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O DIREITO ALTERNATIVO NAS SENTENÇAS PENAIS BRASILEIRAS


Autoria:

Bruna C. Ximenes De Araújo


Pós-graduada em Direito Constitucional pela Universidade Anhanguera-Uniderp. Advogada. Graduada em Direito pelas Faculdades Integradas de Três Lagoas (AEMS).

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Resumo:

Breves apontamentos acerca do Direito Alternativo nas sentenças penais brasileiras.

Texto enviado ao JurisWay em 19/08/2017.



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RESUMO

 

O presente trabalho tem por escopo fazer uma análise acerca da recorrente utilização do direito alternativo nas sentenças penais prolatadas na República Federativa do Brasil. Para tanto, serão consideradas correntes doutrinárias e jurisprudências sobre o tema. Direito alternativo será considerado enquanto teoria reflexiva e axiológica que se contrapõe ao positivismo-legalismo frente a uma interpretação que priorize a realização da justiça e a diminuição das desigualdades sociais, e as sentenças penais como decisões emanadas pela autoridade judicial que colocam fim a atividade juspuniendi do Estado. Afinal, a contraposição feita à ordem jurídica positivada sinaliza para um possível rompimento com o positivismo? Como devemos interpretar a expressão “alternativo”? Qual (is) a conseqüência(s) do uso dos ideias desse movimento nas sentenças penais brasileiras? Por que esse movimento é duramente criticado pela doutrina, mesmo diante da busca pela realização da justiça e da diminuição das mazelas sociais?

 

Palavras- chaves: Direito Alternativo; Uso Alternativo do Direito; Juiz; Justiça; Sentença Penal.

 

INTRODUÇÃO

 

Diante de um crescente quadro de impunidades e da ilustração de uma justiça falha e cega, um movimento filosófico e axiológico se desenvolveria na Europa e por seus ideias de justiça e de diminuição das mazelas sociais acabaria por encontrar guarita na República Federativa do Brasil.

Criticado por muitos e visto por outros como uma    “alternativa” a interpretação fria da letra da lei, o Direito Alternativo exprimiria a preocupação de grupos de juízes e seletos profissionais da área do Direito com as desigualdades sociais e as diferenças plurais ainda existentes entre nós.

E embora esse movimento na contemporaneidade inspire a criação de muitas sentenças que nos remeta ao real sentido de justiça e paz social, outras ganhariam destaques na mídia pela forma como tratam os problemas do sistema carcerário em nosso país, sobretudo, ao conceder liberdade para traficantes e assassinos tidos como “perigosos”.

Neste sentido, o presente trabalho sem a intenção de esgotar o tema objetiva discorrer sobre a utilização do direito alternativo nas sentenças penais prolatadas na República Federativa do Brasil, versando no primeiro capítulo sobre o conceito e definição de Direito Alternativo, a utilização de outras nomenclaturas e correlatas pelas doutrinas brasileiras, as diferenças pontuais entre uso alternativo do direito e direito alternativo, o contexto histórico e suas perspectivas.

No segundo deles, comentar a aplicação desse movimento ás sentenças penais e as eventuais conseqüências produzidas, bem como elucidar a maneira com que os seus adeptos colocam a questão na orbita jurídica.

E, por fim, no terceiro e último capítulo, apresentar as principais críticas ao movimento alternativo, principalmente, as que levariam a criação de uma insegurança jurídica e a atribuição de poderes demasiados à autoridade judiciária.

Afinal, quando o movimento alternativo se contrapõe a norma positivada para realizar a justiça e a diminuição das mazelas sociais sua pretensão seria romper com o positivismo? Qual (is) a conseqüência(s) do uso desse movimento nas sentenças penais brasileiras? Por que esse movimento ainda é duramente criticado pela doutrina, mesmo diante da busca pela realização da justiça e da diminuição das mazelas sociais?

 

1. DIREITO ALTERNATIVO: CONCEITO, CONTEXTO HISTÓRICO E PERSPECTIVAS

 

1.1 Conceito e Definição de Direito alternativo

 

Considerando que o objetivo do presente trabalho é analisar o uso dos ideais do Direito Alternativo nas sentenças penais prolatadas na República Federativa do Brasil é oportuno que inicialmente façamos um breve estudo acerca de seu conceito e definição.

