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A HERMENÊUTICA DOS PRINCÍPIOS DO PROCESSO PENAL E TUTELA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS


Autoria:

José Carlos Borges


JOSE CARLOS BORGES - ACADÊMICO DE DIREITO - 10º PERÍODO - FACULDADE AGES - PARIPIRANGA/BA.

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Resumo:

O trabalho destaca a necessidade de aplicação efetiva no processo penal da hermenêutica constitucional, principalmente no tratamento do princípio do devido processo legal, partindo do pressuposto de que o Estado Democrático de Direito

Texto enviado ao JurisWay em 12/12/2010.

Última edição/atualização em 13/12/2010.



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SUMÁRIO: Resumo. 1- Introdução.2- Perspectiva do Estado Democrático de Direito. 3   O Princípio do Devido Processo Legal 4 A Efetividade do Processo Legal 4.1  A Hermenêutica Constitucional Retrospectiva4.2 A Hermenêutica Constitucional Prospectiva 4.3 Efetivação do Devido  Processo Legal nas Decisões Judiciais4.4 -  Devido Processo Legal e o Principio da Legalidade 4.5 -  Devido Processo Legal e Ampla Defesa  4.6 – Devido Processo Legal e o Princípio da  Inocência4.7 – Devido Processo Legal e o princípio da Igualdade 5 – Conclusão. 6 Referencias.

 

 

 

RESUMO

 

 

 

O trabalho destaca a necessidade de aplicação efetiva no processo penal da hermenêutica constitucional, principalmente no tratamento do princípio do devido processo legal, partindo do pressuposto de que o Estado Democrático de Direito é o patamar mínimo para que haja a possibilidade de discussão do tema. Nessa perspectiva de análise, defende-se, então, que não se dê mais valor às normas inferiores (hermenêutica retrospectiva) que, por força da teoria da recepção não podem valer no sistema processual penal pátrio, sendo possível que somente seja utilizada a interpretação prospectiva, que tende a adequar a legislação aos ditames constitucionais para haver a efetivação do devido processo penal constitucional, não havendo soluções pré-concebidas com mero suporte na jurisprudência majoritária. Nesse sentido, analisou-se o princípio chave, à luz dos princípios da legalidade, ampla defesa, presunção de inocência e por fim o da igualdade, apesar do princípio foco se vincular a diversos outros, que por força da pontualidade do tema não tiveram o devido tratamento.

 

 

 

 

 

PALAVRAS CHAVES: Processo Legal; Hermenêutica Constitucional; Garantismo Penal;

Estado Democrático de Direito.

 

 

 

 

 

 

 

1 INTRODUÇÃO

 

O devido processo legal se insere na malha principiológica constitucional, sendo reconhecido como meta-regra do Estado Democrático de Direito, uma vez que impõe ao Estado, ao longo da prestação jurisdicional, o dever de cumprir as regras estabelecidas pelo ordenamento jurídico, sendo um limite ao exercício do próprio poder punitivo.

No entanto, este princípio necessita de toda uma estrutura principiológica capaz de lhe assegurar eficácia, sendo certo que a ampla defesa seria identificada como princípio assegurador da mencionada eficácia.

Nessa perspectiva analítica, cumpre trazer a lume um conjunto de garantias processuais, que coligadas a idéia de Estado Democrático Social de direitos funda a Teoria do Garantismo Penal, incidentalmente aqui tratado, tal como formulada por Luigi Ferrajoli, que poderão proteger o indivíduo do abuso estatal.

Por conta da hermenêutica constitucional prospectiva, que nos remete para além da Teoria Pura do Direito de Kelsen, efetiva-se a Constituição frente a todas as demais normas, impondo os imperativos constitucionais como base das fundamentações judiciais.

A hermenêutica, por si só não permitiria que esses abusos fossem impedidos, tendo sido destacada a contribuição do ilustre professor Rubens Casara coma interpretação prospectiva da Constituição. Tal entendimento é a base conceitual do presente estudo.

