TEORIA GERAL DO CRIME NO CÓDIGO PENAL MILITAR

A teoria geral do crime militar, diferentemente do que ocorre na esfera comum, não exige apenas a subsunção do fato ao tipo descrito no tipo penal, decorrendo a sua caracterização de complementos insertas nos dispositivos gerais Decreto Nº 1.001/69 (Código Penal Militar), sobretudo aqueles constantes do Art. 9º.

Acerca do tema, o ilustre professor NEVES[i] esclarece:

“(...) a identificação do delito militar se materializa por uma tríplice operação, sendo importante responder a três indagações e, somente com resposta afirmativa a todas elas, teremos um crime militar nas mãos. Primeiramente, para que o fato seja crime militar é preciso que esteja tipificado na Parte Especial do Código Penal Castrense. Vencida essa pergunta, passa-se à análise da Parte Geral, verificando se o art. 9º, por seus incisos, subsume o fato, o adjetivando como crime militar. Finalmente, busca-se verificar se o sujeito ativo pode cometer o delito militar na esfera em que se aplica o CPM, questão que excluirá o crime praticado por adolescente, malgrado a previsão do art. 50 e 51 do referido Codex, e, somente no âmbito estadual, o delito praticado por civis (...)”.

Nota-se, então, que a caracterização do crime militar, no ordenamento jurídico pátrio, exige a presença de três requisitos fundamentais:

1) previsão do fato na parte especial do CPM;

2) a subsunção da conduta às circunstancias insertas no Art. 9º do COM;

3) a competência da Justiça Militar para julgar o sujeito ativo do delito.

Diante de tal constatação teórica, importante dissertar acerca do seguinte questionamento: Em cumprimento ao preceito mandamental inserto no Art. 5^º, inciso LXI, da Constituição Federal[ii], estaria a autoridade de Polícia Judiciária Militar obrigada a exarar o competente auto de flagrante delito, ou poderia ser confeccionado instaurado o Inquérito Policial Militar, para apuração do fato, em tese, crime militar?

“Prima fácie”, ao compulsarmos o Código de Processo Penal Militar, encontraremos a seguinte norma inserta no Art. 243 do CPPM: “qualquer pessoa poderá e os militares deverão prender quem for insubmisso ou desertor, ou seja encontrado em flagrante delito” (grifo nosso). Destarte, inicialmente, somos levados a concluir, que a prisão em flagrante delito trata-se do exercício de um poder-dever, atribuindo àquele agente público a obrigação inescusável de agir. A omissão, dependendo do elemento subjetivo, está tipificada no código penal comum ou militar como crime de prevaricação ou condescendência criminosa, dependendo do elemento subjetivo e outros dados da figura típica.

Trata-se o exercício do Poder de Polícia, conforme esclarece CARVALHO FILHO[iii], acarreta em controvérsia na doutrina quanto a sua natureza jurídica, aduzindo:

Reina alguma controvérsia quanto à caracterização do poder de polícia, se vinculado ou discricionário. Em nosso entender, porém, a matéria tem de ser examinada à luz do enfoque a ser dado à atuação administrativa. Quando tem a lei diante de si, a Administração pode levar em consideração a área de atividade em que vai impor a restrição em favor do interesse público e, depois de escolhê-la, o conteúdo e a dimensão das limitações. É o caso, por exemplo, em que autoridades públicas enumeram apenas alguns rios onde a pesca se tornará proibida. Sem dúvida que nesse momento a Administração age no exercício de seu poder discricionário. O inverso ocorre quando já está fixada a dimensão da limitação. Nessa hipótese, administração terá de cingir-se a essa dimensão, não podendo, sem alteração da norma restritiva, ampliá-la em detrimento dos indivíduos. A atuação, por via de conseqüência, se caracterizará como vinculada. No exemplo acima dos rios, será vedado á Administração impedir a pesca (não havendo, obviamente, outra restrição) naqueles cursos d’água não arrolados como alvo das medidas restritivas de polícia.

Ocorre que o estatuto processual penal militar, em seu Art. 246 aduz:

“Se das respostas resultarem fundadas suspeitas contra a pessoa conduzida, a autoridade mandará recolhê-la à prisão, procedendo-se, imediatamente, se for o caso, a exame de corpo de delito, à busca e apreensão dos instrumentos do crime e a qualquer outra diligência necessária ao seu esclarecimento”

Nota-se que há subjetividade na avaliação do fato, tendo-se vista que o texto normativo aduz: "se das respostas resultarem fundadas suspeitas", ora, essa "fundada suspeita" é critério que passa por ponderação de valor da autoridade, de forma que esta analisará os fatos que lhe são apresentados em consonância com o conhecimento jurídico que dispõe.

Importante ressaltar que esta avaliação particular deve ser exposta de maneira fundamentada, aliás, esta é uma exigência que se extrai do próprio sistema constitucional, como bem ensina já decidiu o STJ:

"RECURSO ESPECIAL - MANDADO DE SEGURANÇA - TRANSFERÊNCIA DE SERVIDOR PÚBLICO - ATO DISCRICIONÁRIO - NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO – RECURSO PROVIDO. 1. Independentemente da alegação que se faz acerca de que a transferência do servidor público para localidade mais afastada teve cunho de perseguição, o cerne da questão a ser apreciada nos autos diz respeito ao fato de o ato ter sido praticado sem a devida motivação. 2. Consoante a jurisprudência de vanguarda e a doutrina, praticamente, uníssona, nesse sentido, todos os atos administrativos, mormente os classificados como discricionários, dependem de motivação, como requisito indispensável de validade. 3. O Recorrente não só possui direito líquido e certo de saber o porquê da sua transferência "ex officio", para outra localidade, como a motivação, neste caso, também é matéria de ordem pública, relacionada à própria submissão a controle do ato administrativo pelo Poder Judiciário. 4. Recurso provido." (STJ, SEXTA TURMA, RMS 15459/MG, Rel. Min. PAULO MEDINA DJ 16.05.2005 p. 417) " (grifo nosso).

Sendo assim, a autoridade de polícia judiciária militar, após avaliar os depoimentos e evidências apresentadas, mandará lavrar o auto de prisão em flagrante e deliberará, mediante despacho fundamentado, quanto às razões que o levaram a entender pela tipificação do delito e ao recolhimento do conduzido à prisão, ou, ao contrário, disporá sobre os motivos que o levaram a crer que o caso não enseja a prisão em flagrante, seja por não estarem presentes os pressupostos legais, ou por ser o fato atípico, e relaxará a prisão do conduzido, colocando-o incontinenti em liberdade.

Face ao exposto, pode-se concluir que tanto na teoria geral do Código Penal Militar quanto na deliberação da confecção ou não do Auto de Prisão em Flagrante a autoridade de polícia judiciária militar, deverá empreender uma interpretação sistemática das regras que integram o ordenamento jurídico pátrio, com vistas a desvendar a norma aplicável no caso em apreciação.