Segundo os juristas Alessandro Samarti e outros em artigo denominado “ Direito alternativo” e veiculado em mídia virtual jurídica, a terminologia “Direito alternativo” corresponderia a:

 

 [...] direito que tem por base a rápida resolução de problemas e/ou conflitos, estabelecendo um rompimento com a legalidade mediante um "parecer" injusto dos fatos, causando uma nova forma de ver, praticar e ler o Direito. Em outras palavras (...) uma nova visão do direito, vinculando sua aplicação à justiça, mesmo que para isso seja necessário inobservar a norma jurídica. (SAMARTI, et al, 2009, s/p).

 

Para o advogado e jurista Benedito Bonfim(s/a, s/p), trata-se de uma filosofia reflexiva, cuja aplicação ressaltaria o interesse da comunidade, da realidade social e dos direitos da pessoa, quando argumenta que seus adeptos têm a consciência de que trabalham com uma norma injusta e desigual que necessita ser atenuada.

Ainda versando sobre o conceito e definição da expressão nas palavras do promotor de justiça Marcio Berclaz, em texto denominado “O direito alternativo continua vivo”:

 

[...] não é julgar sistematicamente contra a lei, não é jusnaturalismo ou puro voluntarismo jurídico, mas sim analisar e interpretar a lei de modo crítico, reflexivo, axiológico e transformador de modo a ampliar possibilidades e reduzir desigualdades, especialmente das classes sociais desfavorecidas pelo próprio modelo e sistema econômico. (BERCLAZ, 2014,s/p).

 

Observe pelas transcrições acima que embora o movimento sinalize sob um primeiro aspecto para uma inobservância da lei positivada e nos remeta a uma classificação de direito tido como ‘ilegítimo’, não se trata apenas de observá-la ou não, mas de interpretar essa norma em prol da realização da justiça e de valores que considerem os interesses sociais e a dignidade humana.

Em outras palavras, o direito alternativo deve ser compreendido como um crítico dos fundamentos do direito e da sociedade, aquele por exibir um legalismo exacerbado e este, um sistema social desigual e desumano.

Atrelado ainda ao seu conceito e definição é essencial salientarmos a inspiração da doutrina marxista em seu processo revolucionário, quando apresenta uma antítese, que se opera em face do direito constituído e, de outra, uma superação do direito tradicional, ou seja, propõe um direito insurgente. Voltaremos a comentar tal aspecto quando tratarmos das perspectivas do movimento. (ONOFRE, 2007, p. 19).

Assim, o conceito e definição de direito alternativo corresponderia a um movimento de contraposição ao positivismo- legalismo, por intermédio de uma interpretação da norma que priorize a realização da justiça e da diminuição das mazelas sociais.

 

1.1.1 Outras Denominações Correlatas a Direito Alternativo

 

Analisado o conceito e definição de Direito alternativo como um movimento que se contrapõe ao positivismo com fins direcionados a realização da justiça e outros, passaremos a exposição de outras denominações a ele correlatas.

Tais denominações são cunhadas pelas doutrinas e jurisprudências pátrias e estrangeiras frente á críticas ao positivismo, sobretudo, ao descompasso entre a norma e o direito.

Para o jurista e professor Gomes (2003, p. 02), em considerando a não dominância de um único conceito de direito alternativo, há quem entenda que este seria uma “alternativa” ao direito oficial.

Neste mesmo sentido afirma o procurador José Henrique Pierangelli ao transcrever em artigo científico que a expressão correta para designar esse conjunto de ações jurídicas seria chamá-lo de movimento alternativo ou justiça alternativa. (1993, p.217).

Observe que a terminologia “alternativa” é empregada dentro do movimento para direcionar a outro caminho, ou seja, via que não seja apenas a interpretação fria e solitária da letra da lei. 