            Analisa-se, ainda, o princípio em tela com o escopo dos princípios da legalidade, princípio da ampla defesa, do princípio da inocência e igualdade, trazendo em seguida as conclusões finais do estudo.

 

2  Perspectiva do Estado Democrático de Direito

 

 

            A Ordem Constitucional fundada na instituição de amplas garantias e direitos individuais, positivados e posicionados como fundamentais, como é o caso do Estado Brasileiro, cumpre desde logo avançar sobre o modelo de definição do poder político e das liberdades públicas para que se possa conhecer o tipo de processo público que se propõe para viabilização dos direitos e garantias fundamentais.

            Na perspectiva do Direito, a idéia de Estado, enquanto organização política do poder, pode e deve ser examinada para que se saiba de sua finalidade. No século XVII o Estado moderno abdicou de qualquer referencial ético, passando a buscar sua legitimação e justificação não fora dele más em si e por si mesmo, o poder pelo poder. A partir de da Revolução Francesa e da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, paises como Alemanha, Áustria, Espanha, Finlândia e Portugal sem falar na própria França assumem posição de destaque nos estados ocidentais,passando a ocupar o preâmbulo de diversas ordens constitucionais.

            É no chamado Estado Liberal, pautado nas Instituições das Liberdades negativas aos membros da comunidade, assegurados em face do poder estatal como limites de intervenção na vida privada, passando pelo Estado Social, interventivo na medida da realização de positivação de Direitos de conteúdo social, que se reconhece a afirmação da autonomia pública. É essa autonomia, enquanto capacidade de autodeterminação, tanto no plano privado quanto no público (ou político) que poderá fundamentar um modelo de Estado.

 

            O Estado Democrático de Direito implica, pois, a limitação da autoridade pela liberdade da sociedade, sendo este equilíbrio definido pela lei.  

            Cabe à lei, portanto, o equilíbrio entre o cidadão e os possíveis abusos estatais, entre o Estado soberano e o súdito, que até então era apenas objeto estatal, deve agora ser tratado como cidadão e portador de direitos e garantias.

             O Garantismo penal não se preocupa com o mero legalismo, formalismo ou processualismo; antes disso, cuida de tutelar os direitos fundamentais da vida, liberdades pessoais, civis e políticas, na senda dos direitos individuais e coletivos. Mas, principalmente na tutela dos direitos fundamentais.

            Dessa forma, no processo penal deve estar presente a idéia de racionalidade, de modo que o processo possibilite ao debilitado o mínimo sofrimento possível, seja a vítima de um delito, seja o acusado no curso do processo penal. Com base nessa premissa, criam-se leis, orientadas à máxima tutela dos direitos e, na falibilidade do juízo e da legislação, tem a intenção de tolher o poder punitivo, evitando qualquer tipo de violência arbitrária.

            Observa-se que, para a tutela do cidadão, em conformidade com a própria finalidade da existência do Estado, é de imensurável obrigatoriedade a adoção do garantismo penal para um adequado tratamento penal.

            Não se pode confundir o Direito Penal mínimo com a mínima punição ou aplicação mínima da pena, eis que se trata de forma de atuar do magistrado que não poderá atentar à dignidade da pessoa humana: o réu. Aceitar o contrário implica colocar o Estado em relação ao réu na mesma posição do agente delitivo, quando da prática do delito.

            A pena, dentro desse escopo garantista, é tida como o mal menor, sendo menos aviltante e menos arbitrária, já que a vítima, realizando essa resposta penal, o faria de modo desproporcional.

            Em outras palavras, a pena é definida como o menor dos males, uma vez que a permissão ao tratamento arbitrário para a persecução daquele que delinqüiu poderia culminar em uma anarquia punitiva. Por esta razão, a persecução penal deve ser regrada dentro dos ditames constitucionais.

            O modelo garantista sozinho não poderia se fazer suficiente, eis que demanda “uma reestruturação do sistema penal, de forma que a legalidade processual não mais potencialize a seletividade ou propicie o surgimento das cifras ocultas”.

            Cumpre ressaltar que o processo penal é uma resposta à exigência de racionalidade para efetivar o direito material, “portanto, só se justifica enquanto garantia da razão”, conforme esclarece Casara.

