer do ministro Celso de Mello “os magistrados e tribunais, no exercício de sua atividade interpretativa, especialmente no âmbito dos tratados internacionais de Direitos Humanos, devem observar um princípio hermenêutico básico (tal como aquele proclamado no artigo 29 da convenção americana de Direitos Humanos) consistente em atribuir a primazia à norma que se revele mais favorável à pessoa humana, em ordem a dispensar-lhe a mais ampla proteção jurídica. O poder judiciário (...) deverá extrair a máxima efetividade das declarações internacionais e das proclamações constitucionais de direito (...).

Após breve resumo dos Direitos Humanos e seu processo de consolidação, internacionalização e incorporação no direito brasileiro, parece difícil associá-lo ao processo cautelar.  Difícil, mas com pontos em comum.

O processo cautelar, nas valorosas lições de Alexandre Freitas Câmara, “é o instrumento que se vale o Estado-juiz para prestar um tipo de tutela jurisdicional não satisfativa consistente em assegurar a efetividade de um futuro provimento judicial, a ser prestado em um outro processo”³. Sua natureza não satisfativa se revela assecuratória, necessária para a existência de um outro processo em que será discutido e decidido o direito pleiteado.

Os requisitos do processo cautelar repousam basicamente no fumus boni iuris e no periculum in mora. A fumaça do bom direito (fumus boni iuris) é a possibilidade da existência desse direito tão somente com a demonstração dessa aparência, que não condiciona a comprovar à efetivação de sua existência. O juízo é de probabilidade e a cognição é sumária. O perigo na demora (periculum in mora) é o requisito de urgência cautelar. É a possibilidade de perecimento do provimento jurisdicional futuro, do provimento principal onde será discutido o direito, autorizando a instauração do procedimento cautelar. É a iminência do dano irreparável ou de difícil reparação não do direito substancial, mas da efetividade do processo. A antecipação do direito substancial é promovida através da antecipação da tutela, art. 273, I, CPC.

O processo cautelar, ao assegurar a efetividade do processo principal, garante ao jurisdicionado a existência do provimento judicial que lhe entregará o direito perseguido. Essa proteção processual civil é, inelutavelmente, um direito fundamental, como os Direitos Humanos, pois dão ao lesionado a segurança jurídica de receber algo que lhe foi tirado, art.  5º XXXV.

Como exemplo dessa interação entre o cautelar e os Direitos Humanos, pode-se citar a busca e apreensão no processo cautelar. Tome-se o caso de uma futura discussão da guarda definitiva de um incapaz na separação dos pais. Em um primeiro momento, o juiz deve decidir  cautelarmente a posse do um menor à determinada pessoa que se mostra mais responsável e apta a tal feito, pois não se pode esperar o processo principal. Agindo dessa maneira, com absoluta certeza o magistrado decide buscando a preservação física e psíquica do incapaz, protegendo em última instância o direito à vida e a dignidade humana do menor. Também protege a dignidade do responsável, visto ser o poder familiar fundamental para bom exercício dos demais. No processo principal, assegurado pelo cautelar, será finalmente julgada a guarda definitiva.

Em outro processo cautelar, a produção antecipada de provas, a referência com os Direitos Humanos é notada. Aqui, a prova é assegurada para sua produção e apresentação no processo principal. O juiz apenas colhe e não valora no cautelar. O depoimento de uma testemunha na iminência de morrer é um caso típico da utilização da produção antecipada de provas. A pessoa que testemunha pode ser a única prova contundente capaz de entregar o provimento satisfativo à parte vencedora, mas o risco de sua morte a impede de depor apenas no processo principal, podendo ser o procedimento antecipado. Mais uma vez, a dignidade da pessoa humana é protegida por a testemunha ter sido ouvida em momento menos gravoso de sua saúde. E, claro, a do jurisdicionado, que terá a certeza do provimento e sua dignidade jurídica preservada.

Assim, os Direitos Humanos devem ser entendidos como a parte do direito capaz de ultrapassar todas as fronteiras existentes para buscar a preservação da pessoa humana. Recebem, atualmente, grande destaque no cenário nacional e internacional, com o propósito certo de se consolidarem como o ramo jurídico mais importante. É através da aceitação e consolidação desses direitos que as bases das sociedades devem ser criadas, e não os Direitos Humanos buscarem se adequar ou se encaixar aos sabores do Estado. E o processo cautelar, servindo de medida assecuratória para garantir a existência de outro processo, protege prontamente e urgentemente a população que recorre ao judiciário a fim de uma decisão. Como qualquer outro instrumento jurídico, buscará na dignidade da pessoa humana a base de sua interpretação para servir como meio de efetividade jurídica tão necessária aos seus usuários.

 

 

 

 

REFERÊNCIAS

1.Piovesan, Flávia. Direitos Humanos e o direito constitucional internacional-12ª edição revista e atualizada-São Paulo, 2011. Página 47

2. Piovesan, Flávia. Direitos Humanos e o direito constitucional internacional-12ª edição revista e atualizada-São Paulo, 2011. Página 139

3. Câmara, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil, volume III-17ª edição-Rio de Janeiro2010

 

  

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