Semelhantemente é importante ressaltarmos a utilização por outros autores de terminologias correlatas e que enumeram a mesma simpatia pela teoria crítica do direito, a par do apego irrestrito da lei, do formalismo jurídico e de interpretações mecanicistas, tais como Teoria crítica do direito, transcrita por Oscar Corrêa, Direito insurgente, como feito pelo professor Miguel Pressburguer, Direito comunitário, pela doutrina de Carlos Wolkmer e Direito achado na rua, pelo Núcleo de Estudos para a paz e Direitos Humanos da Universidade de Brasília. (GOMES,2003,p. 02).

Desse modo, as outras denominações de direito alternativo e correlatas destacariam sob diferentes ângulos e aspectos “alternativas’ a não concordância com a interpretação “fria” da letra da lei para a correção de mazelas sociais e a realização da justiça.

 

1.2 Uso Alternativo do Direito e  Direito Alternativo

 

Apresentadas outras denominações e correlatas a Direito Alternativo, é importante advertirmos o leitor acerca das diferenças apontadas pela doutrina entre uso alternativo do direito e o direito alternativo.

Contudo, devemos salientar a priori que tais diferenças na doutrina brasileira não são bem delineadas, levando vez ou outra a junção entre os ideais de um e outro como se fossem únicos.

Surgindo na Itália, após o fim da 2ª Guerra Mundial, o “uso alternativo do direito” remeteria a esfera da hermenêutica e a ocupação de espaços e lacunas da lei abarcando soluções para os casos concretos, bem como elucidando a ideia de aplicação da lei que não atendia aos princípios da distribuição da justiça. (GOMES, 2003,p. 02).

Para Ricardo Guanabara (1995, p.404), trata-se de movimento que parte da própria prática judicial, quando coloca os juízes no epicentro da ação e os utiliza para fazer justiça frente aos oprimidos e pobres.  

Por outro lado, intimamente ligado a sociologia o Direito alternativo teria seus primeiros apontamentos em berço europeu, quando na Escola de Direito Livre iniciada por Hermann Kantoronhus, na Alemanha, seria publicado o livro “A luta pela ciência do direito”, no ano de 1906, e, posteriormente, desenvolvido por um grupo de juristas. (ONOFRE, 2007,p.31).

E do conflito entre o normativismo e o conceito de justiça acabaria por incentivar outros segmentos sociais e na América Latina, segundo apontamentos de Onofre (2007, p. 31), crescido repudiando a visão tradicionalista positivista acrítica do Direito, cuja racionalidade se centra no começo e fim na lei.

Para Ricardo Guanabara, trata-se de um movimento que tem matriz latino-americana, quando coloca nas mãos da comunidade e não dos juízes o direito de reivindicar soluções para os problemas por eles enfrentados,isto é, propõe a prestação de serviços jurídicos aos demasiados segmentos através de educação e política, enfatizando a necessidade de um direito insurgente. (GUANABARA, 1995, p. 404).

Como se percebe, enquanto o uso alternativo do direito se volta á métodos de interpretação da lei e a não aplicação de normas tidas como injustas, o direito alternativo, se colocaria como instrumento para substituir o direito oficial e enfrentar as mazelas sociais vividas.

Logo, enquanto visões alternativas o uso alternativo do direito e o direito alternativo apresentariam singulares diferenças no que tange ao seu contexto histórico de formação, aos atores e propostas, embora, em ambos seja possível se destacar a recorrente preocupação com a justiça e os direitos dos mais pobres.

 

1.2.1 Do Contexto histórico do Direito Alternativo na República Federativa do Brasil

 

Anotadas as diferenças pontuais entre uso alternativo do direito e Direito alternativo, neste tópico, passaremos a discorrer sobre o contexto histórico do movimento alternativo na República Federativa do Brasil.

Segundo relatos históricos sobre o tema as primeiras expressões do movimento entre nós teriam se desenvolvido no Rio Grande do Sul com juízes de direito inconformados com o sistema kelseniano, mais precisamente no final dos anos de 1980 (mil novecentos e oitenta), quando nos recuperávamos da ressaca cívica promovida pela abertura política. (PASTANA, 2009, p. 236).

Para Ricardo Guanabara (1995, p. 404), a matriz do movimento de juízes brasileiros que tanto vem impressionando com sentenças polêmicas, encontrar-se-ia na Itália do final dos anos de sessenta e setenta, quando magistrados empreendedores lançaram um movimento chamado de ‘jurisprudência alternativa”.