            Note-se que a garantia maximizada e o do direito penal em sua menor amplitude, será efetivado através do magistrado, que deverá aplicar todas as garantias previstas no rol do artigo 5º da Carta Magna e as demais garantias individuais erigidas ao status de norma constitucional, tal qual o Pacto de San Jose da Costa Rica e, ainda, os que se encontram presentes na legislação infraconstitucional.

 

 

3   O Princípio do Devido Processo Legal

 

 

            A idéia de termos um processo que seja determinado previamente em lei, vem junto com a idéia de constituição, com isso, a primeira positivação nesse sentido foi a Magna Charta Libertathum, assinada por João Sem Terra em 1215.

Nela, se fez presente a conhecida cláusula law of the land¸ ou seja, para que houvesse uma limitação dos meios de vida, liberdades, banimento ou até o exílio seria necessário que a própria lei da terra assim o definisse.  

            Inicialmente o devido processo legal procedimental não dizia respeito à preocupação com o ato em si, mas simplesmente cuidava de verificar se ele se adequava à situação fática.

             Em seguida, verifica-se a evolução para o devido processo legal substancial, que passou a preocupar-se com muito mais do que somente com o procedimento.

            O devido processo legal tornou-se então uma condição a ser preenchida nas privações dos direitos de vida, liberdade e propriedade, aplicável em caso de privação, condicionando essas restrições. Onde houver constrição de direitos, ali estará presente o aludido princípio, de maneira que o mesmo proteja o cidadão contra ataques estatais.

            Além de depender intrinsecamente do princípio da ampla defesa, o princípio do devido processo legal, está indiscutivelmente atrelado ao sistema acusatório. Dessa forma, ele não está só presente no inciso LIV do artigo 5º, da Constituição, mas também deve ser analisado sob o aspecto do artigo 129, I, o qual define o princípio acusatório como regra, de acordo com Afrânio Silva Jardim.

            Complementando a malha principiológica em que está inserido o devido processo legal, Marco Aurélio Ferreira complementa que o vínculo do devido processo legal se dá nas seguintes garantias: de acesso à justiça penal, juiz natural, em matéria penal, tratamento paritário dos sujeitos parciais do processo penal, plenitude de defesa do indiciado, réu, ou condenado, publicidade dos atos processuais, motivação dos atos decisórios penais, fixação de prazo razoável de duração de processo e legalidade da execução penal.

            Dessa forma, o devido processo legal faz conexão com o sistema acusatório e sua principiologia básica e, ainda, com o Estado Democrático de Direitos.

            Sem essa base imprescindível de princípios, não se pode vislumbrar um Estado Democrático de Direitos efetivo, mitigado em relação ao cidadão, em relação à pessoa humana.

            Não se pode ignorar que o Estado soberano, aquele que detém o poder de polícia, poderá, por uma linha muito tênue, deixar de ser uma democracia, para se tornar um Estado Ditatorial.

 

 

4 A Efetividade do Processo Legal

 

            Apesar de imaginarmos as arbitrariedades que sofreram os acusados antes da cláusula do devido processo legal, através das ordálias, podemos nos recorrer a exemplos bem próximos de nossa história da força cruel e desumana que o Estado pode manifestar na esfera penal.

            Para entender esse movimento social e cultural, cumpre recordar que, inicialmente, a origem do Código de Processo Penal, o Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941, criado em pleno governo do Estado Novo, de Getúlio Vargas, o ditador que em 1937 deu o golpe outorgando uma Constituição que lhe conferia poderes totais dentro do Brasil.

            Note-se que o Código de Processo Penal que acabara de entrar em vigor, e está até hoje em vigência, teve origem em um Estado totalitário, o qual ignorava qualquer possibilidade de o cidadão ser tratado como sujeito de direitos.

            A origem desse Código de Processo Penal, como se pode notar da simples leitura de sua Exposição de Motivos, é ainda do Código de Rocco, em vigor na Itália fascista.

            Esse código “foi elaborado por uma comissão majoritariamente formada por juristas afeitos ao direito material, o que explica, em grande parte, os casuísmos e o enfoque teórico desassociado da (então) moderna dogmática processual”, de acordo com Rubens Casara.

            Dado o apanhado histórico e teórico, verifica-se a estrutura processual em vigor no Brasil e parte-se para a análise da fonte de interpretação legal e sua adequação ao Estado Democrático de Direito, o que permite abarcar a questão da efetividade do princípio do devido processo legal.

 

 

4.1  A Hermenêutica Constitucional Retrospectiva

 

 

            O Direito não se vincula somente a leis, mas é efetivamente ditado pela sua interpretação, pela hermenêutica realizada pelos magistrados mais especificamente quando do dizer o direito.

A hermenêutica retrospectiva tem sua base em momentos e modelos ultrapassados, quando o intérprete vincula-se a contexto histórico anterior, admitindo-se apenas interpretações conservadoras, na esteira da jurisprudência dominante.

Permitindo uma interpretação retrospectiva em toda a esfera processual penal, que é o ramo que instrumentaliza e efetiva o controle social do Direito Penal, tem-se decisões e arbítrios oriundas do Código de Rocco.

Fica claro que esse tipo de interpretação legal deve ser rechaçado da esfera judicial, pois que o Direito está em profunda evolução. Assim como a sociedade, as relações sociais mudam conforme o passar do tempo e, apesar de o direito já demonstrar atraso nessa evolução e adequação, permitir a interpretação retrospectiva é agravar a defasagem existente entre a realidade na qual se encontra a sociedade e a adequação que o direito deve fazer.

 

4.2 A Hermenêutica Constitucional Prospectiva

 

 

            Pensar em utilizar-se da interpretação retrospectiva para decidir é reproduzir as mazelas que existiam em outro contexto histórico, com outro tipo de Estado vigente, e, no caso do Código de Processo Penal, remonta a uma série de arbitrariedades trazidas em um Estado arbitrário e autocrático.

            Não se pode permitir que aconteça tal inversão jurídica, uma vez que estamos agora inseridos em um Estado Democrático de Direito, com uma Constituição Cidadã que enumera um extenso e mínimo rol de garantias que não podem ser ignoradas, quando da aplicação da lei ao caso concreto.

            Não se pode nem pensar em analisar o processo penal sem a análise integral de toda a Carta Magna, que determina quais os ditames mínimos para aquele Estado.

            Temos a presença, diversas vezes, de um Direito Penal Máximo, em que o Estado repressor e autoritário não ajusta o Código de Processo Penal à Constituição Federal, mitigando os direitos e garantias fundamentais, fulcro do presente Estado democrático de direitos no qual vivemos. Ignora-se o preceito fundamental, que permitiria a pré-compreensão do sistema jurídico.      Para tanto, é necessário que se deixe de utilizar a lei na sua densidade atual e se passe a aplicá-las de acordo com os princípios, matrizes determinados na norma fundamental que indicarão a opção a ser tomada, a decisão. Nesse sentido, toda decisão que não se amparar nas diretrizes determinadas pela Carta Fundamental padecerá do vício de inconstitucionalidade.

 

4.3 Efetivação do Devido  Processo Legal nas Decisões Judiciais

 

            Com o advento da Constituição da República Federativa de 1988, todo o ordenamento jurídico é modificado e seu pressuposto de validade parte da nova Carta 2991 Política, o que requer a adequação das normas existentes ao novo sistema jurídico, que ao serem incompatíveis, não são recepcionadas pela nova Constituição da República, sendo, portanto, revogadas.

             

            O Devido Processo Legal, princípio indispensável ao Estado Democrático de Direito, é norma fundamental e de seguimento obrigatório. Somente se pode permitir um processo democrático, se o mesmo tiver como fulcro o princípio em tela. No artigo 5º. Inciso LVI da norma fundamental se tem a imperatividade do aludido princípio e, sem ele, o processo é plenamente nulo, e se quer é tido como existente no direito pátrio.