Todavia, o esplendor do movimento só ficaria conhecido em solo brasileiro nos anos de 1990 (mil novecentos e noventa), quando um jornal paulista publicaria um artigo polêmico sobre o caso tentando desacreditar servidores públicos e o movimento em si. (PASTANA, 2009, p. 236).

Denote que para além das mazelas judiciais e sociais existentes, no solo brasileiro o movimento se apresenta em um momento crítico, quando tentávamos reafirmar a democracia e os direitos fundamentais do indivíduo, suprimidos durante o regime militar, dando-nos esperança de que essa “filosofia” traria as mudanças tão sonhadas.

E embora muita coisa tenha mudado desde então, o movimento alternativo nunca deixou de ter seguidores em nosso país, sendo apreciado como resposta a busca pela justiça e a diminuição dos inúmeros problemas sociais que enfrentamos.

Por outro lado, ele também continua a despertar inimizades e descrença de alguns, sobretudo, quando argumenta por uma contraposição a norma positivada e a criação de um direito insurgente.

Desse modo, o contexto histórico do Direito alternativo na República Federativa do Brasil liga-se a reabertura política e social promovida após o fim do regime militar, nos conferindo esperança de que a força do movimento lançasse as mudanças tão almejadas.

 

1.3 A Tríplice Perspectiva do Movimento Alternativo

 

Salientado o contexto histórico do Direito alternativo na República Federativa do Brasil, a seguir, trataremos de sua tríplice perspectiva: a positivação combatida, o uso alternativo do direito e o direito alternativo “stricto Sensu”.

A primeira perspectiva denominada de “positivação combatida” teria segundo ensinamentos de Gomes (2003, p. 05), a finalidade de concretizar direitos individuais e sociais presentes em nosso texto legal, mas que em realidade não são aplicados as classes populares.

Nas palavras de Lédio Rosa Andrade (2013, s/p), trata-se de uma luta pelo cumprimento de várias normas jurídicas que estão em pleno vigor, e cujo conteúdo é social, mas que não são observadas.

O uso alternativo do direito, a segunda perspectiva do Direito Alternativo, teria por instrumento a interpretação extensiva da norma positivada, aproximando grupos menos privilegiados no contexto da democracia e proteção de interesses. (GOMES, 2003,p.05).

Em outras palavras, significaria o exercício de uma atividade hermenêutica, da qual se prestigiaria a Constituição a buscar um sentido na norma que atendesse as classes menos favorecidas, fato oposto ao realizado pelos juristas tradicionais. (ANDRADE, 2013,s/p).

Note que não apenas objetivando combater uma positivação inexpressiva em face de alguns indivíduos, o direito alternativo se proporia a inserí-los no processo democrático para que pudessem oportunizar a defesa de seus direitos fundamentais.

O direito alternativo stricto sensu, a terceira e última perspectiva afirmada por esse movimento, expressaria o repúdio de seus seguidores ao monismo e a ideia de que apenas o Estado crie o direito.

Em verdade para a criação de uma norma seria necessário observar os fatos e o contexto no qual ela se insere. Neste diapasão, Elenice Onofre comentando o uso dessa perspectiva no campo penal argumenta que:

 

[...] acreditando que não existe o crime enquanto fator social, é quem cria o crime é a lei, o direito alternativo stricto sensu atua no direito penal propondo que o delito não seja analisado simplesmente pelo ângulo da norma, mas sim pelo contexto em que se insere o fato na norma, sugerindo a valorização da história do fato na análise. (ONOFRE, 2007, p. 31).

 

Atente-se que para além de uma interpretação extensa e do combate a uma positivação tida como “inexpressiva”, o movimento debate a ideia de um único ente criador do direito, sobretudo, por não demandar fatos e contextos tão quanto importantes em sua criação.

Parece-nos que ao criticar essa titularidade ele procura salientar também a sua preocupação com o direito simbólico, que há muito vem produzindo efeitos nefastos perante a sociedade e a ordem jurídica.