            Analisando ainda a lógica constitucional, não se pode ignorar o artigo 129, I CRFB que define o sistema processual presente no nosso ordenamento jurídico, que é o sistema acusatório em seu viés puro. Nesse sentido, o próprio devido processo legal está inserido na idéia do sistema acusatório, não só sendo efetivado o princípio do devido processo legal tão-somente com a fundamentação de uma cláusula pétrea, mas também com a própria adoção do sistema acusatório realizado pelos legisladores quando da promulgação da atual constituição.

            O devido processo legal é a possibilidade de se efetivar o princípio da igualdade, verdadeira equiparação processual para um processo penal justo e digno. Ademais existe um rol extenso de princípios que tem a correlação imediata com o princípio analisado, já que este é a garantia de que haverá uma procedimentalização regulada por lei que será seguida e, ainda, que o Estado se prontifique a ir além da procedimentalização, já que, no Brasil, a utilização desse princípio se dá na forma substancial.

            Assim, na substância deste princípio, temos a proteção irrefutável de todos os princípios e garantias ao indiciado, acusado ou condenado.

Há intrínseca relação entre o Estado Democrático de Direito e a Constituição Cidadã, não se podendo, em qualquer hipótese, deixar de assegurar legítimo estado de direitos.

 

 

4.4 -  Devido Processo Legal e o Principio da Legalidade

           

           

            Princípio da legalidade carrega em seu bojo dois vieses principais: o primeiro, material, pressupõe que a existência do crime pressupõe que o mesmo esteja definido em lei anterior; o segundo é processual, que traz o entendimento de procedimentalização para o ius perseqüendi.        Acerca da questão material do princípio da legalidade, o que se deve acrescentar é que a lei anterior só pode ser aplicada quando beneficiar o réu, logo após ao momento da publicação, indo mais além, chegando a retroagir ao réu beneficiando-o, se inclusive tiver sido condenado.     Acerca do viés processual do princípio da legalidade, que é o foco do presente trabalho, afirma-se que o ius persequendi deve realizar-se através dos atos ordenados pela lei, ou seja, pela procedimentalização do processo definido em lei.

            Nesse passo, é indispensável ao Estado seguir os ditames procedimentais determinados por ele próprio, quando da efetivação do processo, uma vez que quem define o procedimento, está imediatamente obrigado a segui-lo. Nesse caso, não interessa se esse não seguimento da procedimentalização trouxe ou não prejuízo ao réu, até porque, dependendo da inversão de atos processuais, de oitiva, ordem de reperguntas, ou qualquer outra possível inversão, não há o que se falar em possível prejuízo ou não, a não ser que o réu tenha sido absolvido.

            Assim, pensando-se em condenação e havendo alguma espécie de não seguimento à procedimentalização definida em lei, estamos diante de agressão direta ao devido processo legal, fato que deve ser rechaçado pelo processo penal com bases democráticas, em um Estado de Direito.

 

 4.5 -  Devido Processo Legal e Ampla Defesa  

 

 

            A ampla defesa pressupõe diversas garantias e princípios, com uma relação de reciprocidade imensa, pois a legalidade de um procedimento de cunho persecutório penal estatal depende da mais ampla defesa possível.

            Ademais, não se pode ignorar que sua participação na persecução penal, por um viés, atua ao lado de todas as demais garantias e, no outro, atua acima deles permitindo que essas garantias tenham vigência efetiva

            Dessa forma, observa-se que é a garantia do direito da plenitude de defesa que sustenta o cidadão frente ao possível arbítrio estatal. Este princípio suprime e mitiga o poder do Estado, pois, dentro da persecução penal, deve permitir que o réu possa resistir ao ius puniendi de maneira suficiente; daí decorre a inviolabilidade da defesa.

            Portanto, a releitura de ambos os princípios, fará com que, nos incluamos em uma instrumentalidade garantista e, quando isso ocorrer, poder-se-á dizer que estamos efetivamente em um Estado Democrático social de direitos.

 

 

4.6 – Devido Processo Legal e o Princípio da  Inocência

           

 

            Dentro da instrumentalidade garantista e de uma hermenêutica prospectiva, um dos princípios derivados e conexos ao do Devido Processo Legal, sem dúvida alguma, é o da presunção de inocência.

            Tal princípio encontra-se positivado em nossa norma fundamental no artigo 5º, inciso LVII. O mesmo carrega diversos sentidos, seja na limitação do poder de legislar do legislador, não permitindo a edição de normas que tratem o cidadão como se culpado fosse, ou seja, na questão do efetivo tratamento realizado pelo magistrado que tendesse a tratá-lo como culpado, antes de sentença penal condenatória transitada em julgado.

            Produzir a prova, não compete ao réu do processo penal, o ônus será sempre da acusação, assim como qualquer determinação ou medida que recaia no réu um reconhecimento de culpabilidade, antes de trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

            O vínculo indiscutível com o devido processo legal ocorre na medida em que qualquer tratamento, legislação ou medida que viole o devido processo legal no sentido de tratar o réu diferentemente do que a condição de inocência é plenamente inconstitucional.

 

4.7 – Devido Processo Legal e o princípio da Igualdade

 

 

            Quando se quebra o princípio da igualdade, essa deve ser verificada na prática; mesmo que a lei regule igualdade das partes, nunca teremos igualdade real. As condições sócio-econômicas e culturais dos diferentes acusados podem repercutir de um modo muito relevante na posição real, mas nunca teremos todos em condições de igualdade.

            Não basta a mera possibilidade de contraditar e que seja dada relevância ao que foi contraditado, mas é efetivamente necessário que seja permitida ao acusado ter uma defesa capacitada para tanto. A igualdade que se perquire às partes se traduz nas 2995 possibilidades que as mesmas necessitam para que seus direitos sejam manifestados, mesmo que não idênticos, já que a prática da acusação e da defesa são completamente distintas, mas cabendo ao legislador a preconização deste princípio quando da edição das normas.

            Dessa forma, como explanado no Capítulo 1, tem-se que a teoria garantista impõe que o Estado, na função de perseguir o mais fraco, o débil, por força, deverá fazê-lo quando estritamente necessário, possibilitando as garantias processuais máximas.

            Nessa esteira, verifica-se que o débil, depois do cometimento do delito, é o acusado, e este, por força do princípio do favor rei, deverá ser tratado com a máxima possibilidade de se defender para poder equiparar-se à acusação, ficando claro que, apesar da insignificância do réu frente ao poder estatal no ius puniendi, primeiramente a Constituição e, em seguida, a legislação infraconstitucional deverão colocar o réu em situação de paridade de armas, já que o mesmo é o hipossuficiente nesta relação.

 

5 – CONCLUSÃO  

 

 

            Um Estado Constitucional que privilegia direitos e garantias do cidadão denomina-se Estado Democrático de Direito; entretanto, caso tais direitos não estejam incluídos na efetiva atuação dos poderes do Estado, este Estado poderá ser considerado autoritário.

            À luz da hermenêutica constitucional, não há processo justo, sem o devido processo legal, imprescindível para que haja uma real limitação do poder.          

            Assim, afirma-se a hipótese inicial, que defende que, para a existência de um efetivo e justo processo, não se pode deixar de vislumbrá-lo dentro de um processo penal democrático, que respeita o cidadão, protegendo-o em face do possível arbítrio estatal.

            Só é possível uma condenação válida, quando houver um processo que respeite o devido processo legal (penal), nos moldes de uma Hermenêutica Constitucional Prospectiva, indispensável à manutenção do tratamento digno do réu.

 

 

REFERÊNCIAS

 

OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de, Processo e Hermenêutica  na Tutela Penal dos Direitos Políticos. 2ª Edição –  Editora lúmen Júris – Rio de Janeiro 2009.

BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Disponível em Acesso em 02 de abril de 2008.

FERREIRA, Marco Aurélio Gonçalves. Devido processo legal: um estudo comparado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

GRECCO, Rogério. Direito penal do equilíbrio: uma visão minimalista do direito penal. 2ª ed. Niterói: Impetus, 2006.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

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