Logo, a tríplice perspectiva do direito alternativo enumera a necessidade de não apenas interpretar a norma de modo a propiciar a justiça social e a diminuição das desigualdades, mas igualmente de se criar normas que observem o contexto social e as diferenças plurais.

 

2. O DIREITO ALTERNATIVO NAS SENTENÇAS PENAIS BRASILEIRAS

 

Feita uma análise do Direito Alternativo no que tange ao seu conceito, contexto histórico e tríplice perspectiva, neste capítulo, trataremos da sua elucidação em sentenças penais brasileiras.

Segundo o professor e jurista Lédio Rosa de Andrade (2013, s/p), por não possuir uma ideologia fixa, mas pontos teóricos em comum, o movimento alternativo acabaria por destacar em linhas gerais a não aceitação de um sistema capitalista nos moldes atuais propondo o combate à miséria vivida por grande parte da população brasileira com vistas a garantir liberdades e direitos.

E é neste aspecto que as sentenças penais brasileiras que se utilizam dos fundamentos do direito alternativo em sua composição destacariam a necessidade de se fazer justiça e não apenas aplicar a letra da lei pura e fria.

Para Ricardo Guanabara (1995, p. 407), é nesse ambiente ainda que seriam expostos os grandes dramas sociais alimentados pela legislação penal ao tratar dos crimes e das penas, sobretudo, o referente a que a justiça não é para todos.

Da mesma forma, quando se propõe ao debate da questão vivenciada nas penitenciárias e delegacias do país, em face dos direitos e garantias dos presos que são desrespeitados todos os dias, principalmente, por aqueles que deveriam protegê-los. (GUANABARA, 1995, p. 408).

 Em contrapartida, o movimento sinalizaria também para a criação de novas incriminações relativas a crimes contra o patrimônio público para inserir os mais abastados a julgamento, bem de propostas para descriminalizações de crimes de menor singularidade e descompassos da moral, tais como furtos e alguns crimes sexuais. (GUANABARA, 1995, p. 408).

Atente-se que embora a questão precípua do movimento englobe os direitos humanos e a recorrente busca pela justiça e paz social dos indivíduos réus, não podemos olvidar de que envolve ainda uma discussão acerca dos conflitos com os direitos da sociedade, que poderá se ver diante da presença desses sujeitos mesmo após o cometimento de crimes tidos como graves.

O que se pretende elucidar é que a sociedade não dispõe de mecanismos ofertados pelo Estado para ter segurança frente a tantos delitos, bem como o Estado não disponibiliza educação e perspectivas de uma vida melhor a esses indivíduos marginalizados.

E embora o cometimento de crimes seja ligado muitas vezes à falta de oportunidades e recursos escassos, é preocupante a situação de conferir liberdade á alguns deles sob o argumento de que o Estado tenha falhado. Tal fato seria conferir uma falsa ideia de justiça aos marginalizados e injustiçar a sociedade.

Diz-se injustiça porque a sociedade poderá incorrer no medo de ser novamente molestada em seu direito, obrigada a se manter presa em sua casa, tolhida de sua liberdade de ir e vir, mesmo que o movimento veja a questão como um ganho para todos.

Assim, o direito alternativo nas sentenças penais brasileiras pressupõe cautela por parte do intérprete que faz uso de seus ideais para que não incorra em injustiças e exponha a sociedade a perigo.

 

3. DAS CRÍTICAS AO MOVIMENTO ALTERNATIVISTA

 

Comentada a utilização do direito alternativo nas sentenças penais brasileiras e suas eventuais conseqüências, por fim, trataremos de suas principais críticas, sobretudo, as referentes à criação de um novo direito.

No entanto, devemos alertar o leitor de que embora muitas sejam elas seus defensores acreditam piamente que nenhuma seja forte o suficiente para afastar o prestígio do movimento ou de suas finalidades.

Segundo Gomes (2003, p. 06-07), sob o ponto de vista metodológico a maior das críticas referentes ao movimento alternativo seria a de que é ele um direito insurgente que se contrapõe ao direito estatal (vontade política), um pluralismo político. (GOMES, p.06-07).

Na concepção de Leite (2009,s/p), tal construção faria do direito alternativo um conjunto de teorias sem estrutura lógica, cuja finalidade seria instalar uma revolução que em primeiro momento distorce o sentido de justo e em outro, impõe uma utopia jurídica.

Para o jurista Lédio Rosa Andrade (2013, s/p), o direito emergente proposto não teria sustentação teórica suficiente para justificá-lo, caindo nos mesmos equívocos do juspositivismo que tanto critica.

Observe que as críticas apresentadas perpassam a questão da legitimidade do direito construído, a ponto de se debater a noção de justiça, elemento que tanto aspira o movimento alternativo.

Nas palavras de Fernando Faria Miller (1994, p.51), as críticas que vêem sendo feitas a esse movimento procedem, sobretudo, quando para além de indisfarçável finalidade de fazer o Poder Judiciário um instrumento de luta de classes, da figura do juiz como substituto do legislador, o fim da imparcialidade da autoridade judiciária, dos subjetivismos das sentenças, ele também se propõe ao desrespeito ao princípio do devido processo legal, aqui compreendido enquanto garantia constitucional de um processo seguro e segundo os ditames legais, a par ainda da igualdade, do juiz natural e do contraditório.

Na visão de Andreia D’Almeida (s/a, s/p), a corrente alternativa pretenderia transformar o juiz num inventor de uma nova ordem jurídica elaborada a partir de seus ideais pessoais e valores, deixando a sociedade a mercê do senso de justiça de cada magistrado e:

 

[...] se cada Magistrado pudesse afastar a aplicação do texto legal, impessoal, abstrato e geral, para fazer valer a sua vontade pessoal, agindo desta forma, a segurança jurídica estaria, irremediavelmente, comprometida, sendo que os cidadãos nunca poderiam ter certeza do seu direito, já que as decisões judiciais seriam verdadeiras “loterias”, valendo a pena salientar que não existe pior ditadura do que a dos Juízes e isso é o que fatalmente ocorreria se cada Juiz estivesse autorizado a fazer a “sua própria lei”.(ALMEIDA, s/a, s/p).

 

 Denote que a preocupação mais recorrente ao se falar em decisões subjetivas dos juízes seriam a de uma configuração de real e efetiva “ditadura” do Poder Judiciário, que dentre outras coisas expressariam a falta de legitimidade para algumas questões e a imparcialidade desses sujeitos.

Logo, as críticas ao direito alternativo ressaltam que esse movimento se propõe a estabelecer uma ordem ilegítima, tanto quanto difícil frente à realidade legal e fática, quer seja por conferir poderes outros aos magistrados transformando-os em ditadores, tais como os legisladores em muitos casos, quer pela insegurança jurídica estipulada.

 

4. CONCLUSÃO

 

Finalizamos o presente trabalho salientando que nossa pretensão não se voltou ao esgotamento do tema, tampouco, de tomar partido favorável ou desfavorável a doutrina alternativista nas sentenças penais editadas na República Federativa do Brasil.

Nosso objetivo foi apresentar o contexto histórico e as perspectivas apresentadas pelo movimento diante do claro desencontro entre a lei e o direito que faz milhares de vítimas e inocentes todos os dias.

Do mesmo modo debater as críticas e oposições a esse movimento reflexivo que com inspirações marxistas observa as classes menos favorecidas e a necessidade da realização da justiça social.

O direito alternativo ou movimento alternativo é uma contraposição ao positivismo-legalismo, á aplicação fria e cega da letra da lei, ao não considerar o contexto fático em que se vive, as diferenças plurais entre as classes, enfim, um direito que não objetiva prevalecer sobre o direito positivo, mas adequá-lo as reais necessidades humanas, ainda que sem conceitos bem delineados, noções de justo distorcidas e poderes demasiados nas mãos dos juízes.

E embora se tenha noção das desigualdades produzidas, das mazelas sociais e do descompasso entre a lei e o direito, não podemos entregar ou permitir que a aplicação da lei seja dotada de subjetividade, pois isso seria um risco a segurança jurídica. Estaríamos assim, mudando o poder das mãos do legislador para o do julgador.

É preciso que a lei se coadune ao direito e vice-versa, que a justiça e a diminuição das mazelas sociais sejam os objetivos também do legislador e do Poder executivo.

 

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